principios da mediação de conflitos

Prévia do material em texto

Princípios da mediação de conflitos
Prof. João Luís Weber
Princípios da Mediação
Os princípios da mediação podem variar de país para país. No entanto, existe consenso sobre alguns deles, os quais indicam a boa utilização dessa modalidade de solução de controvérsias. São eles:
liberdade das partes;
não-competitividade;
poder de decisão das partes;
participação de terceiro imparcial;
competência do mediador;
informalidade do processo;
confidencialidade no processo.
Objetivos da mediação
- Solução dos conflitos (boa administração do conflito);
Prevenção da má administração de conflitos;
Inclusão social (conscientização de direitos, acesso à justiça) e
Paz social.
O acordo configura-se uma conseqüência da mediação e não o seu objetivo. A mediação objetiva a facilitação de diálogo, solucionando e prevenindo conflitos, pacificando e incluindo. O acordo pode vir o não, desde que o diálogo tenha efetivamente ocorrido. O fato de confundir o acordo com o objetivo da mediação pode comprometer todo o andamento do processo. Em alguns casos, o mediador poderia estar tão preocupado em chegar a um acordo que deixa de seguir os passos necessários para uma mediação adequada.
Solução dos conflitos
A solução dos conflitos, por meio da facilitação do diálogo, configura-se no objetivo mais evidente da mediação. O diálogo, que é caminho a ser seguido para se alcançar essa solução, deve ter como fundamentos a visão positiva do conflito, a cooperação entre as partes e a participação do mediador como facilitador dessa comunicação.
Ao se conseguir facilitar o diálogo, pode se considerar uma mediação exitosa, mesmo que no momento imediato do diálogo, as partes não cheguem a uma solução.
Ao iniciar a reunião para mediar a controvérsia, deve o mediador explicar o processo de mediação e todos os princípios que a fundamentam, ressaltando que trata-se de um processo voluntário e que somente as pessoas envolvidas naquele conflito têm o poder de decisão.
Deve ser explicado que a participação de cada um é muito importante e, que ninguém conhece melhor o conflito que estão vivenciando, de tal forma que o mediador está ali apenas para ajudá-los.
Peculiaridades da solução de conflitos por meio da mediação:
Conflito como inerente às relações humanas:
O conflito, normalmente, é compreendido como algo ruim para a pessoa, para a família e para a sociedade. Um momento de instabilidade, de sofrimento, de angústia pessoa e dificilmente é percebido como um momento de possível transformação. O termo crise é atribuído a situações caóticas, negativas, sem esperanças.
Conflitos aparentes e conflitos reais:
Os conflitos aparentes são aqueles falados, mas que não refletem o que verdadeiramente está causando angústia, insatisfação, intranqüilidade ou outro sentimento que provoque mal-estar.
Ex. 1: procura-se ação judicial quando se quer, na verdade, discutir a
relação conjugal;
Ex. 2: deixa-se de pagar a pensão alimentícia, alegando desemprego, quando, na verdade, se está movido pelo ciúme, pois, a ex companheira envolveu-se em outro relacionamento;
Ex. 3: discute-se poluição sonora, mas o problema é uma inimizade
entre vizinhos, resultado de uma disputa de futebol.
O conflito real é o verdadeiro motivo ou causa do conflito. Em muitas situações a dificuldade de se falar sobre o conflito real reside no fato de envolver sentimentos ou situações da vida íntima.
Do perde-ganha ao ganha-ganha:
No modelo tradicional de solução de conflitos – Poder Judiciário -, existem partes antagônicas, lados opostos, disputas, petição inicial, contestação, réu, enfim, inúmeras formas de ver o conflito como uma disputa em que ganha e o outro perde.
Mediação	ambas as partes ganham – “ganha-ganha”.
Sentimentos de
Satisfação mútua
 		discutir interesses
pontos de
convergência
Ex.: discussão de ex casal sobre pensão alimentícia para o filho. Em um
primeiro momento, de maneira superficial, como seria visto esse conflito?
