2- Do casamento

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Casamento
2.1. Conceito 
Com relação ao seu conceito, não há uniformidade na legislação e na doutrina. No mundo romano, segundo Modestino, o casamento é a conjunção do homem e da mulher para toda a vida com a comunicação do direito divino e humano. A família constituía, para o direito romano, uma unidade religiosa. Essa definição destaca o caráter religioso e a perenidade da união.
Para o cristianismo o casamento é considerado um sacramento, pelo qual “um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual, e de maneira indissolúvel. 
A conceituação de casamento não pode ser imutável, pois deve refletir os fenômenos sociais de cada época e que se modificam no tempo e no espaço.
No passado, por exemplo, quando não havia o divórcio, as definições expressavam a indissolubilidade do vínculo. 
Uma definição de casamento que reflete os fenômenos sociais contemporâneos é a definição de Lamartine Corrêa de Oliveira, que considera o casamento: 
“o negócio jurídico de Direito de família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida” 
2.2 Natureza Jurídica
A questão da natureza jurídica do casamento é controvertida na doutrina. Há algumas teorias que visam explicar sua natureza jurídica.
a) Concepção Clássica (individualista ou contratualista – acolhida pelo Código Napoleão – floresceu no século XIX) – considerava o casamento civil um contrato, cuja validade e eficácia decorriam exclusivamente da vontade das partes.
Essa concepção representava uma reação à ideia de caráter religioso que vislumbrava no casamento um sacramento. Segundo os seus adeptos, aplicavam-se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos.
b) Concepção Institucionalista ou Supra-individualista (surgiu em oposição `a concepção clássica – defendida pelos elaboradores do Código Civil Italiano de 1.865 e escritores franceses como Hauriou e Bonnecase) – para essa concepção, o que prevalece no casamento é o caráter institucional. Essa corrente entende que o casamento é uma “instituição social”, pois reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador. Dizer que o casamento é uma instituição significa, segundo Planiol e Ripert, que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada a referida adesão, a vontade dos cônjuges torna-se impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.
Concepção de Natureza Eclética (da polêmica entre as duas concepções surgiu a concepção eclética) – que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família, que distingue dos contratos meramente patrimoniais, pois esses só giram em torno do interesse econômico, ao passo que o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais de tal forma que, uma vez concluído, produz efeitos desde logo, que não podem mais desaparecer.
O casamento constitui, então, uma grande instituição social, que nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos... A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei.
O entendimento de vários autores como Eduardo Espínola, Carlos Roberto Gonçalves, Sílvio Rodrigues, Pontes de Miranda é de que o casamento é um contrato sui generis, constituído pela recíproca declaração dos contraentes, de estabelecerem a sociedade conjugal, base das relações de direito de família.
2.3. Características do Casamento
a) É ato eminentemente Solene – a solenidade destina-se a dar maior segurança ao ato, para garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. A solenidade matrimonial se inicia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimonia de celebração e prossegue no registro no livro próprio. A celebração deve ser presidida pelo representante do Estado que, depois de ouvida dos nubentes a afirmação de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade, declara efetuado o casamento mediante as palavras sacramentais (CC. Art. 1.535). As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do casamento, cuja inobservância tornam o ato inexistente.
b) As normas que o regulamentam são de ordem pública- portanto não podem ser derrogadas por convenções particulares. Tais normas objetivam a dar à família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e a natureza permanente do homem, e são definidas em princípios constitucionais e nas leis civis. Portanto, embora as pessoas tenham a liberdade de escolher o seu cônjuge, os nubentes não têm o direito de discutir com o celebrante o conteúdo e a extensão dos seus direitos e deveres, nem de impor regras sobre a dissolução ou reconhecimento de filho.
c) Estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges – é o que proclama o art. 1.511 do C.C. O casamento implica união exclusiva. O primeiro dever imposto aos cônjuges no art. 1.566 do CC é a fidelidade recíproca. O artigo 1.565 reforça esse princípio ao estabelecer que por meio do casamento, “homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
Representa união permanente – Nesse aspecto, dividem-se os sistemas jurídicos, com predominância, atualmente, dos que consagram a dissolubilidade do casamento. No Brasil, o divórcio foi introduzido pela EC n. 9 de 28-06-1977, que deu nova redação ao § 1º do art. 175 da CF de 1969, posteriormente regulamentada pela lei 6.515 de 26-12-1977.
