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1 Olá, pessoal! Tudo bem? Aqui é Ricardo Torques, coordenador do Estratégia OAB e do Estratégia Carreira Jurídica. Além disso, sou professor de Direito Processual Civil, Direito Eleitoral e Direitos Humanos. Instagram: www.instagram.com/proftorques Aguardo seu contato. ;) Dúvidas, críticas e sugestões são sempre bem-vindas! Em nome dos nossos professores, gostaria de lhes apresentar o e-book "Resumão para a 1ª Fase da OAB". Elaborado com muito carinho e cuidado por nós, você terá uma visão dos temas mais importantes para fins de prova. Aproveito, ainda, para dar um aviso importante: se você quiser receber materiais gratuitos como esse diretamente no WhatsApp, participe do nosso grupo de estudo. Lá, enviaremos notícias quentes, cronogramas e materiais gratuitos focados na 1ª Fase da OAB 40. Basta tocar no botão abaixo para começar a receber os materiais direto no seu celular. http://www.instagram.com/proftorques/ https://www.redirectmais.com/run/1-fase-da-oab-40 2 SÍNTESE ESTRATÉGICA 1ª FASE DA OAB 40 Olá, futuro(a) Advogado(a), tudo certo?! A prova objetiva do 40º Exame da Ordem dos Advogados do Brasil está se aproximando, e, pensando em auxiliá- los na revisão dos principais temas nessa reta final, o Estratégia OAB elaborou a Síntese Estratégica: um material específico com os pontos que acreditamos serem mais relevantes para sua prova e que não podem deixar de ser revisados. O material abordará de modo direto, curto e objetivo os temas mais cobrados na prova, além daqueles pontos espinhosos do edital, das “decorebas” que precisam ser revistas logo antes da prova, incluindo também as nossas apostas. Tudo isso por meio de frases, tabelas, mapas mentais e outros meios para auxiliar na fixação do conteúdo e formação da memória de curto prazo. Ao final do estudo desse material, esperamos que você possa garantir algumas questões a mais na prova vindoura. Passaremos por todas as fontes de conhecimento exigidas na prova da OAB, de acordo com a predileção de cobrança. Assim, citaremos trechos legislativos relevantes, especialmente selecionados, mas não deixaremos de relacionar conteúdos jurisprudenciais e doutrinários. E todas as matérias exigidas no exame serão revisadas proporcionalmente à incidência de cada uma na nossa prova. Para finalizar, sabemos que o treino é essencial em todas as fases da OAB. Nessa reta final, resolva muitas questões. Elas não apenas testarão seus conhecimentos, como ajudarão a raciocinar da maneira exigida pelo examinador, além de otimizar sua revisão e facilitar a fixação. Pensando nisso, elaboramos um caderno de questões para cada uma das matérias do conteúdo programático do edital, através do nosso Sistema de Questões da OAB. Para resolvê-las, basta clicar nos links respectivos abaixo: Matéria Link do caderno no SQ Ética Profissional Ética Profissional Filosofia do Direito Filosofia do Direito Direito Constitucional Direito Constitucional Direitos Humanos Direitos Humanos Direito Internacional Direito Internacional Direito Tributário Direito Tributário Direito Administrativo Direito Administrativo Direito Ambiental Direito Ambiental Direito Civil Direito Civil Direito da Criança e do Adolescente Direito da Criança e do Adolescente Direito do Consumidor Direito do Consumidor Direito Empresarial Direito Empresarial Direito Processual Civil Direito Processual Civil Direito Penal Direito Penal Direitos Processual Penal Direitos Processual Penal https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/c4304a5c-24dc-4651-be66-442c0fb4ae10 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/ba0cf407-50af-4d47-b1bd-af22646065e6 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/3144bba0-be13-45f8-b46f-c126cf208579 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/f3fb0503-d4c8-4b02-aeac-16470fb9cc1c https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/80cb58e4-167c-46a5-af90-f1a386a3de99 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/fbb96f0e-cec4-44ad-846a-20931abb14a9 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/8505bd89-8840-458c-9f2c-e8e8a9242184 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/c9e9d696-bf3f-48dd-9670-b8b3271ab7b5 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/f01ddef5-2680-4293-af67-297443456b29 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/7cbc4fe1-4ab4-44e8-8148-8090cfd5e328 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/f0754998-67d3-4f27-a6ba-8833e286f6f7 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/bf430742-031f-41b3-9ae7-4619c1613ef3 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/13b79b7c-d53b-4f33-928b-3a5834279c3c https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/c8d1b50c-bacf-47bd-ae23-3028f231457c https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/3d74d3e7-564a-403d-a004-ad42322be358 3 Direito do Trabalho Direito do Trabalho Direito Processual do Trabalho Direito Processual do Trabalho Direito Financeiro Direito Financeiro Direito Eleitoral Direito Eleitoral Direito Previdenciário Direito Previdenciário Esperamos que gostem do material e de todos os novos projetos que preparamos para que avancem rumo à aprovação. Por fim, desejamos uma excelente prova e que continuem dando o seu melhor até lá! Contem sempre conosco. Yasmin Ushara, Coordenação - Estratégia OAB. https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/4d586a88-e002-435f-b930-31613686af13 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/1f42d2cb-5d81-46e8-8b11-392fe2307137 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/ef8eb63a-cbc0-47d6-9c67-76c69a1c24f5 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/eef82dd6-5433-44f8-8851-3011d6f45646 https://oab.estrategia.com/cadernos-e-simulados/cadernos/263871ac-f595-49e4-b956-b36015c294bb 4 SUMÁRIO Ética profissional .......................................................................................................................................................................... 4 Filosofia do Direito ..................................................................................................................................................................... 12 Direito Constitucional ................................................................................................................................................................ 16 Direitos Humanos ...................................................................................................................................................................... 24 Direito Internacional .................................................................................................................................................................. 27 Direito Tributário ....................................................................................................................................................................... 30 Direito Administrativo ................................................................................................................................................................ 37 Direito Ambiental ...................................................................................................................................................................... 46 Direito Civil ................................................................................................................................................................................ 48 Direito da Criança e do Adolescente ........................................................................................................................................... 59 Direito do Consumidor ...............................................................................................................................................................61 Direito Empresarial .................................................................................................................................................................... 