Ex esposa quer aumentar a pensão. Se conseguir, ela ganha e o marido perde ou vice-versa (ganha-perde). Ele diz	que não pode pagar mais do que já paga. Ela diz que o valor que ele paga não é suficiente. Se a discussão se restringir ao valor (ponto divergente), ficará difícil estabelecer um diálogo. No entanto, quando se percebe que existe um ponto convergente (bem-estar da criança), isso pode ser nem	trabalhado e um diálogo poderá ser construído.
Ambos ganham se percebem que o maior interesse (comum) é que o filho seja beneficiado e, assim podem encontrar uma solução que proporcione esse bem-estar. O valor adequado logo é encontrado, sem dificuldades.
O mediador deve estar apto a encontrar os interesses convergentes
e discuti-los.
Concentrar-se nos interesses e não nas posições, estabelecendo um
diálogo pacífico e buscando construir soluções satisfatórias.
A mediação e a maiêutica socrática
Maiêutica*: método didático criado por Sócrates, no séc. IV a. C., na busca pela auto-reflexão que conduz o interlocutor a conhecer o objeto em discussão. Consistia em multiplicar as perguntas com a finalidade de definir o objetivo geral em questão. As perguntas estimulavam a introspecção de quem deveria respondê-las. Com perguntas simples, Sócrates incentivava a reflexão profunda. Daí tem-se a famosa frase socrática conhece-te a ti mesmo, tornando-te consciente de tua ignorância (só sei que nada sei). A partir dessa reflexão, as pessoas que antes questionavam passavam a encontrar respostas simples e organizadas dentro de um contexto.
A mediação fundamenta-se na maiêutica de sócrates, pois representa um mecanismo de solução de conflitos, o qual requer a participação ativa das pessoas, por meio da comunicação, sendo ela estimulada com perguntas simples, abertas ao raciocínio, para que as pessoas busquem dentro de si e do que conhecem, a solução para os problemas e para os seus questionamentos.
* Maiêutica é também sinônimo de obstetrícia, parte da medicina que estuda os fênomenos da reprodução na mulher.
O mediador devolve as perguntas que lhe são feitas para as pessoas envolvidas no conflito, estimulando-as ao	questionamento pessoal, à reflexão sobre suas falas, aos	ditos e não ditos, à percepção do real problema vivido, enfim,		a entender as várias faces do problema e a si mesmas.
As partes, num primeiro momento, tendo em vista o		costume se sempre se atribuir a um terceiro a responsabilidade	das decisões, perguntam ao mediador: o que o senhor acha		sobe isso? O senhor entende que eu devo pagar? Para a	primeira pergunta o mediador responde: o que você sente sobre		isso? Qual o reflexo disso na sua vida? E, para a segunda	pergunta: o que significa esse pagamento para você? De que	estamos falando exatamente?
Agindo assim o mediador desperta o raciocínio, discute a fundo as questões que devem ser discutidas e atribui o protagonismo aos reais protagonistas (as partes envolvidas).
Intervenção
Quando o mediador se vê diante de uma desigualdade de poderes, cabe a ele ajudar as partes a perceber que ambos controlam recursos e necessitam reciprocamente desses recursos.
No caso de não haver interesses mútuos ou algum tipo de objetivo mobilizador para ambas as partes, não haverá condição de se proceder à mediação.
Para que duas pessoas vir a se interessar por qualquer tipo de negociação, pressupõem-se que ambas desejam alguma coisa que a outra tem ou querem preservar alguma coisa que lhe pertence.
É importante enxergar o poder como estratégia de comunicação e, para tanto o mediador deve evitar deter-se na pergunta sobre quem é o dono do poder para pesquisar, cuidadosamente, quando e como os poderes se expressam entre as partes.
Ex.:
Como funciona o poder naquela relação?
Quais discursos o produzem e reproduzem?
Qual o seu efeito?
Como ele está construído nessa relação?
