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<p>1Curso Ênfase © 2020</p><p>Direito Do Trabalho – Joalvo Magalhães</p><p>Trabalho Ilícito E Trabalho Proibido</p><p>Olá, pessoal. Estamos de volta com mais uma unidade de</p><p>aprendizagem e vamos trabalhar agora o trabalho ilícito e o trabalho</p><p>proibido.</p><p>Iniciando a nossa unidade de aprendizagem, uma pergunta</p><p>provocadora, que é, sem dúvida alguma uma pergunta muito</p><p>importante: A distinção entre trabalho ilícito e trabalho</p><p>proibido?</p><p>2Curso Ênfase © 2020</p><p>Qual a diferença entre o trabalho ilícito e o trabalho proibido?</p><p>Vamos lembrar da teoria das nulidades trabalhistas.</p><p>3Curso Ênfase © 2020</p><p>É muito importante entender a teoria das nulidades trabalhistas para</p><p>entender a distinção entre trabalho ilícito e trabalho proibido.</p><p>Vejam, pela teoria das nulidades trabalhistas há uma preocupação</p><p>com trabalho que foi despendido pelo empregado, porque ele não tem</p><p>como retornar. No direito civil quando se declara a nulidade de um</p><p>contrato, vamos imaginar uma compra e venda foi declarada nula, o</p><p>dinheiro você devolve e o bem é restituído. Isso é perfeitamente</p><p>possível de acontecer.</p><p>No direito do trabalho não, essa solução é inviável, porque o trabalho</p><p>despendido, o trabalho realizado e o tempo gasto, não tem como</p><p>retornar e não tem como ser devolvido. Diante disso, há uma</p><p>preocupação no âmbito do direito trabalho de que aquele trabalho já</p><p>realizado seja remunerado. Aquele trabalho já realizado seja</p><p>corretamente pago pelo empregador, ainda que haja alguma</p><p>invalidade e ainda que haja alguma nulidade.</p><p>Nesse contexto, pessoal, é muito importante fazer a diferenciação</p><p>entre trabalho ilícito e trabalho proibido.</p><p>4Curso Ênfase © 2020</p><p>Essa é uma distinção importantíssima: trabalho ilícito e trabalho</p><p>proibido. Vamos, então, colocar aqui o nosso conteúdo importante.</p><p>CONTEÚDO IMPORTANTE</p><p>Na verdade, quando nós pensamos em um trabalho ilícito, nós temos</p><p>que lembrar antes e saber o que é um objeto lícito.</p><p>5Curso Ênfase © 2020</p><p>A licitude tem a ver com respeitar a lei, a moral, os princípios de</p><p>ordem pública e os bons costumes. Vamos lembrar que o art. 104 do</p><p>Código Civil (CC) estabelece que o objeto deve ser lícito, possível,</p><p>determinado ou determinável. O objeto lícito é aquele que respeita a</p><p>lei, a moral, os princípios de ordem pública e os bons costumes.</p><p>Ora, se isso é lícito, o que seria o trabalho ilícito?</p><p>Trabalho ilícito é aquele que viola a lei, viola a moral, viola os</p><p>princípios de ordem pública e viola os bons costumes. Esse é o</p><p>trabalho ilícito.</p><p>Ora, muito bem, o trabalho ilícito é aquele cujo objeto é ilícito e a</p><p>finalidade é ilícita, por exemplo, o sujeito é contratado como matador</p><p>de aluguel.</p><p>Qual é a finalidade do contrato?</p><p>6Curso Ênfase © 2020</p><p>Matar pessoas.</p><p>Ou como traficante de drogas.</p><p>Qual é o objetivo do contrato?</p><p>Vender drogas.</p><p>Ou o médico que é contratado para realizar aborto criminoso ou um</p><p>contrato para trabalhar com rinhas de galo, que é algo ilícito.</p><p>Todas essas atividades, normalmente, são crimes ou contravenções</p><p>penais. Isso vai redundar no chamado trabalho ilícito.</p><p>O que é, então, Joalvo, o trabalho ilícito?</p><p>É aquele trabalho cujo objeto é ilícito. Muitas vezes, um crime ou,</p><p>muitas vezes, uma contravenção.</p><p>O trabalho sendo lícito, o contrato de trabalho não pode produzir</p><p>qualquer tipo de efeito. Isso é interessante, porque a teoria das</p><p>nulidades trabalhistas normalmente tenta salvar o contrato de</p><p>trabalho, porque a mão de obra não tem como ser ressarcida e a mão</p><p>de obra não tem como ser devolvida ao empregado, mas, no caso, do</p><p>trabalho ilícito não.