64 Direito Processual Civil ............................................................................................................................................................... 72 Direito Penal .............................................................................................................................................................................. 79 Direito do Processual Penal ........................................................................................................................................................ 86 Direito do Trabalho .................................................................................................................................................................... 93 Direito do Processual do Trabalho ............................................................................................................................................ 100 Direito Financeiro ........................................................................................................................................................................ 2 Direito Eleitoral ........................................................................................................................................................................ 105 Direito Previdenciário .............................................................................................................................................................. 110 Considerações finais ........................................................................................................................................................... 114 ÉTICA PROFISSIONAL 1. Atividade da Advocacia. Inscrição na OAB #01 – Atividade da Advocacia São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (Atenção: se praticados por aqueles que não possuem tal qualificação são tidos como NULOS e implicam em responsabilização na esfera civil, penal e administrativa). É obrigatório ser visado por advogado os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, quando forem apresentados para registro no órgão competente (Exceção: microempresas e empresas de pequeno porte). É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade. O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar esses atos, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste. Algumas exceções legais dispensam a necessidade de postulação em juízo ser realizada por advogado: Habeas Corpus; Juizado Especial Cível (até 20 salários-mínimos); Juizado Especial Federal Cível (até 60 salários- mínimos); Ação de Alimentos; Defesa em sede de Processo Administrativo Disciplinar; 5 Jus postulandi na seara trabalhista Nas ações de Mandado de segurança, Habeas Data e Revisão Criminal é necessária a representação por advogado. No processo administrativo, o advogado contribui com a postulação de decisão favorável ao seu constituinte, e os seus atos constituem múnus público. O advogado pode contribuir com o processo legislativo e com a elaboração de normas jurídicas, no âmbito dos Poderes da República. Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. #02 – Inscrição na OAB Requisitos legais para inscrição na OAB: Capacidade civil; Diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; Título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; Aprovação em Exame de Ordem; Não exercer atividade incompatível com a advocacia; Idoneidade moral; Prestar compromisso perante o conselho (ato personalíssimo). A inidoneidade moral, pode ser suscitada por qualquer pessoa, e é declarada mediante decisão que obtenha no mínimo 2/3 (dois terços) dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. Tipos de Inscrição na OAB: Principal: Realizada no Conselho Seccional ou na Subseção da OAB em que o advogado pretende ter domicílio profissional. Suplementar: Necessária quando o advogado exercer habitualmente a profissão, com 6 (seis) ou mais ações judiciais, em território não abrangido por sua jurisdição. Transferência da inscrição: Quando o advogado mudar definitivamente o seu domicílio profissional. Considera-se domicílio profissional a sede principal da atividade de advocacia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado. Não confunda: Cancela-se a inscrição do profissional que: Assim o requerer; Sofrer penalidade de exclusão (para nova inscrição é necessário provas de reabilitação); Falecer; Passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia; Perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição. Para novo pleito de inscrição na OAB, é desnecessária aprovação em nova prova do exame da Ordem, mas deve-se prestar novo compromisso. Não se restaura o número de inscrição anterior. Licencia-se o profissional que: assim o requerer, por motivo justificado; passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia; sofrer doença mental considerada curável. Se o advogado sofre doença mental considerada incurável, não será caso de licença e sim de cancelamento, por perda de um dos requisitos necessários para inscrição: capacidade civil. Advogado Estrangeiro: O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos para inscrição como advogado (inclusive aprovação no exame da Ordem). Estagiários: A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico. Deve preencher alguns requisitos: não exercer atividade incompatível com a advocacia; possuir idoneidade moral e prestar compromisso perante o conselho. O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode freqüentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB. 6 Por fim, alguns atos de advocacia podem ser praticados isoladamente pelo estagiário, ainda que sob a responsabilidade do advogado, são eles: Retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; Obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; Assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. Para o exercício de atos extrajudiciais, o estagiário pode comparecer isoladamente, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado. Em caso de pandemia ou em outras situações excepcionais que impossibilitemas atividades presenciais, declaradas pelo poder público, o estágio profissional poderá ser realizado no regime de teletrabalho ou de trabalho a distância em sistema remoto ou não, por qualquer meio telemático, sem configurar vínculo de emprego a adoção de qualquer uma dessas modalidades. Se houver concessão, pela parte contratante ou conveniada, de equipamentos, sistemas e materiais ou reembolso de despesas de infraestrutura ou instalação, todos destinados a viabilizar a realização da atividade de estágio à distância, essa informação deverá constar, expressamente, do convênio de estágio e do termo de estágio. 2. Direitos e Deveres dos Advogados. Do Instrumento de Mandato. Sociedade de Advogados. Advogados Empregados. #03 – Direitos e Deveres dos Advogados São direitos dos advogados, dentre outros: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB; V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão; XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos; As autoridades e os servidores públicos dos Poderes da República, os serventuários da Justiça e os membros do Ministério Público devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho, preservando e resguardando, de ofício, a imagem, a reputação e a integridade do advogado nos termos desta Lei. Durante as audiências de instrução e julgamento realizadas no Poder Judiciário, nos procedimentos de jurisdição contenciosa ou voluntária, os advogados do autor e do requerido devem permanecer no mesmo plano topográfico e em posição equidistante em relação ao magistrado que as presidir. A medida judicial cautelar que importe na violação do escritório ou do local de trabalho do advogado será determinada em hipótese excepcional, desde que exista fundamento em indício, pelo órgão acusatório. Deve, ainda, ser cumprida na presença de representante da OAB. É vedada a determinação dessa medida se fundada exclusivamente em elementos produzidos em declarações do colaborador sem confirmação por outros meios de prova. O representante da OAB que acompanhar a medida tem o direito a ser respeitado pelos agentes responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, sob pena de abuso de autoridade, e o dever de zelar pelo fiel cumprimento do objeto da investigação, bem como de impedir que documentos, mídias e objetos não relacionados à investigação, especialmente de outros processos do mesmo cliente ou de outros clientes que não sejam pertinentes à persecução penal, sejam analisados, fotografados, filmados, retirados ou apreendidos do escritório de advocacia. 