O mediador deverá que:
Tomar essa dinâmica de poder como uma estratégia.
Avaliá-la com muita atenção (livre de preconceitos ou reducionismos).
Ajudar as partes a perceberque ambas controlam recursos.
Perceber que interesses poderiam despertar o desejo de somar
recursos.
Neutralizar, equilibrar e confrontar diretamente o poder e sua forma de comunicação sem desconsiderar seu próprio poder como mediador.
Considerar que as diferentes partes nunca têm o poder absoluto
– do contrário, não haveria conflito.
Deve-se afirmar que	a mediação, ao contrário do processo jurídico adversarial, só pode acontecer mediante um equilíbrio relativo de poderes para que os conflitos se resolvam de
maneira produtiva.
Cabe ao mediador exercer a arte de converter o poder ter em poder ser. Poder de ser capaz de fazer valer a convicção de que o poder construtivo (poder ser), expresso por meio do protagonismo das partes, é mais útil e eficiente do que o poder autoritário (poder ter), expresso por gritos e insultos. Essa é uma das tarefas mais árduas e importantes do mediador como agente de transformação social.
Neutralidade e imparcialidade
Nesse momento surge uma importante questão: como integrar a
concepção de neutralidade a esse papel ativo do mediador?
O termo “neutralidade” é comumente considerado, pelas várias escolas de mediação, uma das maiores e mais significativas qualidades do terceiro/mediador. Várias linhas de mediação definem o mediador como “um terceiro neutro”.
Posteriormente, escolas envolvidas com enfoque sistêmico, passaram a utilizar o termo “neutralidade” para designar a posição do mediador diante das partes. Aqui, além da atitude imparcial,no sentido de não privilegiar nenhuma das partes, espera-se que ele não se envolva emocionalmente na disputa.
Neutro significa “não envolvido”, o que quer dizer que o mediador não deve envolver-se emocionalmente com qualquer uma das partes para conduzir a negociação de forma imparcial.
Para ser neutro na sua atividade, seria necessário que o mediador não tivesse expectativas ou que seus sentimentos e emoções não interferissem em sua maneira de perceber e interpretar o mundo. Também seria preciso que ele, contrariando um dos paradigmas da mediação – o da transformação social em direção à cultura da paz -, não buscasse promover qualquer mudança nos seus mediados.
Considerando a impossibilidade de exercer a neutralidade, o que se pode esperar do mediador é que aprenda a ter consciência de suas reações, de seus envolvimentos e, utilize suas percepções de forma ética a serviço da participação mútua das partes: ou seja, que apesar de sua incapacidade de manter-se neutro, consiga agir com imparcialidade.
Um bom mediador deve ser capaz de aceitar a diversidade, garantindo a equidade, a redistribuição de poderes, a legitimação das partes e o respeito ao estatuto sociocultural dos sujeitos.
Essa postura não rejeita a subjetividade do mediador e, sim a adequa a um exercício reflexão sobre seu envolvimento. Trata-se de uma tarefa extremamente difícil que exige, além do treino do mediador, a prática de discussões sistemáticas de equipe, nas quais valores, crenças e projeções pessoais possam ser discutidas e “corrigidas”.
Entretanto, não podemos nem devemos aceitar deslealdades, má-fé ou abuso de qualquer um das partes. Diante de situações desse tipo, o mediador pode interromper o trabalho e/ou sugerir que advogados estejam presentes durante as sessões.
É indispensável que o mediador considere a interferência que ele próprio exerce no campo da disputa (seu próprio poder). Sabe-se que, do ponto de vista da ciência contemporânea, a presença de um observador no campo altera a dinâmica desse campo e, que ainda que o mediador ficasse num canto do recinto, apenas observando a dinâmica das partes, ele já estaria influindo nessa dinâmica.