</p><p>Como é um objeto ilícito que prejudica toda a sociedade e prejudica</p><p>questões de ordem pública, nem mesmo a proteção que o direito</p><p>trabalho confere ao empregado vai prevalecer nesse caso, porque</p><p>dada a ilicitude, o crime ou a contravenção que foi praticada, não vai</p><p>poder ser aproveitado e não vai poder ser reconhecido o vínculo de</p><p>7Curso Ênfase © 2020</p><p>emprego naquele caso específico.</p><p>Qual é a diferença do trabalho ilícito para o trabalho</p><p>proibido?</p><p>O trabalho ilícito constitui um crime ou uma contravenção, algo que</p><p>prejudica toda a sociedade. Já o trabalho proibido não. O trabalho</p><p>proibido tem um objeto lícito, porém, aquele trabalho e naquela</p><p>circunstância é proibido para aquela pessoa, como uma forma de</p><p>proteger o trabalhador.</p><p>Vou dar um exemplo pessoal: Prestação de horas extras acima de duas</p><p>horas. É um trabalho proibido. Via de regra, o trabalhador só pode</p><p>fazer duas horas extras por dia. Se ele presta cinco horas extras, está</p><p>laborando em proibição legal.</p><p>Mas aquele objeto é ilícito, está cometendo algum crime,</p><p>contravenção ou está prejudicando alguém?</p><p>Não. Ele está prejudicando a ele próprio. O empregador está</p><p>prejudicando ele próprio. Então, nesse caso, o empregador vai ter que</p><p>pagar todas essas horas extras.</p><p>A diferença do trabalho proibido para o trabalho ilícito é essa. O</p><p>trabalho proibido vai ser uma situação, na qual a norma desrespeitada</p><p>era uma norma de proteção ao trabalhador e uma vez que o</p><p>empregador desrespeitou uma norma de proteção ao trabalhador,</p><p>como, por exemplo, contratar um menor de 14 anos, o empregador</p><p>não vai poder se locupletar nesse ato lícito. Ele não vai poder utilizar a</p><p>sua torpeza para não pagar e para não assegurar os direitos</p><p>trabalhistas.</p><p>8Curso Ênfase © 2020</p><p>Já no trabalho ilícito não. Como temos um crime, uma contravenção</p><p>ou um objeto ilícito, nesse caso, o trabalhador não vai ter nenhum tipo</p><p>de direito assegurado.</p><p>Em relação à prostituição, muito se debate sobre a característica da</p><p>prostituição.</p><p>Seria um trabalho proibido ou seria um trabalho ilícito</p><p>trabalho? Seria um trabalho lícito?</p><p>Há uma certa divergência quanto a isso. Há quem defenda que a</p><p>prostituição deveria ser regulamentada e ser considerada um contrato</p><p>de trabalho como outro qualquer.</p><p>No entanto, vamos lembrar aqui que, embora a prostituição não seja</p><p>crime, é crime explorar a prostituição. Imaginem vocês que exista</p><p>9Curso Ênfase © 2020</p><p>uma empresa que explore a prostituição das suas empregadas. Essa</p><p>exploração é crime e a empregada que está sendo explorada está</p><p>participando daquela prostituição e participando daquele crime.</p><p>Então, não é possível reconhecer a validade do contrato de trabalho,</p><p>nesse caso, até porque viola os bons costumes e valores de ordem</p><p>pública. Forçar alguém a realizar a atividade sexual, então, o Direito</p><p>do Trabalho ainda não alberga a validade desse contrato.</p><p>Há situações como, por exemplo, garçonete que trabalha em um</p><p>prostíbulo, mas ela não é prostituta, só garçonete. A atividade dela</p><p>não está ligada ao crime, então, nesse caso, poderia ser admitido o</p><p>seu vínculo de emprego.</p><p>Há situações que são mais difíceis, por exemplo, uma dançarina. Ela</p><p>está dançando e, via de regra, dançar não é se prostituir, mas ela está</p><p>atraindo clientes para que haja depois, ali, a atividade de prostituição.</p><p>Então, alguns julgados já reconhecem a ilicitude desse tipo de</p><p>contratação.