7 No caso de inviabilidade técnica quanto à segregação da documentação, da mídia ou dos objetos não relacionados à investigação, em razão da sua natureza ou volume, no momento da execução da decisão judicial de apreensão ou de retirada do material, a cadeia de custódia preservará o sigilo do seu conteúdo, assegurada a presença do representante da OAB. É vedado ao advogado efetuar colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente, e a inobservância disso importará em processo disciplinar, que poderá culminar com a aplicação da sanção de exclusão, sem prejuízo das penas previstas no art. 154 do Código Penal. Cabe, privativamente, ao Conselho Federal da OAB, em processo disciplinar próprio, dispor, analisar e decidir sobre a prestação efetiva do serviço jurídico realizado pelo advogado. Cabe também ao Conselho Federal da OAB dispor, analisar e decidir sobre os honorários advocatícios dos serviços jurídicos realizados pelo advogado, resguardado o sigilo, observado o disposto no inciso XXXV do caput do art. 5º da Constituição Federal. É nulo o ato que violar essa competência privativa. São direitos das advogadas, dentre outros: I – gestante: a) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de metais e aparelhos de raios X; e b) reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais; III - gestante, lactante, adotante ou que der à luz, preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição; IV - adotante ou que der à luz, suspensão de prazos processuais quando for a única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente. #04 – Do Instrumento de Mandato Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato. § 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período. § 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais. § 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os 10 (dez) dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo. § 4º As atividades de consultoria e assessoria jurídicas podem ser exercidas de modo verbal ou por escrito, a critério do advogado e do cliente, e independem de outorga de mandato ou de formalização por contrato de honorários. O advogado deve notificar o cliente da renúncia ao mandato, preferencialmente mediante carta com aviso de recepção, comunicando, após, o Juízo. A renúncia ao patrocínio deve ser feita sem menção do motivo que a determinou, fazendo cessar a responsabilidade profissional pelo acompanhamento da causa, uma vez decorrido o prazo previsto acima. A renúncia ao mandato não exclui responsabilidade por danos eventualmente causados ao cliente ou a terceiros. O substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, é ato pessoal do advogado da causa. O substabelecimento do mandato sem reserva de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente. O substabelecido com reserva de poderes deve ajustar antecipadamente seus honorários com o substabelecente. O advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo plenamente justificável ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis. A revogação do mandato judicial por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas, assim como não retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em eventual verba honorária de sucumbência, calculada proporcionalmente em face do serviço efetivamente prestado. #05 - Sociedade de Advogados A sociedade de advogados, reconhecida como uma sociedade simples de prestação de serviço, poderá ser classificada como: Pluripessoal: dois ou mais advogados se reúnem em uma sociedade civil para a prestação de serviços advocatícios; Unipessoal: O advogado poderá concentrar todas as quotas da sociedade em seu nome. A sociedade de advogados e a sociedade unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. NÃO serão admitidas a registros, nem podem funcionar, as sociedades: que apresentem forma ou características de sociedade empresária; que adotem denominação de fantasia; que realizem atividades estranhas à advocacia; que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar. 8 O impedimento ou a incompatibilidade em caráter temporário do advogado não o exclui da sociedade de advogados à qual pertença e deve ser averbado no registro da sociedade, sendo proibida, em qualquer hipótese, a exploração de seu nome e de sua imagem em favor da sociedade. Nas sociedades de advogados, a escolha do sócio-administrador poderá recair sobre advogado que atue como servidor da administração direta, indireta e fundacional, desde que não esteja sujeito ao regime de dedicação exclusiva, não lhe sendo aplicável o disposto no inciso X do caput do art. 117 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no que se refere à sociedade de advogados. As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte. Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos. A sociedade de advogados e a sociedade unipessoal de advocacia podem ter como sede, filial ou local de trabalho espaço de uso individual ou compartilhado com outros escritórios de advocacia ou empresas, desde que respeitadas as hipóteses de sigilo previstas na Lei e no Código de Ética e Disciplina. Art. 15, § 4º: Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, constituir mais de uma sociedade unipessoal de advocacia, ou integrar, simultaneamente, uma sociedade de advogados e uma sociedade unipessoal de advocacia, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional. Art. 17-A: O advogado poderá associar-se a uma ou mais sociedades de advogados ou sociedades unipessoais de advocacia, sem que estejam presentes os requisitos legais de vínculo empregatício, para prestação de serviços e participação nos resultados, na forma do Regulamento Geral e de Provimentos do Conselho Federal da OAB. Essa associação dar-se-á por meio de pactuação de contrato próprio, que poderá ser de caráter geral ou restringir-se a determinada causa ou trabalho e que deverá ser registrado no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede a sociedade de advogados que dele tomar parte. Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer. #06 – Advogados empregados O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego. As atividades do advogado empregado poderão ser realizadas, a critério do empregador, em qualquer um dos seguintes regimes: exclusivamente presencial; não presencial (teletrabalho ou trabalho à distância) ou misto. O comparecimento nas dependências de forma não permanente, variável ou para participação em reuniões ou em eventos presenciais não descaracterizará o regime não presencial. Na vigência da relação de emprego, as partes poderão pactuar, por acordo individual simples, a alteração de um regime para outro. A jornada de trabalho do advogado empregado, quando prestar serviço para empresas, não poderá exceder a duração diária de 8 (oito) horas contínuas e a de 40 (quarenta) horas semanais. Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo. 3. Honorários Advocatícios. Da Incompatibilidade e Impedimento. #07 – Honorários Advocatícios Os Honorários Convencionados são aqueles em que as partes, advogado e cliente, pactuam o valor a ser cobrado, de forma escrita, ou verbal. Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, observado obrigatoriamente o disposto no Código de Processo Civil. Salvo estipulação em contrário, 1/3 (um terço) dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final. O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente Espécies de Honorários Convencionados Arbitrados Sucumbenciais Assistenciais 9 necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou. Os Honorários de Sucumbência são aqueles arcados pela parte vencida no processo. Considera-se advocacia pro bono a prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos em favor de instituições sociais sem fins econômicos e aos seus assistidos, sempre que os beneficiários não dispuserem de recursos para a contratação de profissional. Os honorários assistenciais são aqueles fixados em ações coletivas propostas por entidades de classe em substituição processual, sem prejuízo aos honorários convencionais. Nos casos judiciais e administrativos, as disposições, as cláusulas, os regulamentos ou as convenções individuais ou coletivas que retirem do sócio o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência, serão válidos somente após o protocolo de petição que revogue os poderes que lhe foram outorgados ou que noticie a renúncia a eles, e os honorários serão devidos proporcionalmente ao trabalho realizado nos processos. Salvo renúncia expressa do advogado aos honorários pactuados na hipótese de encerramento da relação contratual com o cliente, o advogado mantém o direito aos honorários proporcionais ao trabalho realizado nos processos judiciais e administrativos em que tenha atuado, nos exatos termos do contrato celebrado, inclusive em relação aos eventos de sucesso que porventura venham a ocorrer após o encerramento da relação contratual. O distrato e a rescisão do contrato de prestação de serviços advocatícios, mesmo que formalmente celebrados, não configuram renúncia expressa aos honorários pactuados. O contrato de prestação de serviços de advocacia não exige forma especial, mas deve estabelecer: o seu objeto, os honorários ajustados, a forma de pagamento, a extensão do patrocínio, esclarecendo se este abrangerá todos os atos do processo ou limitar-se-á a determinado grau de jurisdição, além de dispor sobre a hipótese de a causa encerrar- se mediante transação ou acordo. A compensação de créditos, pelo advogado, de importâncias devidas ao cliente, somente será admissívelquando o contrato de prestação de serviços a autorizar ou quando houver autorização especial do cliente para esse fim, por este firmada. Art. 24-A. No caso de bloqueio universal do patrimônio do cliente por decisão judicial, garantir-se-á ao advogado a liberação de até 20% (vinte por cento) dos bens bloqueados para fins de recebimento de honorários e reembolso de gastos com a defesa, ressalvadas as causas relacionadas aos crimes previstos na Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas), e observado o disposto no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal. Contrato com cláusula quota litis: O contrato com cláusula quota litis, também conhecido como contrato de honorários ad exitum, refere-se àquele em que o cliente não tem condições de arcar com os valores da demanda, ou seja, o advogado efetuará o pagamento de toda a demanda e, ao final do processo, receberá os honorários pertinentes, a depender do êxito que tiver obtido na demanda Na hipótese da adoção dessa cláusula, os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia e, quando acrescidos dos honorários da sucumbência, não podem ser superiores às vantagens advindas a favor do cliente. Prescrição: Prescreve em 5 anos a ação de cobrança de honorários, contado o prazo: do vencimento do contrato, se houver; do trânsito em julgado da decisão que os fixar; da ultimação do serviço extrajudicial; da desistência ou transação; da renúncia ou revogação do mandato. Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de o advogado substabelecido, com reservas de poderes, possuir contrato celebrado com o cliente. #08 – Incompatibilidade e Impedimento Incompatibilidade: Proibição total do exercício da advocacia. A incompatibilidade permanece ainda que o ocupante do cargo/função esteja afastado de suas atividades, como ocorre na licença remunerada. 10 Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (ADIN 1.127-8) III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; VI - militares de qualquer natureza, na ativa; VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas. (...) § 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. Impedimento: Proibição parcial para advogar, ou seja, o advogado poderá continuar atuando, mas de forma limitada. São impedidos de exercer a advocacia: os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora (não se incluem aqui os docentes dos cursos jurídicos); os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público. 4. Infrações e Sanções Disciplinares. Processo Disciplinar. #09 –Infrações e Sanções Disciplinares. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria. Constituem-se infrações disciplinares, dentre outras: exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos; Abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos 10 dias da comunicação da renúncia; Violar, sem justa causa, sigilo profissional deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa (punível com censura); As sanções disciplinares consistem em: I - censura; II - suspensão; III - exclusão; e IV - multa. A penalidade de exclusão sempre estará diretamente ligada a prática de crime ou quando aplicada, por três vezes, pena de suspensão; já a suspensão disciplinar está relacionada a aspectos que envolvam dinheiro, retenção de autos, conduta incompatível com a advocacia, inépcia profissional ou reincidência em infração disciplinar. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. Prescrição: Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da constatação oficial do fato. § 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação. § 2º A prescrição interrompe-se: I - pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado; II - pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB. #10 – Processo Disciplinar Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de 15 (quinze) dias, inclusive para interposição de recursos. Nos casos de comunicação por ofício reservado ou de notificação pessoal, considera-se dia do começo do 11 prazo o primeiro dia útil imediato ao da juntada aos autos do respectivo aviso de recebimento. No caso de atos, notificações e decisões divulgados por meio do Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, o prazo terá início no primeiro dia útil seguinte à publicação, assim considerada o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada. Não se considera fonte idônea a que consistir em denúncia anônima. A representação será formulada ao Presidente do Conselho Seccional ou ao Presidente da Subseção, por escrito ou verbalmente, devendo, neste último caso, ser reduzida a termo. Esse processo tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente. Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou o da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator, por sorteio, um de seus integrantes, para presidir a instrução processual. O relator, atendendo aoscritérios de admissibilidade, emitirá parecer propondo a instauração de processo disciplinar ou o arquivamento liminar da representação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de redistribuição do feito pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção para outro relator, observando-se o mesmo prazo. O Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina, proferirá despacho declarando instaurado o processo disciplinar ou determinando o arquivamento da representação, nos termos do parecer do relator ou segundo os fundamentos que adotar. Ao representado deve ser assegurado amplo direito de defesa, podendo acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermédio de procurador, oferecendo defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução e defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do julgamento. Concluída a instrução, o relator profere parecer preliminar fundamentado, a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina, dando enquadramento legal aos fatos imputados ao representado. Abre-se, em seguida, prazo sucessivo de 15 (quinze) dias, ao interessado e ao representado, para apresentação de razões finais. Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições, de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova. Nos casos de infração ético-disciplinar punível com censura, será admissível a celebração de termo de ajustamento de conduta, se o fato apurado não tiver gerado repercussão negativa à advocacia. 5. Ética e Publicidade. Órgãos e Estrutura da OAB. Eleições #11 – Ética e Publicidade Art. 32. Não poderá o advogado, enquanto exercer cargos ou funções em órgãos da OAB ou representar a classe junto a quaisquer instituições, órgãos ou comissões, públicos ou privados, firmar contrato oneroso de prestação de serviços ou fornecimento de produtos com tais entidades nem adquirir bens imóveis ou móveis infungíveis de quaisquer órgãos da OAB, ou a estes aliená-los. O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão. O sigilo profissional é de ordem pública, independentemente de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente. Presumem-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente. O advogado se submete a essas regras inclusive quando no exercício das funções de mediador, conciliador e árbitro. O sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria. O advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional. A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão. É vedada a inclusão de fotografias pessoais ou de terceiros nos cartões de visitas do advogado, bem como menção a qualquer emprego, cargo ou função ocupado, atual ou pretérito, em qualquer órgão ou instituição, salvo o de professor universitário. 12 As colunas que o advogado mantiver nos meios de comunicação social ou os textos que por meio deles divulgar não deverão induzir o leitor a litigar nem promover, dessa forma, captação de clientela. É vedado ao advogado: responder com habitualidade a consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social; debater, em qualquer meio de comunicação, causa sob o patrocínio de outro advogado; abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profissão e da instituição que o congrega; divulgar ou deixar que sejam divulgadas listas de clientes e demandas; insinuar-se para reportagens e declarações públicas. Será admitida a celebração de termo de ajustamento de conduta no âmbito dos Conselhos Seccionais e do Conselho Federal para fazer cessar a publicidade irregular praticada por advogados e estagiários. #12 – Órgãos e Estrutura da OAB Compete ao Conselho Seccional dentre outras funções: fiscalizar, por designação expressa do Conselho Federal da OAB, a relação jurídica mantida entre advogados e sociedades de advogados e o advogado associado em atividade na circunscrição territorial de cada seccional, inclusive no que se refere ao cumprimento dos requisitos norteadores da associação sem vínculo empregatício; promover, por intermédio da Câmara de Mediação e Arbitragem, por designação do Conselho Federal da OAB, a solução sobre questões atinentes à relação entre advogados sócios ou associados e os escritórios de advocacia sediados na base da seccional e homologar, caso necessário, quitações de honorários entre advogados e sociedades de advogados, observado o disposto no inciso XXXV do caput do art. 5º da Constituição Federal. Art. 56. O Conselho Seccional compõe-se de conselheiros em número proporcional ao de seus inscritos, segundo critérios estabelecidos no regulamento geral. § 1º São membros honorários vitalícios os seus ex- presidentes, somente com direito a voz em suas sessões. (...) Qualquer transferência de bens ou recursos de um Conselho Seccional a outro depende de autorização do Conselho Federal. #13 – Eleições da OAB A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos. A eleição, na forma e segundo os critérios e procedimentos estabelecidos no regulamento geral, é de comparecimento obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB. O candidato deve comprovar situação regular perante a OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de 3 (três) anos, nas eleições para os cargos de Conselheiro Seccional e das Subseções, quando houver, e há mais de 5 (cinco) anos, nas eleições para os demais cargos. . FILOSOFIA DO DIREITO 1. Sistema Jurídico: #01 – Lacunas: Pode haver lacuna na lei, mas não no direito. Nas palavras de Miguel Reale: “não há de se confundir ordenamento LEGAL e ordenamento JURÍDICO, não podendo o primeiro deixar de ter casos omissos, enquanto o segundo, sendo o sistema de normas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz”. Quando há lacuna na lei, o juiz recorre à analogia, analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” isso sem falar da doutrina, da jurisprudência, e do direito comparado. INTEGRAÇÃO e INTERPRETAÇÃO não se confundem. Há duas diferenças importantes: (1) A interpretação é sempre necessária; a integração só tem razão em caso de vazio normativo. (2) A interpretação atua dentro do campo normativo; a integração vai buscar resposta em outras fontes do direito justamente pela ausência de lei específica a reger a hipótese. #02 – Tipos de Lacunas no Direito Próprias (ou normativas): As lacunas próprias ocorrem quando não há uma norma legal específica que regule uma situação ou questão particular. Isso pode resultar em incerteza sobre como aplicar o direito a um caso específico. 13 Exemplo prático: Suponhamos que um país tenha leis detalhadas sobre questões de propriedade intelectual, mas não tenha regulamentações claras paralidar com a proteção legal de invenções criadas por inteligência artificial. Aqui, existe uma lacuna normativa, pois a lei existente não abrange essa situação específica. Ontológicas (ou fáticas): As lacunas ontológicas ocorrem quando a própria realidade não se encaixa facilmente nas categorias ou termos estabelecidos pela lei, tornando difícil a aplicação direta do direito existente a uma situação concreta. Exemplo prático: Suponhamos que um país tenha leis de trânsito que regulamentam o uso de veículos terrestres, mas não especifica como aplicar essas leis a veículos autônomos (sem motorista). Como os veículos autônomos não se encaixam facilmente nas categorias tradicionais de veículos, surge uma lacuna ontológica. Ideológicas (ou axiológica): ideia de lei injusta: Bobbio dá especial atenção às lacunas ideológicas, que ele chama, tal como na classificação acima, de impróprias. Trata-se, como visto, de lacunas que surgem ao se comparar o ordenamento jurídico como ele é com como ele deveria ser, isto é, com uma representação ideal do ordenamento jurídico. Logo, há lacuna do ponto de visto axiológico e não necessariamente do direito posto. Cuida, portanto, não de simples ausência de solução ou de norma, mas da ausência da solução justa ou da norma ideal para o caso concreto. Exemplo prático: Suponhamos que um país tenha leis que criminalizam o uso recreativo da maconha, mas a opinião pública tenha evoluído para aceitar seu uso moderado. Nesse caso, pode haver uma lacuna axiológica, pois a lei não reflete mais os valores e atitudes da sociedade. #03 – Fontes: Norma sem sanção é conselho: As normas são imperativas, obrigatórias em vista da sanção. Mas CUIDADO: a norma pode estar prevista na própria norma ou extraída do sistema como um todo! Classificação das leis quanto à imperatividade: Não é qualquer comportamento habitual que pode ser considerado um costume (fonte do direito). Há DOIS requisitos. O primeiro é o objetivo, a prática constante e reiterada no tempo, isto é, a continuidade, uniformidade e diuturnidade do comportamento. Já o requisito subjetivo é a crença na obrigatoriedade da conduta (opinio necessitatis. Os costumes podem ser contra legem, praeter legem ou secundum legem. O costume contra legem (costume negativo) é aquele contrário ao que dispõe a lei. Em outras palavras, a prática reiterada e constante em contraposição à norma, com a crença na impossibilidade de incidência da respectiva sanção. O costume negativo NÃO tem força para afastar a norma do ordenamento jurídico (só lei revoga lei). Analogia é um modo peculiar de interpretação, com aplicação, a um caso não contemplado na lei, de norma prevista para hipótese distinta, mas semelhante. Seu fundamento é a igualdade jurídica: para os mesmos fatos (ou semelhantes) o mesmo. 