59 COMPILADO DE INDIVIDUAL DO TRABALHO

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Direito Individual do Trabalho – Aula 05–16/08/2018
Contrato de Trabalho
1.Conceito:A própria CLT apresenta um conceito esse sendo “O acordo tácito ou expresso correspondente a relação de emprego”. Tal definição aparenta-se bem vaga, todo contrato, por si só, já se apresenta com a possibilidade de ser tácito ou expresso, se dando também com acordo de vontades, havendo somente uma limitação ao direito de trabalho com a ultima parte. Esse artigo é desnecessário em razão de não ser dever do legislador definir conceitos. A relação de emprego, por sua vez, será aquela dada pela subordinação jurídica.
2. Características/requisitos do contrato de trabalho: São os que seguem:
2.1. O empregado é sempre pessoa física: Todo contrato de trabalho tem sempre, em uma das partes, uma pessoa física.Se tem uma relação no contrato de trabalho em que uma pessoa trabalha para outra, dessa forma, se deve ser sempre o empregado pessoa física, é impossível um contrato de trabalho entre duas pessoas jurídicas.
Pode ocorrer de houver o vínculo empregatício, sendo preenchidos os demais requisitos, e estar esse primeiro camuflado. É o caso de contratação de empregado como MEI (Microempresário Individual), sendo contratado para prestação de serviços, porém, se observado os demais requisitos estando preenchidos, se tem uma fraude. 
A PJ contratada para trabalhar de fato não será uma pessoa jurídica em razão do princípio da primazia da realidade, visto que será a própria pessoa que trabalha e não a PJ. No caso fático a fiscalização do trabalho vai reconhecer o vinculo direto, não se desconstitui a PJ, mas naquela relação, quem está de fato, não é a PJ, mas a pessoa física. Esse tipo de fraude recebe o nome de Pjotização.
Pjotização: Atualmente é possível pela reforma trabalhista, mas para isso deve cumprir alguns requisitos específicos. Não podendo ter a subordinação jurídica como principal elemento, se for o caso, se tem uma Pjotização fraudulenta.
2.2. Pessoalidade: Alguns doutrinadores põem tal requisito de maneira não apartada, não irá se seguir aqui tal doutrina. Tal característica aponta que o empregado trabalha pessoalmente, intuito persona, o contrato assinado é pessoal.
Essa pessoalidade se evidencia no fato de que, quando o empregador contrata o empregado ele assim o faz segundo as habilidades que aquele trabalhador tem para o contrato, se confia que aquele trabalhador é capaz de desenvolver aquele trabalho, de forma que não se pode, em hipótese alguma, deixar um emprego como herança, visto o mesmo ser pessoal e personificado.
Pelo caráter pessoa não pode o empregado, se não puder trabalhar em certo momento, trazer outra pessoa para lhe substituir. Não se confunde tal ideia com a noção de substituição de professores empregados de uma mesma instituição, por exemplo. 
A pessoalidade proíbe a substituição por terceiros, de forma que não pode o contratante, também, admitir que esse terceiro exerça a atividade de seu empregado pois, ao fazer isso, a mesma está admitindo outro empregado de fato.
2.3. Trabalho é não eventual: Tal requisito, junto com a subordinação jurídica, acaba sendo um dos mais importantes. O não eventual é aquele que trabalha de forma continua e habitual, que tem rotina no seu trabalho, além disso se verifica a importância do trabalho (sendo o elemento efetivamente caracterizador) visto que o foco aqui é o trabalho, não em quem está trabalhando, mas o que se está fazendo.
Dessa forma, depende o trabalho realizado pelo trabalhador ser não eventual para se configurar tal característica. É o exemplo de um professor que dá tão somente uma aula, seu trabalho é não eventual na medida de ser de suma importância para a instituição de ensino. Basta o trabalho ser rotineiro, constante e importante para o local que, mesmo trabalhando por um único dia, se tem a configuração da não eventualidade.
Por esse modo se tem dois tipos de trabalho a se pensar: o garçom de um restaurante ala carte e o garçom de um restaurante self-service(contratado em razão do aumento de demanda em um fim de semana). Enquanto o primeiro é essencial para o desenvolvimento do trabalho do restaurante, sendo, portanto, não eventual, o segundo, se for excluído do restaurante, o mesmo não sofrerá grandes danos, sendo um trabalho eventual.
Em síntese: O foco é na atividade, no que o trabalhador faz, apontando se é rotineira/permanente para aquele local (independente da finalidade, não se limitando a aqueles da atividade primária) ou se é algo eventual da mesma.
Trabalho doméstico: Não há nesse a não eventualidade, sendo-se substituída pela constância. Dessa forma o foco deixou de ser a atividade e passando a ser no empregado, não se avalia se há constância da atividade, mas sim se há a constância do trabalhador no sentindo de que se a doméstica somente trabalha por dois dias não se tem a constância (sendo caracterizada nesse caso como diarista), de três dias para mais (sendo considerada a metade dos dias uteis da semana) se tem a constância, sendo configurado o trabalho doméstico.
Dessa forma, uma cozinheira que trabalha um dia num restaurante e outro dia na casa da dona do restaurante será empregada no restaurante por ser não eventual (uma vez que o restaurante pressupõe a função de cozinheira) já na casa da dona do restaurante será diarista, trabalhando no âmbito doméstico, visto o foco ser na pessoa do trabalhador.
