61 COMPILADO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

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Direito Individual do Trabalho – Aula 07–30/08/2018
Contrato de Trabalho
10. Contratação de autônomo: Com a reforma trabalhista houve alteração em tal parte da CLT, a redação atual prevê:
Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.
Em primeiro lugar, a reforma permitiu a contratação do autônomo, deixando bem claro que a exclusividade é independente, apontando que pode ser tanto continua como não continua (sendo um termo inadequado aqui, o certo seria não eventual ou não), mas, na interpretação que está sendo dada, seria a de que está sendo permitida a contratação do autônomo em toda e qualquer atividade mesmo que não eventual
10.1. Problema: A contratação do autônomo não é, propriamente, uma terceirização pois é uma contratação direta, porém, não deixa de ser, em sentido amplo, uma terceirização da sua atividade, sendo a grande questão de como se realizaria isso.
MP 808/17: Foi editada para acabar com a questão do autônomo ser exclusivo, porém a mesma perdeu a vigência, podendo, portanto, ser exclusivo.
Portaria 349/18: Portaria baixada pelo Ministério do Trabalho explicando algumas questões da reforma, deixando bem claro que, presente a subordinação jurídica, se reconhece o vinculo jurídico. Dessa forma, é legal a contratação de terceiro par exercer a atividade fim, mas, para tanto, não pode haver qualquer subordinação jurídica ao empregador, do contrário se tem vínculo trabalhista, ou seja, deve o terceiro ser autônomo.
Ou seja, no aspecto jurídico é possível essa terceirização e contratação de autônomo para realizar a atividade fim, porém, no aspecto fático não é permitido pois (embora a lei não diga) a subordinação, principal elemento caracterizador do vinculo empregatício, não estará presente.
Dever de lealdade: Não há tal dever no autônomo, no sentido de ser incompatível, por exemplo, vender, de maneira autônomo, produto da mesma linha e concorrente ao qual você vende. Não há essa proibição no vendedor autônomo/terceirizado, podendo ele realizar qualquer ato de concorrência com a atividade que realiza.
10.2. Em síntese: A regra então, veio apontar que “as seguintes atividades, que já eram contratado como PJ e via-se algumas restrições, deixa de ser PJ, sendo elas: motoristas (não de empresa transportadora, mas de frete), representantes comerciais (por si só já é autônomo), corretores de imóveis (trabalha para várias imobiliárias), cabelereiro (se não houvesse regulação especifica).” Ou seja, esses profissionais já podiam ser autônomos, já sendo tal questão admitida na prática.
A contratação do autônomo é possível, em qualquer atividade (mesmo aquela não eventual/atividade fim), porém não haverá qualquer subordinação jurídica, havendo no máximo subordinações gerais que qualquer contrato de trabalho pode ter, porém o empregador não pode dar ordens (somente pode aquela PJ terceirizadora).
Ou seja, não há benefícios com a terceirização da atividade fim pois, ao final, vai-se ter de pagar os mesmos direitos e a mesma base salarial, havendo a ser necessário, ainda, o pagamento do lucro da empresa pela que terceiriza por aquela que vai receber os trabalhadores terceirizados. Se tornando inviável pela falta de subordinação e, uma vez havendo a subordinação, se descaracterizou o trabalho autônomo.
10.2. Vantagem de contratação do autônomo: Não pagamento de direitos trabalhistas (recolhimento do FGTS, 13º, férias remuneradas).
Sujeitos do Contrato de Trabalho
1. Empregado: A CLT conceitua empregado, no seu Art. 3º, como: “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” – acaba-se sendo os mesmos requisitos do contrato de trabalho, tendo o termo‘dependência’ um sentido dubio mas, aqui, significando dependência jurídica (ou seja, subordinação jurídica). Além disso, sendo a contrapartida mediante salário, pode-se presumir a questão da alteridade (trabalhar sobre o risco de outrem) ficando de fora somente a pessoalidade.
1.1. Trabalhador Hipersuficiente: Sobre o empregado, a reforma trabalhista criou o empregado hipersuficiente, esse, (sendo possivelmente inconstitucional) é aquele trabalhador que receber até duas vezes, ou mais, o teto da previdência (estando o mesmo por volta de R$ 5.500,00 atualmente), havendo duas consequências em relação a isso:
a) Pode, por acordo individual, fazer tudo que é possível por acordo coletivo: Sendo esse segundo o celebrado entre o sindicato dos empregados com um ou mais empregador, nessa forma, o hipersuficiente pode transformar o acordo individual que faz com seu contratante em um coletivo somente para si, dessa forma pode, por exemplo, dividir suas férias para além do que se previu em lei. Ficou a irrenunciabilidade extremamente fragilizada, em razão de ser instituída o banco de horas por acordo individual até seis meses, podendo, para o hipersuficiente, ser até um ano.