2. Hermenêutica: #04 – Norma Jurídica: Norma jurídica é a regra de conduta bilateral (por um lado estabelece direitos e garantias e, por outro, impõe obrigações), coercitiva (tem o poder de se fazer cumprir à força) e que objetiva, em tese e em última instância, a realização da justiça. A estrutura da norma jurídica pode ser representada graficamente: Não escorregue em casa de banana: norma é gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. #05 – Escola da Exegese: Norberto Bobbio: a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se completamente à razão expressa na própria lei DISTINÇÃO entre interpretação histórica e sociológica? Na interpretação histórica o sentido é buscado na situação social existente à época em que a norma foi editada; na interpretação sociológica o sentido da norma é esclarecido levando em consideração a situação social ATUAL (ao tempo da interpretação). #06 – Equidade: 14 “A equidade, no direito atual, aparece com três funções básicas: a) substitutiva; b) integrativa; c) interpretativa. Na sua função substitutiva, atribui excepcionalmente poderes ao juiz para decidir com liberdade, afastando-se das normas legais e declarando a solução justa para o caso. Na sua função integrativa, a equidade constitui um instrumento posto caso a caso pela lei à disposição do juiz para especificação em concreto dos elementos que a norma de direito não pode resolver em abstrato. Finalmente, em sua função interpretativa, busca estabelecer um sentido adequado para regras ou cláusulas contratuais em conformidade com os critérios de igualdade e proporcionalidade". (Paulo de Tarso Vieira Sanseverino) 3. Justiça: #07 – Antiguidade – Aristóteles: Na justiça UNIVERSAL a relação se dá entre um homem e todos os outros, de forma geral (relação homem-sociedade). A justiça PARTICULAR é aquela observada na relação entre duas pessoas. Os casos de descumprimento são voluntários (o agente visa a levar uma vantagem, com prejuízo alheio). A justiça particular comporta subdivisão em comutativa e em distributiva. A justiça COMUTATIVA (corretiva ou reparadora) é a que deve imperar nas relações privadas (entre pares ou iguais), caso em que os ganhos e perdas devem ser iguais. Chamamos isso de equidistância, o que quer dizer que a desigualdade de um não pode prevalecer sobre o outro. A justiça está na ética do MEIO TERMO. A justiça DISTRIBUTIVA (ou de cooperação), a qual envolve a repartição de bens e direitos pela sociedade, com aplicação proporcional da igualdade (para que cada um tenha benefícios e ônus de acordo com sua capacidade). A equidade é a última peça necessária para se completar a teoria aristotélica de justiça. Ela não é o justo segundo a lei, mas sim o justo no caso concreto (apesar da lei: tornando pleno o seu conteúdo). #08 – Antiguidade – Epicuristas: A Justiça advém da ideia de que cada indivíduo deve buscar uma vida prazerosa que não interfira na felicidade alheia. Com base na solidariedade, a justiça está em agir também pensando no outro – o que é justo ou injusto decorre de uma convenção entre os homens na busca da felicidade individual e comum. #09 – Antiguidade – Estoicistas: Tudo à nossa volta é governado por leis naturais que impõem coisas boas (a serem desfrutadas) e coisas ruins (a serem aceitas sem contestação, afinal, o homem é totalmente incapaz de alterá-las). A justiça, nesse modelo, nada tem a ver com convenções entre os homens, encontrando-se na sincronia com a reta razão, fonte do direito natural. #10 – Antiguidade – Ulpiano: Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu por direito. A máxima de Ulpiano condensa os princípios gerais que orbitavam na época: (a) não ofender (lesar) ninguém = pretensão negativa e ética como princípio de ordem social e condição de existência em sociedade; (b) viver honestamente: generaliza o mandamento de justiça sob os enfoques de se viver de acordo com a reta razão e com os bons costumes (direito consuetudinário; (c) dar a cada um o que lhe pertence. #11 – Idade Média – Santo Agostinho: Para que haja justiça, a lei positiva (humana) deve estar adequada à lei eterna (divina). A lei eterna é justa, universal e imutável (fundamento das demais leis); a lei humana é imperfeita, em que pese essencial como garantidora da ordem social. #12 – Idade Média – São Tomás de Aquino: A sociedade deve ser regida por um regime de leis, NÃO por um conjunto de comando dos homens. Aquino admitiu uma ordem natural do mundo, abaixo da ordem divina: no ápice de tudo está a lei de Deus (lex aeterna ou lex naturalis), que deve ser investigada pelos homens para a criação da lex positiva, que será mais ou menos justa conforme se aproximar da lei natural. (1) Lei ETERNA = vinda diretamente de Deus para reger o Universo; (2) Lei NATURAL = tradução da lei divina para a linguagem dos homens (por meio do dom da razão), estabelecendo o código moral eético (certo/errado, justo/injusto); (3) Lei HUMANA (positiva) = lei criada pelo homem para governar questões cotidianas e viabilizar o funcionamento das comunidades (regulamenta e integra a lei natural). #13 – Modernidade – Immanuel Kant: 15 Kant defende sua razão prática como um campo filosófico no qual é possível refletir sobre a ética, a moral, o Direito e a política. É o campo reflexivo em que são buscadas soluções para o agir de modo correto, justo, bom. Justiça é a liberdade de agir em conformidade com o imperativo categórico = apenas as ações universalizáveis podem ser consideradas justas, boas, corretas. #14 – Contemporaneidade: “A tirania da maioria está agora incluída entre os males contra os quais a sociedade precisa estar sempre vigilante” (John Stuart Mill). O governo eleito, em muitos casos, pode selecionar visões da maioria (que o elegeu ou que o reelegerá) e acabar oprimindo a minoria, fenômeno que podemos chamar (Mill assim chamava) de tirania da maioria, muito conhecido dentro do populismo. Jeremy Bentham - Princípio da utilidade: busca dar a problemas de justiça uma solução capaz de trazer um resultado positivo para o maior número de pessoas possível (maximização do bem-estar). Temos o utilitarismo! Maximalize o prazer; minimize a dor. A ideia de justiça NÃO se confunde com o sentimento do justo. O sentimento é intuitivo, cultivado desde os primeiros anos de vida e ampliado pelos valores culturais, sociais, religiosos adquiridos com o passar do tempo. Já a ideia é fruto de profunda reflexão, em um raciocínio que conjuga a experiência com a razão. Esse é o âmbito principal da Filosofia Jurídica. #15 – Atualidade: Amartya Sen: A abordagem de Sen à justiça é centrada nas capacidades das pessoas. Ele argumenta que a justiça deve ser avaliada com base nas oportunidades que as pessoas têm para alcançar seus objetivos e viver vidas significativas. Sen introduziu a ideia de "abordagem das capacidades", que considera as liberdades e as habilidades de uma pessoa como elementos-chave da justiça. Para Sen, uma sociedade justa é aquela que expande as capacidades das pessoas e remove as barreiras que impedem o pleno desenvolvimento humano. Martha Nussbaum: expandiu a abordagem das capacidades de Sen, identificando uma lista de "capacidades centrais" que todas as pessoas deveriam ter para levar vidas dignas. Essas capacidades incluem coisas como saúde, educação, participação política e conexões sociais. A perspectiva de Nussbaum destaca a importância não apenas das oportunidades individuais, mas também do ambiente social e político que permite o florescimento humano. Iris Marion Young: foi uma filósofa política que abordou a justiça de maneira mais complexa e inclusiva. Ela desenvolveu a teoria da justiça como responsabilidade, que enfatiza a importância de reconhecer as estruturas sociais que impedem a participação igualitária e o pleno exercício da cidadania. Young argumentava que a justiça requer a transformação dessas estruturas opressivas e a promoção de espaços de participação democrática para todos os membros da sociedade. 