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Direito Individual do Trabalho – Aula 04–13/08/2018
Relações de Trabalho
1.Relações de trabalho × Relações de emprego: O direito do trabalho se baseia no trabalho subordinado (aquele que o trabalhador transfere o direito do controle ao empregador nos limites do que foi contratado), ocorre que essa não é a única relação de trabalho existente, havendo diversas outras não abrangidas pelo direito do trabalho gerando confusão, de forma que se traz as mesmas no que segue.
1.1. Relações de trabalho: Ao se utilizar esse termo se usa dele enquanto gênero que envolve vários tipos de relações de trabalho: o trabalho subordinado, o trabalho autônomo, trabalho do estagiário, do servidor público entre outras. A primeira dessas, a relação de trabalho subordinado, é a mesma da relação de emprego, sendo o enfoque dos Estudos do direito do trabalho.
2. Relações de trabalho em espécie: São as que seguem:
2.1. Relação de emprego: É o foco do direito do trabalho. 
2.2. Trabalho autônomo: É regido pelo direito civil. O trabalhador autônomo é aquele que não transfere o direito de direção sobre sua atividade, administra sua própria força de trabalho. Engloba-se aqui também os empregadores de forma geral. O trabalhador autônomo não depende de ordens de ninguém, ele vai delimitar seu meio de atuação.
2.2.1. Percepção do trabalho como autônomo: Se verifica ser o trabalho autônomo ou não pelo meio como ele é prestado. Sendo ele prestado mediante obediência ou controle não se tem o trabalho autônomo. O contrato celebrado entre autônomo e empregador não cria subordinação e dependência do direcionamento para a execução da atividade. Haverão três teorias que auxiliam a identificar se o trabalho prestado é autônomo ou não no que se segue:
a) Teoria da propriedade dos instrumentos de trabalho: Normalmente o autônomo é dono dos instrumentos de trabalho, normalmente atuando em local dele ou alugado por ele, utilizando para seu trabalho pertences próprios. Por outro lado, o trabalhador, em regra, utiliza material de terceiro, tal questão não é, porém, absoluta. Na verdade, o empregado nem sempre vai utilizar os objetos de trabalho oferecidos pelo empregador, de forma que essa teoria não é absoluta pelo lado do empregador, enquanto pelo lado do autônomo se tem uma certeza de sempre trabalhar como material próprio;
b) Teoria do risco: O autônomo, que em regra é o empregador, assume o risco de sua atividade enquanto o trabalhador, juridicamente, não terá risco devendo, por exemplo, o empregado receber mesmo que seu empregador não seja pago pelos consumidores;
c) Teoria do resultado: O autônomo fica com o fruto/resultado de seu trabalho, ele produz para si próprio, enquanto o trabalhador produz para seu empregado (alguém que está realizando a atividade contrata trabalhador para auxilia-lo em contrapartida de uma remuneração, ficando o empregador com o resultado, tal questão não impede de que o trabalhador também tenha uma participação em forma de comissão, por exemplo).
2.2.1.1. Salão de Beleza: Apesar de tais questões nenhuma das teorias acima é absoluta, havendo grandes problemas de identificação ainda dentro do direito do trabalho, o maior dele sendo o do salão de beleza (antes da lei especifica que definia os trabalhadores do mesmo serem autônomos).
Sendo aplicada as teorias para esse caso se tem:
a) Pela teoria da propriedade dos instrumentos de trabalho: O cabelereiro (a nível de exemplo), trabalha com parte de materiais próprios e parte do salão;
b) Pela teoria do resultado: Normalmente o resultado (pagamento pelo trabalho realizado) fica 50% para o trabalhador e 50% para o dono do salão;
c) Pela teoria do risco: Se não houverem clientes tanto o cabelereiro quanto o dono do salão deixam de ganhar na mesma proporção.