 
e) Não mais exige diversidade de sexos – A CF só admitia o casamento entre homem e mulher, o que não mais vigora.
CNJ: Resolução Conselho Nacional de Justiça – CNJ nº 175/2013 (Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo).
1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
f) Não comporta termo ou condição – constitui um negócio jurídico simples. 
g) Permite liberdade de escolha do nubente – Cabe exclusivamente aos consortes manifestar a sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais (CC, art. 1.542). A liberdade de casar constitui um direito da personalidade, pois tutela direito fundamental do homem (art. 16 da “Declaração Universal dos Direitos do Homem” e art. 12 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
O CC de 2002 trouxe algumas inovações:
a) gratuidade da celebração do casamento para pessoas cuja pobreza for declarada sob as penas da lei, também da habilitação, do registro e da primeira certidão (art. 1.512);
b) regulamentação e facilitação do registro civil do casamento religioso (art. 1.516);
c) redução da capacidade do homem para casar para dezesseis anos (art. 1.517);
d) previsão somente dos impedimentos ou dirimentes absolutos, reduzindo-se o rol (art. 1.521); 
 
e) substituição dos antigos impedimentos impedientes ou meramente proibitivos pelas causas suspensivas (art. 1.523);
f) casamento por procuração mediante instrumento público, com validade restrita a noventa dias;
i) consolidação da igualdade dos cônjuges, aos quais compete a direção da sociedade conjugal, com o desaparecimento da figura do chefe de família (arts. 1.565 e 1.567);
j) possibilidade de adoção do sobrenome por qualquer dos nubentes (art. 1.565, § 1º)
2.4 Finalidades
As finalidades do casamento podem variar de acordo com a visão filosófica,jurídica ou religiosa encaradas. 
Para a concepção canônica – a finalidade principal do matrimônio consiste na procriação e educação da prole; e o secundário, na mútua assistência e satisfação sexual.
Atualmente, a maternidade ou a paternidade não é mais uma das fortes motivações para o casamento, pois ninguém precisa casar para engravidar ou criar filhos: a medicina sabe como fazer e a sociedade não rejeita a família monoparental voluntária. 
Atualmente, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do CC de 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência.
Para Ulhoa, são três as motivações associadas ao casamento: amor, gratificação sexual e organização da vida. Para esse autor, a organização da vida é a decisiva. Inúmeros casamentos sobrevivem sem amor e sexo, mas dificilmente se mantêm se os cônjuges não executam satisfatoriamente as tarefas cotidianas que lhes incumbem.
2.5. Capacidade para o Casamento
Para casar-se, a pessoa precisa ser capaz e desimpedida. A capacidade e o desimpedimento não se confundem. A capacidade relaciona-se a idade dos nubentes. Os impedimentos estão relacionados a fatores diversos, alguns biológicos, outros jurídicos. 
A capacidade para o casamento é regida por normas específicas. A capacidade civil se inicia aos 18 anos. A capacidade para o casamento está prevista no CC, art. 1.517, que estabelece: “o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Entre 16 e 18 anos, é necessária a convergência de vontade da pessoa que pretende se casar e de seus pais. Os pais não assistem, mas autorizam o ato.
A autorização deve ser dada pelo titular ou titulares do poder familiar. Se vivos os dois pais, ambos devem concordar em expedi-la. Havendo divergência, qualquer um deles pode recorrer ao juiz para que a resolva (CC, art. 1.631, § único). Trata-se de ato discricionário. O pai ou mãe pode conceder ou recusar a autorização em função exclusivamente do que pensam ser melhor ao filho. Não há necessidade de motivação.