4. Correntes Filosóficas: #16 – Jusnaturalismo: Para os autores jusnaturalistas, justiça é a observância dos direitos da natureza; injustiça é a inobservância desses preceitos (mesmo que pela lei positiva). Não observado o direito natural, a lei humana (estatal) pode ser fonte injustiças. “a vida, a liberdade e a propriedade não existem pelo simples fato de os homens terem feito leis. Ao contrário, foi pelo fato de a vida, a liberdade e a propriedade existirem antes é que os homens foram levados a fazer as leis” (Frédéric Bastiat). Jusnaturalismo COSMOLÓGICO ou ANTIGO: as leis naturais derivam do cosmos, sendo aplicáveis em todo o universo. Jusnaturalismo TEOLÓGICO ou MEDIEVAL (ou teônico): os direitos naturais são estabelecidos por Deus. Jusnaturalismo RACIONALISTA ou MODERNO: as leis naturais são inatas à condição do homem e reveladas pela razão. #17 – Positivismo Jurídico: posiciona a norma como objeto único da ciência jurídica. ⮲ o direito se funde com o poder, na medida em que se restringe ao conjunto de determinações estatais oficiais cogentes, dotadas de heteronomia – não se caracteriza por qualquer pretensão especial de justiça, mas pela oficialidade (admite-se o direito, em tese, injusto). Para o positivismo de Hans Kelsen, "o direito comportaria qualquer conteúdo, não havendo, pois, limite ético para o legislador [...]. Kelsen relativizou a importância da justiça, ao afirmar que ela ‘é, antes de tudo, uma característica possível, mas não necessária de uma ordem social’. #18 – Pós-positivismo: Robert Alexy, Robert Dworkin e Gustav Radbruch estão entre os principais defensores do modelo pós- positivista, ao assentarem a existência de uma relação necessária entre direito e moral. A teoria jurídica deve oferecer critérios adequados (inclusive moralmente) para a resolução prática de problemas jurídicos. 16 São características dos pós-positivismo: (a) as fontes do direito não se resumem ao poder social (norma), englobando a moral, os ideais de justiça; (b) há uma interligação direita entre o direito, a moral, a filosofia e a política; (c) a atividade jurídica deve se conformar com ideais éticas, morais e de justiça; (d) relevância dos casos difíceis (hard cases); (e) reabilitação dos princípios, que deixam de ser mera exortação e passam a ter força normativa; (f) busca um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo (terceira via). DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Direitos e Garantias Fundamentais: #01 – Direitos e Garantias: diferença Direitos: são bens constitucionalmente protegidos. Exemplos: vida, liberdade, propriedade, informação, intimidade etc. Garantias: são formas de proteção de tais bens = instrumentos dispostos pela Constituição para salvaguardar valores fundamentais. “Remédios Constitucionais”. #02 – Gerações: Emanam de um “progresso histórico-social”. Eles não “nasceram” em um único momento. Pelo contrário, são conquistas adquiridas no caminhar do desenvolvimento da humanidade. #03 – Limites dos Direitos Fundamentais: É possível que a lei imponha restrições aos direitos fundamentais? Sim!! Desde que o núcleo essencial seja protegido. Dessa forma, o direito fundamental não pode ser totalmente eliminado, mas pode ser limitado. #04 – Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: A partir do séc. XX: ampliação da aplicação dos direitos fundamentais também às relações entre particulares. Até então, a incidência dava-se apenas nas relações entre o indivíduo/Estado (eficácia vertical). #05 – Direitos Fundamentais na Constituição: Esse agrupamento (do art. 5º ao art. 17) realizado pelo legislador constituinte é chamado pela doutrina e jurisprudência de “catálogo dos direitos fundamentais”: #06 – Direitos Individuais e Coletivos – Principais aspectos: Art. 5º, caput, CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: E os estrangeiros não residentes? Doutrina e a jurisprudência do STF entendem que basta a estar no território nacional para que a pessoa seja possuidora de direito fundamental. pessoas jurídicas e o Estado também possuem direitos fundamentais. Art. 5º, I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; princípio da igualdade: formal e material. Tratamento diferenciado na lei só é permitido quando houver razoabilidade para tanto. ações afirmativas: instrumentos jurídicos que conferem efetividade aos direitos e garantias fundamentais (igualdade material). Corrigem 15 distorções decorrentesda simples aplicação formal do princípio da igualdade. Ex: cotas em universidades públicas. Art. 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; princípio da legalidade x reserva legal: distinção? A legalidade possui um sentido mais amplo, pois nele está incluso não só o respeito à lei formal, mas também ao ato com força de lei e aos atos expedidos nos limites das leis (atos infralegais). A legalidade, então, trata da lei em sentido material. a reserva legal é o princípio da legalidade em sentido estrito. Está presente quando o texto constitucional expressamente exige a edição de uma lei em sentido formal ou de atos que tenham força de lei para a regulamentação de uma matéria. Art. 5º, IV: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Liberdade de expressão e vedação ao anonimato. “Marcha da Maconha”: Posição STF (ADPF 187) = A proposta de legalização das drogas não é considerada apologia ao crime. A interpretação do Código Penal que implique na criminalização da manifestação de pensamento neste sentido (legalização das drogas) é inconstitucional, mesmo que isto ocorra em eventos públicos. Art. 5º, VIII: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; “escusa de consciência”: o direito à liberdade de consciência e crença somente pode ser restringido pelo legislador quando fixada por lei a prestação alternativa. Covid-19. Recusa dos pais em vacinar os filhos. STF: não há legitimidade na recusa dos pais à vacinação compulsória de filho menor invocando convicção filosófica. a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina é constitucional, desde que, seja: a) registrada em órgão de vigilância sanitária; b) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações; c) ou tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei; d) ou seja objeto de determinação da União, estado, Distrito Federal ou município, com base em consenso médico-científico. Art. 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; proteção à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Quebra de sigilo bancário e fiscal: quem pode decretar? a) Poder Judiciário; b) CPI’s; c) Autoridades fiscais, desde que em processo administrativo instaurado ou em curso; e d) Ministério Público, na defesa do patrimônio público, em processo administrativo. Art. 5º, XI: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; princípio da inviolabilidade domiciliar: o que se entende por casa? i) qualquer compartimento habitado; II) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; e III) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade pessoal. Logo: abrange escritórios e consultórios profissionais, os quartos de hotel, trailers, barcos. 