2.4. Subordinação jurídica: É a transferência do poder de direção sobre si para o empregador nos limites do contrato de trabalho. Dessa forma só pode o empregador exigir do trabalhador nos limites da profissão que esse exerce, não podendo, por exemplo, uma escola exigir que o professor limpe a sala após o fim das aulas, sendo tal questão além do contrato de trabalho do magistério por esse assinado.
Dessa forma o empregador comanda, diz como quer a atividade seja exercida, direcionando tal questão da melhor forma possível.
2.5. Pagamento do salário: O empregador que irá pagar o salário para o trabalhador, sendo um requisito para o contrato de trabalho e uma consequência natural do mesmo. O valor pago em caráter de gorjeta não configura salário em razão de que esse somente assim está configurado quando vem diretamente do bolso do empregador. Ninguém pode trabalhar de graça (principio da irrenunciabilidade), ou por um prato de comida ou moradia, sendo a menor exigência que qualquer trabalhador tem de fazer sendo o salário mínimo ou o salário mínimo proporcional as horas de trabalho (a depender do caso).
O empregador que assim descumprir não pode alegar o desconhecimento do direito para não realizar o pagamento.
A gorjeta (ou 10%) não vincula de qualquer forma o consumidor, não tendo esse qualquer obrigação de pagar o garçom mesmo tendo sido bem atendido, esse pagamento é ônus da empresa contratante, pode, até mesmo, o empregador proibir o empregado de receber a gorjeta pelo que prevê a subordinação jurídica. Diferentemente do couvert artístico, esse deve ser necessariamente pago.
2.6. Alteridade: Conceito que, apesar de não ser utilizado por todos os doutrinadores, tem extrema importância. É a ideia de que se vai “trabalhar sobre os riscos de outrem”, ou seja, o trabalhador trabalha sobre os riscos do empregador, tem o empregador a certeza jurídica do seu pagamento, não se preocupando o mesmo com o ato do consumidor pagar ou não o contratante, sendo esse o risco que o empregador tem que não poderá repassar para o trabalhador.
O empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, inclusive, assume também os riscos quando essa atividade não é econômica, é o caso de entidades filantrópicas que também devem cumprir regras trabalhistas e pagar salários, mesmo não havendo repasse do poder público para tanto, esse risco assumido do não repasse não pode ser transferido para o trabalhador.
Todos os elementos acima vão existir no trabalho, mesmo que haja uma irregularidade que camufle algum dos elementos e, quando for o caso, cabe, por parte do trabalhador, entrar na justiça para receber aqueles anos que ficou sofrendo de vício.2.7. Exclusividade: A exclusividade não é elemento/requisito do contrato de trabalho, sendo até tal ponto enfatizado pela reforma trabalhista no que tange a previsão do trabalho intermitente. No entanto não pode o empregado praticar atos de concorrência contra o seu empregador, nesse sentido pode um professor dar aula em quantas universidades quiser, mas não pode, por meio disso, levar e trazer informações sigilosas de uma para a outra.
Por essa hipótese deve o trabalhador manter sigilo sobre as informações da empresa em que trabalha, deve haver um dever de lealdade. Esse dever também impede a prática de atos de concorrência (é o exemplo de ser vendedor do Boticário e comercializar autonomamente, produtos da Natura).
A exclusividade pode ser requisito, nesse caso, obviamente, deve haver uma contraprestação por essa.
Instituto Sara: Tal Instituto somente contrata de forma exclusiva, há discussões se tal ato é irregular. Argumenta-se que não, em razão da previsão da clausula desde o seletivo dos funcionários. Se deve olhar com receio tal resposta, em razão disso não deixar de ser uma limitação, sendo preferível uma segunda teoria que aponta que tal instituto, em nível de concorrência, paga melhor que qualquer outra instituição semelhante.
A exclusividade, quando existir, somente se dirá respeito ao trabalho nos limites do contrato de trabalho assinado. Ou seja, um professor que assinou exclusividade para dar aula de graduação em nada se tem impedimento de dar aula em caráter de pós-graduação.
Obrigação de uso de maquiagem pelo contratante: Pode ser enquadrada, a latu sensu, como fardamento. De forma que ela estará dentro do contexto da vestimenta, nesse sentido, se o empregador exige algo que não é natural ele tem o dever de assim fornecer (é o caso do protetor solar no caso de quem trabalha na rua, por exemplo), dessa forma, para ser exigido qualquer ponto como o uso de maquiagem e similares deve-se ter uma motivação para tanto.
Qualquer exigência que não diga respeito a realidade do trabalho desenvolvido será irregular, tendo conotação de discriminatória, agindo, muitas vezes, o Ministério Público para garantir que não ocorra tais exigências.
4. Prescrição: No direito existe a figura da prescrição sendo, para a doutrina, a perda do direito de ação. No direito do trabalho a prescrição funciona de modo que haverá prescrição durante o contrato de trabalho, no direito do trabalho a prescrição se dá no período de 5 anos.
Dessa forma, havendo uma lesão e o fato gerador da mesma ter completado 5 anos se perde o direito de ação sobre o mesmo ainda mais, havendo irregularidade no recebimento de salário nos 10 anos que o trabalhador esteve na empresa somente receberá o valor correspondente aos últimos 5 anos, a única exceção para o tanto é FGTS, que será visto com maior especificação posteriormente.
Há, ainda, uma outra regra paralela que aponta que também ocorre a prescrição 2 (dois) anos após o contrato. Dessa forma, se um individuo tem 10 anos de empresa, saí, e espera mais 2 anos para propor a ação perderá ainda mais 2 anos de valores que devem ser pagos (dentro dos cinco restantes que teria).