Manejo de conflitos
É no espaço da família que são vividas as primeiras experiências conflitivas e que a criança introjeta as diferentes formas de resolução dos conflitos. Assim como há famílias que negam completamente os conflitos e outras que tendem a ampliá-los, transformando o ambiente num verdadeiro campo de batalha, outras tendem a escolher um “bode expiatório” e
responsabilizá-lo sempre por qualquer coisa que aconteça.
Conflitos entre o casal, entre irmãos, entre pais e filhos; conflitos decorrentes dos diferentes ciclos da vida, com características próprias que se entrecruzam entre seus diferentes membros: união, nascimento de filhos, envelhecimento, adolescência, conflitos por disputas de afeto, preferências, ciúmes, privações e assim por diante.
É nesse contexto que adquirimos nossos primeiros modelos de manejo de conflitos, seja repetindo os modelos, seja nos opondo a eles. A mediação tem por finalidade fornecer ao mediado a possibilidade de rever seus padrões de conduta, oferecendo- lhes novas ferramentas que, regidas pela lógica do pacto e pela revalorização da pessoa humana, sirvam para administrar as diferenças que existem entre os seres humanos, instalando o diálogo onde ele não existe. E, essa é, justamente, a qualidade transformativa da mediação.
Também é importante lembrar que a linguagem é um dos
principais fatores geradores e mantenedores de conflitos.
Formas de comunicação verbais ou não-verbais – como expressões faciais e posturas corporais – podem despertar sentimentos de ódio, rejeição, medo, raiva e ameaça que, se endossados por valores e práticas culturais, poderão gerar as mais variadas reações, que vão desde o recolhimento até a violência, tornando a comunicação o grande vilão da história.
Mesmo nas condições mais íntimas os padrões competitivos estimulados pela cultura, que regem nossas condutas, dificultam a condição de ouvir o outro sempre que discordamos do seu ponto de vista ou quando temos percepções preconceituosas sobre uma pessoa ou sobre o que a pode vir a dizer.
Certas características defensivas são inteiramente incompatíveis com o diálogo:
- a tendência a reagir impetuosa e diretamente à fala dos outros sem ouvir;
-o hábito de fazer afirmações imperativas, levando à suposição de que os modelos introjetados de idéias e valores tenham caráter de verdade absoluta e indiscutível;
-e a própria tendência a privilegiar queixas e acusações em detrimento de depoimentos pessoais, como “você me ofendeu”, em vez de “eu me senti ofendido”.
Essas formas de “comunicação”, facilmente interpretadas como acusatórias, impedem e dificultam qualquer consideração ou reflexão a respeito do outro ou de si próprio, o que bloqueia a comunicação e estimula disputa, promovendo formas variadas de constrangimento, até chegar à violência.
Outro aspecto que dificulta a comunicação é a dificuldade de que as pessoas têm de se sentir “julgadas” emocionalmente, porque precisam se ver sempre como “justas e racionais”.
Conflitos banais podem se potencializar à medida que as pessoas vão se trancando nas suas posições por falta de esclarecimento.
Costumamos reagir aos conflitos de quatro maneiras diferentes:
evitando-o;
usando a força;
buscando recurso numa autoridade superior;
apelando para a mútua colaboração.
Ao evitar o conflito, o sujeito ofendido procura se esquivar de qualquer ação. Nunca aborda o problema diretamente, o que não significa que sentimentos de frustração, raiva,medo ou desejos de vingança não permaneçam ativos na sua mente.
Esse sujeito pode criar esperança de que o conflito se resolva por si mesmo ou desapareça. Também é comum demonstrar o descontentamento com atitudes ou expressões de quem está “emburrado” e retirar da relação qualquer expressão de afeto positivo.
Quando se reage usando a força, a retaliação é feita por meio de ameaças que visam atemorizar a outra parte, de discussões infindáveis e humilhações ou de violência física.
Métodos tradicionais e alternativos
Método tradicional: julgamento
- Julgamento: trata-se do método “tradicional” de solução de conflitos para os brasileiros. O Poder Judiciário decide, fundamentado na apreciação dos fatos e na aplicação do direito, em sentença vinculativa para as partes. É um método tipicamente adversarial,uma parte perde e a outra ganha; às vezes, ambas perdem.