Ao final se tem que o cabeleireiro acaba seguindo regras típicas do contrato de trabalho, havendo a não eventualidade (sempre estando no local), havendo regras a cumprir (chegando em um horário determinado), porém quanto a subordinação em sendo uma relação jurídica ou contratual nunca se teve uma resposta concreta.
No final acabou por prevalecer uma lógica econômica: Não haveria como um empregador pagar metade do seu faturamento, por tal ideia acabou-se prevalecendo que se tem uma ideia de socio de fato (sendo tal ideia a prevalente na lei), exceto se for aberto um salão por meio da relação jurídica de empregado. 
Quanto ao princípio da primazia da realidade (segundo o qual se presume contrato de trabalho), se no ambiente do salão estiver formalizado o contrato de trabalho presume-se tal formalização correta.
2.3. Trabalho voluntário: A doutrina prefere muitas vezes não colocar tal trabalho em razão do entendimento que, para se configurar relação e trabalho, necessita-se uma contraprestação, algo não presente no trabalho voluntário, de forma que não se teria uma relação de trabalho propriamente dita. Apesar disso se filiasse aqui a corrente que a entende como relação de trabalho (até mesmo para caso de comparação), tal espécie de trabalho será regida pela Lei n. 9.608/98.
2.3.1. Definição: Pelo trabalho voluntário se tem como aquele realizado sem o objetivo de qualquer contraprestação material ou mesmo qualquer contraprestação que possa render benefícios matérias. Se busca o “seu espaço no céu”, se faz o trabalho voluntário “por estar fazendo o bem”.
2.3.2. A quem se pode prestar: A lei define de maneira clara que somente se pode prestar trabalho voluntário para entidades sem fins lucrativos, inclusive entidades de classe (por exemplo, conselheiro da OAB), ou para o serviço público. 
Nesses casos não pode, em hipótese alguma, gerar pagamento, havendo a descaracterização se for o caso. Se houver remuneração no que tange a relação com o poder público fica-se por isso mesmo visto nesse âmbito não poder se reconhecer vinculo se não houver concurso, porém se for para uma instituição filantrópica (sem fins lucrativos) se tem trabalhadores irregulares que tem seus direitos trabalhistas não respeitados.
2.3.3. Trabalhador voluntario recebendo dinheiro: Somente pode se dar por uma forma, através da restituição daquilo que ele gastou para realizar o serviço (no caso, por exemplo, de professor voluntário que gasta com cartolina ou que gasta com a gasolina de seu deslocamento) de maneira a não haver inviabilização de que se exerça tal trabalho.
2.4. Estagiário: É também uma relação de trabalho, estando regida pela Lei n. 11.788/08. Não gera vínculo empregatício, havendo duas formas de estagio:
a) Estágio facultativo: É feito quando o individuo bem entender, não se tendo limitações para que se realize. Por ser facultativo é obrigatório bolsa, não havendo, porém, valor mínimo, sendo obrigatório também bancar o transporte e haver apólice de seguros.
b) Estágio obrigatório: Tem caráter obrigatório dentro do curso que o individuo está, se apresenta dentro do próprio currículo do indivíduo. Não é obrigatório o pagamento sequer do transporte, havendo no máximo um apólice de seguro contra acidentes pessoais que o estagiário venha a sofrer, sendo também bancada pela instituição de ensino.
2.4.1. Requisitos para se configurar o estágio: São os que seguem:
a) Que se esteja matriculado e frequentando instituição de ensino: Nesse caso já se tem uma generalização no Brasil de qual deve ser a instituição de ensino, sendo possível o estágio a nível superior, ensino médio, ensino médio profissionalizante, educação especial e inclusive nos últimos anos do ensino fundamental (8º e 9º ano).
b) Compatibilidade entre o campo de estágio e o de estudo: De forma que, se o indivíduo for estagiário de direito, por exemplo, deve estagiar realizando algo de caráter jurídico, do contrário se tem uma desvirtuação do Estágio, estando o mesmo de maneira irregular. No caso de estudantes ainda no ensino fundamental e médio pode-se estagiar em qualquer área, já no ensino médio profissionalizante deve-se estagiar no que se está profissionalizando. 