Dessa forma o problema é que melhorar sua situação perante o empregador ele poderia fazer desde sempre, enquanto que para piorar somente assim podia por meio do sindicado, podendo agora fazer por si só, podendo ser coagido para tanto.
b) Pode ajusta, na contratação, a clausula compromissória de arbitragem: Em outras palavras, pode, na contratação, ajustar que abre mão do direito da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, ao invés de qualquer demanda ele levar a justiça do trabalho, ele terá de levar apenas para a arbitragem
1.1.1. Inconstitucionalidade do trabalhador hipersuficiente: Tal inconstitucionalidade é suscitada em razão dessa hipersuficiencia tratar os trabalhadores de maneira muito diferente (inclusive trabalhadores bem iguais, tendo como o teto R$ 5.500,00 e o salário do hipersuficiente R$ 11.000,00 por que quem ganha R$ 10.500,00 terá uma regra diferente? Ademais, pode haver oscilação, sendo a um momento hipersuficiente e em outro não, em razão de ganhar menos).
Outro argumento para a inconstitucionalidade é que se está afastando o principio da inafastabilidade da jurisdição por um critério puramente salarial, de forma que, muito provavelmente, não se terá uma possibilidade de discussão dessa clausula arbitral, mas sim, uma imposição por parte do empregador.
Dessa forma, atualmente espera-se manifestação do STF quanto a constitucionalidade, ou não, de tal atividade, porém, a princípio, o que está em vigor é a previsão de hipersuficiencia.
2. Empregador: A CLT vai considerar como empregado, no seu Art. 2º: “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” –havendo previsão da alteridade ao assumir os riscos da atividade coletiva, estando omitido nesse conceito a não eventualidade do serviço.
O conceito, porém, vai apresentar um problema no momento que considera como empregador somente “empresa individual ou coletiva” sendo excluída, por exemplo, o clube, a OAB e todas as demais instituições que também contratam pelo modelo celetista. Estes vão estar presentes no parágrafo primeiro do mesmo artigo que aponta:
Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Tal conceito apresenta certa absurdidade no sentido que equiparação é utilizada para aqueles que não são, por excelência, aquilo que se está equiparando ao tempo que, todos os citados no parágrafo primeiro, são empregadores tais quais empresas individuais e coletivas. A justificativa dessa falha se dá em razão do que se segue:
2.1. Grupo de empresas: São definidos, no Art. 2, § 2º da CLT como:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia,integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. 
Muitas vezes é confundida tal questão com a empresa e filiais, tal diferenciação pode ser feita por meio do CNPJ das empresas no sentido que:
00.000.000/001 sendo exemplo de CNPJ, se somente há alteração em “/001” há uma empresa com várias filiais (sendo cada número diferente no local do ‘1’ uma filial diferente) ao passo que o CNPJ raiz, ou base, não se altera. Porém, havendo alteração no “00.000.000” há diferentes empresas, de modo que, juntas, constituem um grupo de empresa.
Dessa forma, é possível, ao ser atuado uma mesma empresa, mas em diferentes filiais, que a mesma seja reincidente em razão de outra filial também já ter sido atuada.
Nesse sentido o grupo de empresa serão empresas independentes que atuam no mercado conjuntamente para obter interesses comuns. É o caso do grupo Mirante de comunicação. O lado positivo do grupo de empresa, para o empregador, é a possibilidade de ele utilizar o trabalhador em qualquer uma das empresas do grupo (nos limites do contrato de trabalho, ou seja, na atividade que ele realiza).
Já para o empregado a vantagem é a da responsabilidade solidária de todos aquelas empresas do grupo de empresa, de forma que, se o empregador não pagar, pode ser movida a execução contra outra empresa do grupo que também foram postas na relação. Será ele, porém, empregado daquela empresa que o contratou e assinou sua carteira, havendo somente um empregador, mas pode processar todos solidariamente.