</p><p>10Curso Ênfase © 2020</p><p>Há também outras discussões, por exemplo, um professor que dá aula</p><p>sem ter a devida formação ou um vigilante que não tem a formação e</p><p>o certificado para ser vigilante. Há uma certa divergência na</p><p>doutrina.</p><p>Se prevalece o princípio da primazia da realidade, o que vai importar</p><p>é a função efetivamente exercida ou se vai prevalecer a exigência de</p><p>formação. Então, o professor que não é formado não poderia ter</p><p>reconhecido o vínculo de emprego como professor, porque ele não</p><p>tem o bacharelado ou a licenciatura necessária para dar aula.</p><p>O Tribunal</p><p>Superior do Trabalho (TST) tem uma OJ nº 296 em que</p><p>não permite a equiparação salarial de um atendente com um auxiliar</p><p>de enfermagem. Muitas vezes, o atendente entrava com uma ação</p><p>dizendo que fazia a mesma função do auxiliar de enfermagem e pedia</p><p>a equiparação salarial. O TST diz que não é possível essa equiparação,</p><p>porque o auxiliar de enfermagem tem uma formação diferenciada e o</p><p>11Curso Ênfase © 2020</p><p>atendente não tendo um curso de auxiliar de enfermagem, não</p><p>poderia ganhar o mesmo salário.</p><p>Também há uma questão dessa falta de formação profissional, que</p><p>pode gerar a nulidade do contrato, quando ela se traduzir em um</p><p>objeto ilícito. É também uma outra discussão, por exemplo, isso pode</p><p>redundar no exercício ilegal da profissão.</p><p>Vamos imaginar um dentista que é contratado por uma clínica de</p><p>odontologia, mas ele não é um dentista formado. Ele não tem a</p><p>formação, falsifica o diploma, entrega para o seu empregador e é</p><p>contratado. Trabalha alguns anos como dentista.</p><p>Será que ele pode depois pedir o reconhecimento do vínculo</p><p>de emprego ou será que haveria uma ilicitude do objeto?</p><p>12Curso Ênfase © 2020</p><p>Nesse caso, é até um crime exercício ilegal da profissão. A profissão</p><p>de dentista exige a formação em odontologia. Se ele não tem essa</p><p>formação, está cometendo um crime e, cometendo um crime, não vai</p><p>poder se formar a relação de emprego, já que há uma ilicitude dentro</p><p>daquele objeto.</p><p>Situação já mais comum na Justiça do Trabalho e que gera também</p><p>uma série de discussões é a situação do trabalhador em jogo do bicho,</p><p>que é uma modalidade de apostas muito comum no Brasil e que</p><p>encontra uma certa tolerância dentro da nossa sociedade. É possível</p><p>ver várias bancas de jogo do bicho em várias cidades, no interior, na</p><p>Capital e em grandes centros urbanos. Muitas vezes, a polícia passa e</p><p>não toma qualquer conhecimento daquelas atividades que são</p><p>realizadas.</p><p>Diante dessa situação, vários trabalhadores em jogo do bicho, muitas</p><p>vezes, entram com a ação pedindo o reconhecimento com o bicheiro,</p><p>o dono da banca do jogo do bicho. Pedindo o reconhecimento do</p><p>vínculo de emprego.</p><p>Nesse caso, seria possível reconhecer o vínculo de emprego?</p><p>Há algumas correntes.</p><p>13Curso Ênfase © 2020</p><p>A primeira corrente diz o seguinte: O sujeito que trabalha com jogo</p><p>do bicho, qualquer atividade dele está contribuindo para esta</p><p>contravenção penal. O jogo do bicho nós sabemos não é crime, mas é</p><p>uma contravenção penal. O objeto, então, seria ilícito e não haveria a</p><p>possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego.</p><p>Há quem defenda que o contrato é válido, já que o jogo do bicho é</p><p>tolerado. Para quem usa esse argumento diz o seguinte: O poder</p><p>público não faz nada, o jogo do bicho é totalmente tolerado e apenas o</p><p>empregado que sai prejudicado, porque não tem reconhecido os seus</p><p>direitos trabalhistas. Essa tese, porém, é amplamente minoritária e</p><p>não é admitida.