Métodos alternativos ou MESC (método extrajudicial de solução
de conflitos).
- MESCs – Métodos extrajudiciais de soluções de conflitos (ou controvérsias): se dividem em quatro métodos. Cada um deles apresenta metodologia específica e aplica-se a determinadas situações, não sendo, portanto, genéricos ou universais.
1. A negociação:
A negociação é o meio de solução de conflitos em que as pessoas conversam e encontram um acordo sem a necessidade da participação de uma terceira pessoa como ocorre na mediação.
A negociação é um procedimento muito comum na vida do ser humano, pois contempla desde a simples discussão sobre onde fazer uma festa ate em que tipo de investimento os sócios de uma empresa irão aplicar seu dinheiro.
A negociação pode ser informal, ou seja, as pessoas conversam, chegam a um acordo e não assinam qualquer documento ou pode ser um ato formal, se depois da negociação, por ex., for celebrado um contrato. Nesta situação, em face do descumprimento do que foi negociado, pode uma das partes exigir perante o Pode judiciário que seja cumprido o acordo.
Teoricamente, os conflitos mais adequados à negociação são aqueles em que as pessoas possuem condições de dialogar mesmo sem a intervenção de um terceiro para facilitar esse diálogo.
Deve-se considerar, no entanto, que o mais importante em uma negociação é a conversa franca, a boa-fé das partes. Se isso acontecer, o acordo será cumprido com maior facilidade, como consequencia direta de um bom diálogo. Procura-se valorizar o ser humano, a palavra e, não apenas o papel qual consta a assinatura.
2. A conciliação
É um meio de solução de conflitos em que as pessoas buscam sanar as divergências com o auxílio de um terceiro, o qual recebe a denominação de conciliador.
A conciliação em muito se assemelha à mediação. A diferença fundamental
está na forma da condução do diálogo entre as partes.
Na conciliação, o terceiro – o conciliador – interfere na discussão entre as pessoas sugerindo e propondo soluções para o conflito. Essas sugestões devem ser fundamentadas nas falas das pessoas que vivenciam o conflito. O conciliador não interfere de maneira a dizer o que seria justo ou injusto, certo ou errado, mas a partir da síntese da discussão apresenta opções que refletem as propostas apresentadas pelas partes.
Na mediação não há essa interferência. O mediador apenas facilita o dialogo e, por meio de técnicas próprias, estimula as partes a sugerirem soluções.
O conciliador aponta soluções, porém cabe às pessoas aceitar ou não. O mediador, por sua vez, incentiva que as próprias partes encontrem as soluções, cabendo-lhes apenas organizar as idéias apresentadas. O diálogo na conciliação é mais superficial do que na mediação.
Os tipos de conflitos mais adequados à solução por meio da conciliação são aqueles nos quais as partes envolvidas não possuem vínculo afetivo, emocional. São conflitos esporádicos, menos complexos, que não revelem um entrelaçamento de sentimentos que venham a esconder o real conflito.
A conciliação resume-se:
- à abertura: quando são explicitados os primeiros esclarecimentos sobre
os procedimentos e todas as implicações legais em caso de acordo ou não;
-os esclarecimentos das pessoas sobre suas ações e atitudes que resultaram no conflito – é nesse momento que as pessoas apresentam seus interesses e suas posições (conflitos reais e aparentes) – o conciliador deverá avaliar as falas de cada um, encontrar pontos de convergência e divergência, estabelecer o sentimento de cooperação e aproveitar-se da escuta ativa para compreender a comunicação verbal e não verbal.
- a criação de opções, na qual são apresentadas sugestões trazidas pelo
conciliador e pelas partes com o intuito de alcançar a solução do conflito;
- o acordo, sua elaboração e assinatura.