2.1.1. Reforma: Somente acrescentou que a mera identidade entre os sócios não caracteriza grupo de empresa, ou seja, o fato de um individuo ser socio de várias empresas não interliga as mesmas, o que assim pode fazer é a maneira como elas são administradas e se assim são conjuntamente. Além disso, para fins de grupo de empresa, no momento que se começa a utilizar o empregado de uma na outra já se caracteriza o grupo de empresa.
3. Sucessão de empresas: Como a CLT é uma consolidação de leis trabalhistas por vezes são vistas questões discrepantes, esse é um exemplo. Existem dois artigos que tratam de sucessão de empresas, de forma de certo modo repetitiva e estando longe topograficamente um do outro são eles os Art. 448 e 10 da lei em questão.
3.1. Previsões da CLT: O Art. 448 da lei vai apontar que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”, ao passo que o Art. 10 vai trazer: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”.
Com tais questões se entende que, caso o empregador seja vendido para terceiro o empregado vai juntamente da empresa, não no sentido de ser vendido tal qual escravo, mas sim continuara subordinado a empresa, mesmo ela sendo vendida, sendo tal sub-rogação do contrato medida protetiva ao trabalhador.
Por essa noção, no momento de a empresa ser vendida a mesma compra todo o histórico do trabalhador de forma que, para todos os efeitos, o trabalhador trabalha na empresa que efetuou a compra desde o início do seu vínculo empregatício com a empresa vendida (efeito retroativo/extunc da venda da empresa). Nesse caso deve ser anotado na carteira de trabalho, na parte de anotações gerais que, a partir do dia da compra as folhas na qual se leem o nome do antigo contratante na realidade irão se referir ao novo. O mesmo irá ocorrer em casos de mudança do nome social da empresa.
3.2. Reforma trabalhista: Antes da reforma, quem vendeu respondia subsidiariamente pelo tempo que era responsável, com a reforma houve alteração no que segue o Art. 448-A que diz:
Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. 
Ou seja, a sucedida não mais responde pelo tempo que estava, o sucessor responde por tudo, exceto naquilo que se prevê o paragrafo único do mesmo artigo: “A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.”, ou seja, se tiver sido vendida a empresa com alguns vícios que somente posteriormente foram descobertos. Há agora menos garantia ao trabalhador.
3.3. Sócio Retirante: É aquele socio que saiu da sociedade, acerca da sua responsabilidade no âmbito trabalhista a CLT aponta no seu Art. 10-A:
O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência
Ou seja, o socio que se retira somente sofre consequências da empresa que se retirou por dois anos, sendo tal responsabilidade subsidiaria segundo a ordem de preferencia que segue nos incisos de tal artigo, essa sendo:
I - a empresa devedora;
II - os sócios atuais; e
III - os sócios retirantes.
De forma que o socio retirante deve ser listado na ação para, posteriormente, já tendo sido executada a empresa devedora e os atuais sócios, se executar esse socio retirante. O prazo de dois anos foi escolhido por ser o mesmo prazo no qual o trabalhador pode entrar com processo após o fim do contrato de trabalho (sendo sua prescrição de dois anos paralela a responsabilidade do socio retirante de receber a ação).
3.4. Sucessão de pessoa física: Não se aplica a sucessão de empresa, automaticamente, quando o trabalhador foi pessoa física (exemplo do trabalhador doméstico). Por exemplo, se a pessoa que assina a carteira do trabalhador venha a falecer, qualquer outra pessoa da família se caracteriza como empregador (somente não assinava), de forma que pode então, assinar, nesse caos não há sucessão efetivamente, somente mudança do representante da figura do vínculo. Essa mudança, como não é sucessão, é automática, não podendo o trabalhador doméstico se opor.
Por outro lado, se for o caso, por exemplo, da família que contrata o empregado doméstico se mudar de cidade e querer transferir o empregado para um vizinho. Nesse caso haverá sucessão, porém essa somente vai ocorrer se houver comum acordo com a empregada.
4. Poder disciplinar: Fala-se, em primeiro ponto, no poder de direção (espécie do qual o poder disciplinar é gênero). O poder de direção é divido em quatro outros poderes, sendo o disciplinar o último, no que se segue:
4.1. Poder de Organização: É o poder de organização interna da empresa ou mais ampla, no caso da sucessão de empresas;
4.2. Poder de Dirigir/Comando: É o poder de dar ordem do empregador ao trabalhador, sendo dirigidas as pessoas que trabalham no negócio, é o caso, por exemplo, de determinar fardamento para os trabalhadores;
4.3. Poder de Fiscalização/Controle:O poder que o empregador tem de acompanhar se as ordens estão sendo executadas, podendo ser exagerado (caso de ter duas câmeras na mesma sala, por exemplo), é uma decorrência logica do poder de comando;
4.4. Poder Disciplinar: Exclusivo do direito trabalhista, é o poder sobre o qual uma parte pode punir a outra (empregador a trabalhador no caso). O ato disciplinar, para ser punido, deve ser um ato faltoso (um descumprimento de regra não ilegal), se for uma quebra de regra geral se tem um ato de indisciplina, se for um ato especifico, por outro lado, se tem um ato de insubordinação.