c) Supervisão: Todo o estágio pressupõe supervisão de forma quese realiza o estágio em uma área especifica, deve oestagiário ser supervisionado por um profissional da mesma área.
d) Necessidade de termo de compromisso entre a instituição de ensino e o campo de estágio: Necessário para que se configure o estágio, esse se dá como um contrato de três partes, envolvendo o estagiário, a instituição de ensino e o campo de estágio. Pode ocorrer uma modificação nesse contrato no nível de que pode se tirar a instituição de ensino (que dá uma declaração de que o aluno está matriculado e frequentando) e no lugar assina uma instituição de estágio tal qual a CIEE.
2.4.2. Trabalho voluntário ou estágio irregular no poder público: Não há, nesse caso, a geração de vínculo empregatício na medida que não há concurso, sendo pacifico na jurisprudência brasileira o trabalhador que está irregularmente no poder público conseguir no máximo o pagamento dos dias trabalhados e o FGTS referentes aos dias. Já por outro lado, se for em instituição privada, gera-se o vínculo empregatício.
2.5. Na administração pública: Nesse caso há duas possíveis relações de trabalho sendo elas:
2.5.1. Servidor público: Regido por legislação especial, sendo concursado, presente no quadro de pagamento, ou, de maneira excepcional, os cargos em comissão e os servidores temporários (sendo contratados em virtude de situações especiais, seja por questão organizacional ou emergencial).
2.5.2. Empregado público: Se apresentam dentro das entidades da administração pública de direito privado, ou paraestatais, sendo subdividas em empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse caso se tem relação de emprego, sendo os trabalhadores regidos pelo direito do trabalho
3. Relação de emprego: Estando expostas as demais relações de trabalho cabe agora aprofundar no ponto focal do direito do trabalho no que se segue:
3.1. Pressupostos de existência e de validade da relação de emprego: São os que seguem:
a) Vontade: No âmbito de dizer que a relação de trabalho é consensual, ambas as partes expõem o interesse de trabalhar. Pode existir até de forma tácita desde a que a primazia da realidade configure o vínculo (caso clássico da enteada do interior que acaba por trabalhar como empregada doméstica). Pode ocorrer, porém vicio de consentimento, que gerará consequências.
b) Capacidade das partes: Se tem no direito do trabalho as seguintes regras sobre capacidade: capaz → 18 anos; relativamente capaz →16~17 anos; sendo aprendiz (contrato de aprendizagem) → a partir de 14 anos; incapacidade → 15 anos ou menos, excesso o aprendiz, onde a incapacidade se dará com menos de 14 anos (sendo esse sempre incapaz). Entra em discussão o caso de menores que trabalham em novelas, o que não será aprofundado agora.
b.1. Assistência: Não será um instituto essencial do relativamente capaz, no direito do trabalho o relativamente capaz é aquele que sofre restrições de trabalho, podendo ser uma delas a necessidade de assistência. Não pode o menor de 18 anos trabalhar a noite, ou em ambiente insalubre ou perigoso, ou em local que prejudique sua moralidade, ou seja, contém uma série de restrições.
b.2. Emancipação: Sendo o individuo menor de 18 anos emancipado ele somente assim o será em relação ao direito civil, não ao trabalhista, de forma que o único efeito para o direito do trabalho será que, se houver alguma necessidade de assistência, essa deixa de existir. Porém, mesmo que emancipado, recaíra pelas mesmas restrições comuns aos não emancipados.
b.3. Capacidade do empregador: Pode ser empregador todo aquele que tem maioridade civil, sendo relativamente capaz somente pode ser empregador se assistido, sendo menor de 16 somente poderá se for representado.