</p><p>Há quem defenda a teoria da dosagem, ou seja, de acordo com o</p><p>conhecimento e a participação do empregado na atividade ilícita, ele</p><p>poderia ter ou não o reconhecimento do vínculo de emprego, que é</p><p>parecida com a outra teoria que é a atividade desenvolvida. Vai</p><p>14Curso Ênfase © 2020</p><p>depender muito da atividade, pois se o sujeito está vendendo ou</p><p>anotando o jogo do bicho, ele está diretamente na contravenção e não</p><p>teria o vínculo de emprego.</p><p>Porém, se ele faz atividades periféricas dentro da atividade do jogo do</p><p>bicho, uma atividade que não é a atividade-fim, ele não está envolvido</p><p>diretamente na contravenção penal, haveria a possibilidade de</p><p>reconhecimento do vínculo de emprego.</p><p>São algumas correntes que se desenvolvem no âmbito da doutrina</p><p>trabalhista.</p><p>Lembrando ainda sobre essa ilicitude, vejam o que o art. 606 diz:</p><p>Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação,</p><p>ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá</p><p>15Curso Ênfase © 2020</p><p>quem os prestou cobrar a retribuição, mas o juiz pode determinar</p><p>uma compensação razoável. É aquela situação que eu disse dos</p><p>empregados que não têm a qualificação necessária. Eles, em tese, não</p><p>poderiam cobrar o salário de um empregado qualificado, mas o juiz</p><p>pode fixar uma compensação.</p><p>Por que eu trouxe isso para o jogo do bicho?</p><p>Olha o que o CC diz no parágrafo único:</p><p>Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da</p><p>prestação de serviço resultar de lei de ordem pública, que é o caso do</p><p>jogo do bicho ou é o caso, por exemplo, de exercício ilegal da</p><p>profissão.</p><p>Quando houver uma norma de ordem pública proibindo a prestação</p><p>daquele serviço, via de regra, a consequência vai ser a ilicitude do</p><p>objeto e vai ser a configuração de um trabalho ilícito, portanto,</p><p>impedindo o reconhecimento do vínculo de emprego.</p><p>16Curso Ênfase © 2020</p><p>Tenha muita atenção aqui e não erre.</p><p>NÃO ERRE</p><p>Em relação ao jogo do bicho nós temos uma OJ. O TST possui uma OJ.</p><p>O que é OJ?</p><p>Orientação jurisprudencial. É uma jurisprudência já consolidada no</p><p>âmbito do TST, que é a OJ nº 199. Vejamos aqui o que diz a OJ:</p><p>Pela OJ que diz é nulo contrato de atividade inerente à prática do jogo</p><p>do bicho. Então, a OJ dá marguem àquela corrente que nós vimos que</p><p>a depender da atividade que o empregado faz, por exemplo, ele é</p><p>17Curso Ênfase © 2020</p><p>motorista do bicheiro e não está envolvido no jogo do bicho.</p><p>O fato dele trabalhar para um bicheiro não necessariamente quer</p><p>dizer que ele está envolvido em atividade inerente à prática no jogo.</p><p>Se ele faz atividades periféricas e que não contribuem diretamente</p><p>para a ilicitude e não contribuem diretamente para a contravenção</p><p>penal, seria possível, em tese, o reconhecimento desse vínculo de</p><p>emprego.</p><p>Outra situação é a situação também do croupier, que é aquele que</p><p>fica responsável por organizar o jogo de poker, por exemplo. Ele</p><p>distribui as cartas em um cassino clandestino no Brasil. Ele está</p><p>distribuindo as cartas e pega as apostas.</p><p>18Curso Ênfase © 2020</p><p>Será que ele pode depois ajuizar uma ação contra esse cassino</p><p>clandestino pleiteando o reconhecimento do vínculo de</p><p>emprego?</p><p>Via de regra, também não. O jogo de pôquer apostado (pois pode</p><p>jogar o jogo de pôquer sem apostar) é vedado pelo nosso ordenamento</p><p>jurídico. Esse tipo de aposta é proibido pelo nosso ordenamento</p><p>jurídico. Então, é um objeto ilícito e também, assim como o jogo do</p><p>bicho, vai subtrair a licitude do objeto. O contrato de trabalho não é</p><p>válido e não vai poder haver o reconhecimento do vínculo de emprego.</p><p>Muita atenção para a jurisprudência.