4.4.1. Autoria: Deve também ser identificada a autoria do ato faltoso, havendo coautoria identifica-se também o grau de autoria de cada um, não sendo possível haver uma punição genérica a todos os trabalhadores “suspeitos”.
4.4.2. Culpa: Tem a culpa dois lados:
a) Ato doloso: Fez a ação por que quis ou porque assumiu o risco de fazer;
b) Ato culposo: Imprudência ou negligencia, não se admite, em regra, a imperícia no direito do trabalho em razão de ser possível o contrato de experiencia entre empregador e empregado para verificar a aptidão desse segundo, sendo o mesmo apto,não se admite imperícia. O máximo que poderia ser pensado é uma imperícia durante o contrato de experiencia, mas essa é uma exceção. Não tendo sido feito o contrato de experiencia por ‘N’ motivos não há imperícia de qualquer maneira.
4.4.3. Proporção entre a falta e a sanção: A proporção é de difícil determinação visto que não existem “penas bases” no direito do trabalho, a CLT somente vai apontar quais são as penas possíveis sendo elas:
a) Advertência: Não há previsão na CLT, existe em razão de analogia, visto que poder as penas subsequente mais gravosas também pode se realizar a menos gravosa na forma da advertência. Normalmente é feita por escrito.
b) Suspensão: Pode ser de até 30 dias, se for de 31 dias será justa causa do empregador. Ocorre, porém, ser essa sanção pouco utilizada visto a suspensão ser também uma autopunição do empregador. No caso das suspensões o trabalhador não trabalha e, por consequência, não recebe.
c) Dispensa por justa causa: É uma dispensa punitiva, é o caso de o empregado ter feito algo tão grave ao ponto de o mesmo perder o emprego e também não receber indenização. Essa terá previsão legal, é o caso de justa causa, por exemplo, a desídia (extremamente ampla).
Se constituiu na doutrina que há justa causa que se configura no ato havendo outras, que acabam sendo a maioria, em que não se exige o ato, mas sim, a conduta (se pedindo a conduta desidiosa, por exemplo), nesse caso seria a ocorrência reiterada e sequenciada dos atos que configuram a justa causa para configurar a proporcionalidade (recomenda-se seguir sempre um mesmo padrão de atos que configurem justa causa para ser configurada essa proporcionalidade, havendo em primeiros casos advertência, em seguida suspensão, por exemplo). A grande maioria das justas causas no Brasil vão para a justiça do trabalho.
Recomenda-se também o regulamento de empresa estabelecer regras e ordens proporcionais de punição.
d) Transferência punitiva: É a alteração do local de trabalho do trabalhador como punição, sendo proibida no Brasil.
e) Multa salaria: Somente é aplicável a artista e atletas;
4.4.4. Aplicação imediata da pena: O empregador tem de punir o quanto antes, pois, se o mesmo não faz, pode gerar o perdão tácito. Por “punir o quanto antes” se entende a punição no prazo entre 24 e 48 horas. No caso, porém, se o trabalhador somente trabalha duas vezes na semana (segunda e quinta por exemplo) essas 48 horas não se dão dentro dos dias corridos, se darão sim no momento que o trabalhador voltar ao local de trabalho.
Obs.: Alguns regulamentos de empresa preveem processo administrativo para que seja dada ampla defesa para o trabalhador antes que ele seja penalizado, sendo o caso o fato vai gerar a instauração do processo, de forma que o imediatismo decorre da conclusão do processo, e não do fato (mesmo sendo o fato notório).
4.4.5. Unicidade da pena: No direito do trabalho somente há uma possibilidade de aplicação, de modo que se essa for aplicada não pode ser substituída, sendo única e insubstituível para pior (nada impede que seja substituída para melhor, como no caso de suspensão se mudada para advertência). De maneira que, por tal razão, é desaconselhável a punição do trabalhador tão logo seja percebida a infração, no calor do momento.