No Direito brasileiro existe a conciliação extrajudicial e a judicial. A primeira ocorre antes do processo. Caso não haja acordo, as partes envolvidas, se assim decidirem, encaminham o litígio ao poder Judiciário. Em se tratando da conciliação judicial, que acontece durante o processo, não havendo solução para a controvérsia, dá-se prosseguimento ao processo para apreciação e decisão do juiz.
3. A Arbitragem:
É um procedimento em que as partes escolhem uma pessoa capaz e da sua confiança (árbitro) para solucionar os conflitos. Na arbitragem, ao contrário da negociação, da conciliação e da mediação, as partes não possuem o poder de decisão. O árbitro é quem decide a questão. Há previsão da conciliação antes da decisão do árbitro, no sentido de oferecer às partes oportunidades de diálogo.
O processo de arbitragem é formal e bastante diferente dos processos de negociação, conciliação e mediação. Existem regras processuais legais que estabelecem os requisitos para que a arbitragem tenha validade. Caso estas regras sejam desobedecidas, o processo torna-se nulo.
O conteúdo da decisão do árbitro não pode ser questionado perante o Poder Judiciário – não se pode recorrer. Somente pode haver recurso nos casos em que a lei já prevê a nulidade da sentença arbitral.
Os conflitos mais adequados à solução por meio da arbitragem são aqueles que requerem sigilo, celebridade e decisão por uma pessoa (árbitro) especialista sobre a natureza do problema.
O processo de Mediação
Segundo Adolfo Braga Neto, 2006 afirma que o processo de mediação
se divide em 8 etapas:
Pré-mediação;
Abertura;
Investigação;
Agenda;
Criação;
Escolha;
Avaliação das opções e
Solução.
1) A pré-mediação é o primeiro momento de contato das partes em conflito com o processo. Nela é apresentado o contrato de prestação de serviços, são esclarecidos os princípios que devem ser seguidos e estabelecido como as partes devem manter respeito mútuo para o bom andamento do processo.
Na abertura fará maiores esclarecimentos sobre o processo. Como ir proceder, por quanto tempo estarão ali, como se dará o procedimento e esclarecer sobre as anotações que irá fazer. Receberá o contrato de mediação (discutido na pré-mediação) com as modificações e
assinaturas. Inicia-se nesta etapa a escuta por parte do mediador e das partes das falas de cada um. Essa escuta deve ser bastante atenta para que se perceba que tipo de conflito esta discutindo e que melhores caminhos deverão ser percorridos para encontrar comunicação.
Na investigação serão formuladas perguntas abertas para incentivar a discussão profunda e possibilitar ao mediador e às partes o conhecimento da complexidade das relações. O mediador utilizará técnicas para instigar a auto-reflexão, permitindo a percepção dos interesses e das posições de cada um, avaliando sobre os pontos divergentes e convergentes estabelecidos.
A partir das anotações feitas pelo mediador são organizados alguns pontos específicos que precisam ser mais bem trabalhados e explorados. Elabora-se agenda, onde esses pontos serão discutidos e soluções futuras podem ser apontadas.
Depois de se determinar pontos principais dos conflitos discutidos, inicia-se a fase de criação de opções, que requer a criatividade e disposição de todos. Começa a busca direta pela opção adequada de resolução. Quanto mais opções de solução, maior a possibilidade de
se encontrar um consenso. Nesse momento todos trazem possíveis
idéias, mas que de imediato serão apenas refletidas, pois ainda não há decisão.
Depois das sugestões inicia-se a escolha de opções, que consiste no auxílio que oferece o mediador para que as partes, dentre as sugestões por elas apresentadas, escolham a melhor opção. O mediador pode usar critérios objetivos para facilitar a compreensão das partes.
A avaliação das opções, próxima fase, consiste em estabelecer uma projeção. Como as decisões de hoje afetarão a vida quando as partes saírem da sala?
Por fim, inicia-se a elaboração das soluções por meio da construção conjunta do termo final que refletirá as discussões e decisões apresentadaspelas partes ao mediador.
image1.png
image2.png