c) Objeto: Somente deve ser o objeto do contrato de trabalho lícito, não sendo o trabalho ilícito pode-se contratar a pessoa como empregado, independente do trabalho que realize (podendo não ter qualquer finalidade ou o trabalho não gerar qualquer proveito).
d) Forma: Segundo o direito civil deve ser a forma estabelecida em lei ou por esse não proibida, no direito do trabalho, porém, a forma é exceção. Nesse sentido o contrato de trabalho, para ser legalizado, pressupõe tão somente dois documentos: o documento do empregador (que é o registro de empregados, podendo se dar tanto de forma eletrônica quanto manual) e o documento do trabalhador (a carteira de trabalho). Não há necessidade de um instrumento contratual, a não ser por exceção (quando a lei aponta ser necessária a forma).
Em alguns casos a legislação vai ditar a forma como é o caso do contrato de atleta profissional, artista e de aprendizagem, devendo o contrato ser escrito, além dos novos da reforma trabalhista como o tele trabalho, que também deve ser escrito.
Ou seja, quando o contrato necessitar de alguma formalidade será uma exceção prevista em lei quando tiver que ter instrumento contratual, ou, por outro nome, contrato escrito.
3.2. Consequências da irregularidade: Para cada um dos pressupostos de existência haverá um vício que pode resultar em alguma irregularidade no que se segue:
a) Vício de consentimento: Havendo tal vício no contrato de trabalho se tem direito a afastamento imediato além de todas as verbas trabalhistas até o momento (não havendo o pagamento de todos os direito se estaria dando benefício ao empregador/infrator). O maior exemplo é o da condição análoga à escravidão, nesse caso se tem a única hipótese legal de pagamento do FGTS diretamente ao trabalhador. No caso não houve vontade real de ambas as partes, pelo menos não do empregado.
b) Vício de capacidade: Caso de se flagrar individuo menor de 14 anos trabalhando, se tem a mesma consequência do vício de consentimento, o afastamento imediato com pagamento de todos os direitos, nesse caso não se paga o FGTS direto, mas sim o recolhe. 
Por outro lado, se o contratante for irregular (sendo incapaz), nesse caso se, por exemplo, for o caso de menores deixados sozinhos pelos pais que, em razão dessa situação, contratam uma empregada doméstica para realizarem as tarefas de casa se tem a culpa in vigilanto dos pais, devendo esses pagar todos os direitos trabalhistas.
c) Vício de objeto: Sendo o objeto ilícito não se gera nenhum direito, mesmo havendo exploração ou alguém ganhando em cima desse objeto, é o caso do jogo do bicho, não tendo o trabalhador direito a rigorosamente nada, visto não poder utilizar a sua própria torpeza em sua defesa (alegando enriquecimento ilícito de quem contratou). O máximo que se pode ter é no caso do bingo, onde deve haver uma relação com instituição filantrópica, não havendo essa o trabalhador pode até alegar tal desconhecimento de falta de vinculo para cobrar seus direitos.
d) Vício de forma: Caso quando a exceção prevista em lei (forma escrita) não estiver sendo seguida. Nesse caso somente se escreve o contrato, sanando-se assim a irregularidade, visto se ter a primazia da realidade. Em alguns casos tal questão será impossível, como é o caso do atleta profissional que deve se inscrever, com a comprovação de um contrato escrito, em uma confederação para atuar, de contrário o vício se sana de maneira bem simples.
No caso de o contrato não ter sido feito por escrito, no caso do artista, e uma das partes quiser romper não haveria possibilidade de interpor multa contratual, de contrário, pode-se utilizar os direitos trabalhistas.
3.3. Documentos necessários para a contratação regular: Para que se efetive um contrato de trabalho basta um registro de empregado (documento do empregador) e uma carteira de trabalho (documento do empregado), não havendo maior formalidade como um contrato escrito (em regra geral). Havendo esses dois documentos se tem uma contratação regular.