16 Em quais circunstâncias é permitido penetrar na casa de um indivíduo? Art. 5º, XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas acesso às mensagens do whatsapp: STJ = “Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante” (Informativos/STJ 583 e 593) Interceptação telefônica: é a captação da mensagem transmitida (gravação da conversa). Requisitos? Prova emprestada: para o STF, não há impedimento a que prova obtida por meio da interceptação telefônica (que ocorre no curso de uma investigação criminal ou instrução processual penal) seja utilizada em outro processo, mesmo que este seja um processo administrativo disciplinar. Art. 5º, XVI: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Direito de reunião. Art. 5º, XIX: as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; Importante esclarecer que a dissolução compulsória da associação somente ocorre por decisão judicial que tenha transitado em julgado. Contudo, para ter sua atividade suspensa, basta uma simples decisão judicial (sem trânsito em jugado). Art. 5º, XXIV: a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Art. 5º, XXXIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Publicidade é a regra. Sigilo é exceção. Remédio constitucional adequado: a) informações próprias, pessoais do impetrante, o remédio cabível será o Habeas Data. b) informações de interesse particular ou interesse coletivo ou geral, o remédio cabível será o Mandado de Segurança. 17 Art. 5º, LVII: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; princípio da presunção de inocência “O art. 283 do CPP, no que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado do título condenatório, tendo em vista o figurino do art. 5º, LVII, da CF, é constitucional” (STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 7/11/2019) Pode haver prisão anterior? Sim! Desde que presentes os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 312). #07 – Remédios constitucionais: Art. 5º, LVII: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Cabe habeas corpus contra prisão decorrente de transgressão militar? Sim! Segundo o STF, o HC não pode discutir o mérito da prisão, mas sim aspectos de sua legalidade (competência da autoridade que decretou, observância de contraditório e ampla defesa etc.) Art. 5º, LVII: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Legitimados? #08 – Nacionalidade: CF. Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ouvenham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de fraude relacionada ao processo de naturalização ou de atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; II - fizer pedido expresso de perda da nacionalidade brasileira perante autoridade brasileira competente, ressalvadas situações que acarretem apatridia. § 5º A renúncia da nacionalidade, nos termos do inciso II do § 4º deste artigo, não impede o interessado de 18 readquirir sua nacionalidade brasileira originária, nos termos da lei. 2. Controle de Constitucionalidade: #09 – Pressupostos: Existência de uma Constituição escrita e rígida = princípio da supremacia formal da Constituição e; Existência de um mecanismo de fiscalização das leis, com previsão de, pelo menos, um órgão com competência para o exercício da atividade de controle. #10 – Principais Espécies de Inconstitucionalidade: inconstitucionalidade material: ocorre quando o conteúdo da lei contraria a Constituição inconstitucionalidade formal: caracteriza-se pelo desrespeito ao processo de elaboração da norma, preconizado pela Constituição. #11 – Cláusula de Reserva de Plenário (CF, art. 97): Regra: somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Mitigação da “cláusula de reserva de plenário” (NCPC, art. 949, parágrafo único). A aplicação dessa cláusula somente é necessária quando o Tribunal se depara, pela primeira vez, com determinada controvérsia constitucional. Nesse sentido, se o órgão especial, o Plenário do Tribunal ou o Plenário do STF já tiverem se pronunciado sobre a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, não haverá necessidade de se observar a reserva de plenário em casos futuros. Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. #12 – Súmula Vinculante: Caso seja praticado ato administrativo ou proferida decisão judicial que contrarie os termos da súmula, a parte prejudicada poderá intentar reclamação diretamente perante o STF. Salienta-se, contudo, que o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas. As Súmulas Vinculantes não vinculam: Supremo Tribunal Federal (elas vinculam todos os demais órgãos do Poder Judiciário). Poder Legislativo, no exercício de sua função típica de legislar (quando o Poder Legislativo exerce função administrativa, deverá observar as Súmulas Vinculantes). Poder Executivo, no exercício de sua função atípica de legislar (quando o Presidente edita uma medida provisória, ele não precisa observar as Súmulas Vinculantes). #13 – Controle Abstrato ou Concentrado: Noção conceitual: busca examinar a constitucionalidade de uma lei em tese. #14 - Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI: Quais espécies normativas podem ser objeto de controle? O direito municipal, bem como as leis e atos normativos do Distrito Federal editados no desempenho de sua competência municipal, não poderão ser impugnados em sede de ADI. Legitimados para propor ADI: o STF diferencia os legitimados a propor ADI em dois grupos: Legitimados Universais: podem propor ADI sobre qualquer matéria. Legitimados Especiais: só podem propor ADI quando haja comprovado interesse de agir, ou seja, pertinência entre a matéria do ato impugnado e as funções exercidas pelo legitimado. Em outras palavras, só poderão propor ADI quando houver pertinência temática. Só podem ser impugnados via ADI atos que possuam normatividade, isto é, sejam dotados de generalidade e abstração. Tem exceção? Sim! Segundo o STF, atos de efeitos concretos aprovados 19 sob a forma de lei em sentido estrito, elaborada pelo Poder Legislativo e aprovada pelo Chefe do Executivo, podem ser objeto de ADI. Ex.: LDO, Lei Orçamentária Anual e Medidas Provisórias que abram créditos extraordinários. Efeitos da decisão: Efeitos retroativos (“ex tunc”): A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo terá, em regra, efeitos retroativos (“ex tunc”), salvo a possibilidade de o STF, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, proceda à modulação dos efeitos temporais da sentença. Assim, excepcionalmente, a decisão em sede de ADI poderá ter efeitos “ex nunc” ou a partir de outro momento fixado na respectiva decisão. Eficácia “erga omnes”: A decisão em sede de ADI terá eficácia contra todos, ou seja, alcança indistintamente a todos. Efeito vinculante: A decisão definitiva de mérito proferida pelo STF em ADI terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Efeito repristinatório: Quando uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional em sede de ADI, a legislação anterior (acaso existente) voltará a ser aplicável. O efeito vinculante não alcança o Poder Legislativo, no exercício de sua função típica, que poderá editar nova lei de conteúdo idêntico ao da norma declarada inconstitucional pelo STF. #15 – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF (CF, art. 102, §1º, c/c Lei 9.882/99): Cabe ao STF identificar quais normas devem ser consideradas preceitos fundamentais decorrentes da CF/88 para fim de conhecimento de ADPF. Segundo o STF, são preceitos fundamentais já reconhecidos: I) os direitos e garantias individuais; II) as cláusulas pétreas; III) os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII); IV) o direito à saúde e; V) o direito ao meio ambiente. Legitimados: são os mesmos da ADI, ADC e da ADO (CF, art. 103, I a IX). Objeto: supre lacuna do controle concentrado: permite o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos municipais, dos atos administrativos e do direito pré-constitucional. Exemplo: ADPF 54 (interrupção da gravidez de feto anencéfalo. Na ocasião, foram examinados alguns dispositivos do Código Penal (norma pré- constitucional) à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.) Princípio da subsidiariedade: não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade = caráter residual. Não sendo possível o ajuizamento das demais modalidades de controle
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