Denegada a autorização pelos pais, ou por um deles, o menor pode requerer ao juiz o suprimento. Fala a lei em injustiça da denegação como fundamento para o juiz suprir o consentimento (CC, art. 1.519).
Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Até a celebração do casamento, a autorização é revogável. A revogação também é ato discricionário. O pai ou a mãe pode retirar sua concordância com o casamento, se o fizer até a celebração, sempre que entender que o passo não corresponde ao melhor ao seu filho.
Sendo injusta a revogação, o menor pode requerer o suprimento da autorização. 
Reputam-se justos e fundados segundo a doutrina:
 a existência de impedimento legal; 
grave risco à saúde do menor, 
costumes desregrados, como a embriaguez e paixão imoderada pelo jogo; 
falta de recursos para sustentar a família, 
total recusa ou incapacidade para o trabalho, maus antecedentes criminais.
Quando vivo um dos pais, ele exerce sozinho o poder familiar. Também no caso de ter sido um deles destituído desse poder, cabe ao outro com exclusividade, seu exercício.
Quando mortos os dois pais, cabe ao tutor decidir se autoriza o matrimônio do menor. 
Eventualmente, a faculdade é titulada pelo curador, se for um dos pais interdito e o juiz lhe tiver dado esse poder. Em todas essas hipóteses, o consentimento é suprível pelo juiz quando injusto e, se tiver sido dado, pode ser revogado até a celebração.
O nosso ordenamento não admitia o casamento do enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. No entanto essa norma foi revogada pelo Estatuto da pessoa com deficiência, Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 art. Art. 6º:
 “A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I - casar-se e constituir união estável”:
2.6. Esponsais: Promessa de Casamento 
Os esponsais eram definidos no direito romano como a promessa mútua e recíproca de casamento futuro. Tratava-se de um contrato verbal (sponsio) que era semelhante ao atual noivado. O compromisso de casamento se fazia com o assentimento dos pais dos noivos perante parentes e amigos, dando o noivo à noiva o anel esponsalício O rompimento do noivado dava margem a uma ação de perdas e danos (actio de sponsu).
O termo provém de sponsalia do Direito Romano, relativo à promessa que o sponsor (promitente esposo) fazia à sponsa (esposa prometida).
Nas Ordenações Portuguesas, os esponsais deviam revestir a forma de escritura pública, criando para as partes a obrigação alternativa de casar ou pagar uma indenização.
O CC não regula os esponsais. Alguns autores os consideram apenas atos da vida social, outros, a maioria, admitem que, não sendo proibidos, constituam contratos preliminares, cuja violação injustificada dá margem a um ação de indenização, sendo este instituto regulado pelo CC, art. 186, regra geral da responsabilidade civil. 
A jurisprudência tem mandado indenizar, em caso de ruptura injustificada de noivado, as despesas feitas com a compra de móveis para mobiliar o imóvel que serviria de lar para o casal e o prejuízo que decorrente do abandono do emprego pela noiva, a pedido do noivo, a fim de atender melhor aos seus encargos na família.
Além de danos materiais, a quebra de promessa de casamento pode ocasionar distúrbios psicológicos que deságuam nos danos morais, o que deve ser examinado no caso concreto.
O nubente que se veja frustrado com o abandono do outro às portas da igreja ou do local da celebração, aquele que responde “não” no momento da cerimônia, o que se casa com outra pessoa na mesma época que fizera a promessa a outrem etc. São situações extremas que ensejariam uma reparação por danos morais. Como estamos no campo da responsabilidade subjetiva, é necessário provar a culpa ou dolo do noivo ou da noiva que se recusou a se casar. Caberá ao caso concreto definir se houve promessa séria de casamento e não simples namoro ou relacionamento inconsequente, no qual o casamento fora uma possibilidade distante ou nunca ventilada.
Se existir impedimentos legais para o casamento, a promessa pode ser considerada nula por ausência de objeto idôneo. A omissão do proponente em declinar uma causa de impedimento por ele conhecida, porém desconhecida da outra parte, por outro lado, pode agravar a conduta dolosa do agente.