</p><p>JURISPRUDÊNCIA</p><p>Eu trouxe aqui para vocês uma jurisprudência de outro caso bastante</p><p>importante sobre a validade do contrato de trabalho, que é uma</p><p>situação envolvendo policiais militares, mas vale também para o</p><p>policial civil e vale também para os militares do Exército e das Forças</p><p>Armadas, que é a Súmula nº 386.</p><p>De que trata essa Súmula?</p><p>Vou ler para vocês e depois eu explico:</p><p>19Curso Ênfase © 2020</p><p>Olha que interessante isso: normalmente os policiais militares</p><p>trabalham em plantões. O sujeito trabalha 24 horas seguidas e</p><p>descansa 48 ou 72 horas, isso é muito comum.</p><p>Como os policiais, muitas vezes, não são bem remunerados, o</p><p>que eles fazem?</p><p>Eles utilizam esses dias de folga para desempenhar outras funções.</p><p>Uma função bem comum, como o sujeito já é policial e anda armado,</p><p>é exercer a função de segurança privado. Ele chega no dia de folga e</p><p>trabalha como segurança de uma boate ou em um shopping. Ele</p><p>trabalha como segurança à paisana. Ele trabalha durante alguns</p><p>meses</p><p>ou durante alguns anos e ajuíza uma ação pedindo o</p><p>reconhecimento do vínculo de emprego.</p><p>O que que as empresas dizem?</p><p>20Curso Ênfase © 2020</p><p>Ora, não pode excelência, porque o estatuto da Polícia Militar proíbe</p><p>que ele trabalhe na sua folga. Se ele está trabalhando na sua folga,</p><p>está cometendo um ato ilícito e, desse ato ilícito, não poderia gerar</p><p>um vínculo de emprego e não poderia haver reconhecimento de</p><p>direito para esse policial militar.</p><p>O TST não concorda com essa tese e entende que são instâncias</p><p>diferentes. Do ponto de vista do direito administrativo, se o Estatuto a</p><p>que está subordinado o policial militar (vai depender de cada Estado</p><p>que terá um Estatuto para sua polícia) foi descumprido, vai caber</p><p>uma penalidade disciplinar. Vai caber uma sanção e ele pode ser até</p><p>expulso da corporação, pode ter uma suspensão ou pode ter algum</p><p>tipo de penalidade, essa é uma questão de direito administrativo.</p><p>É uma relação que ele vai ter com o Estado, mas com o ente</p><p>particular, se estão presentes os requisitos do vínculo de emprego, é a</p><p>questão da primazia da realidade sobre a forma, se estão presentes os</p><p>requisitos do vínculo de emprego, ele deve ser reconhecido. O</p><p>contrato de trabalho será reconhecido, o contrato é válido contrato e</p><p>não tem qualquer tipo de ilicitude.</p><p>São esferas diferentes, pois uma coisa é a relação do policial militar</p><p>com o seu empregador privado e outra coisa é a relação do policial</p><p>militar com o seu empregador público. Perante o empregador público</p><p>ele pode vir a responder, mas perante o empregador privado ele vai</p><p>ter, sim, o reconhecimento do vínculo de emprego.</p><p>Para finalizar a nossa unidade de aprendizagem existe a questão do</p><p>objeto possível.</p><p>21Curso Ênfase © 2020</p><p>O art. 104 exige que o objeto seja possível. Diante disso, podemos</p><p>fazer a diferença entre impossibilidade material e impossibilidade</p><p>jurídica.</p><p>O objeto é impossível do ponto de vista jurídico quando ele é proibido</p><p>pelo ordenamento jurídico. É o caso do trabalho proibido, que vai</p><p>gerar uma impossibilidade jurídica.</p><p>Há também a impossibilidade material que é uma impossibilidade</p><p>física. O empregador exige no contrato, por exemplo, que o</p><p>empregado percorra 42 km andando em 20 minutos. É impossível,</p><p>pois nenhum ser humano consegue fazer isso.</p><p>Então, tanto a impossibilidade jurídica, quanto a impossibilidade</p><p>material vão gerar a invalidade do contrato ou da cláusula contratual</p><p>respectiva.</p><p>22Curso Ênfase © 2020</p><p>Bons estudos e até o nosso próximo encontro.</p>