Maurice Hauriou - Principe de Droit Publique - Capitulo 2

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CAPÍTULO II 
O PONTO DE VISTA DA NAÇÃO EDIFICADA EM UM REGIME DE ESTADO 
Sumário — 
I. Se devemos, no estudo do direito público, nos colocar sob o ponto de vista dos 
equilíbrios, é necessário nos afastarmos provisoriamente do conceito de 
personalidade jurídica e enxergar o Estado como uma nação edificada em um 
regime de Estado. Um dos equilíbrios essenciais do regime do Estado, aquele que 
o identifica com o estado de direito ou com o Rechtsstaat, é o equilíbrio entre o 
poder de dominação e as situações estabelecidas. Análise deste equilíbrio sob o 
ponto de vista constitucional. Esta solução do problema da limitação do poder é 
mais satisfatória do que a solução por autolimitação subjetiva do Estado. A 
questão do Rechtsstaat no regime de Estado conduz a questão mais geral da 
transformação dos estados e coisa em estados de direito ; papel desempenhado 
nesta transformação pelo equilíbrio do poder dominação e do sistema de 
situações estabelecidas ; fenômeno da legitimação ; a regra jurídica está sob a 
dependência do estado de direito ; esta doutrina não se confunde com a 
doutrina do fato já consumado ; mesmo vista isoladamente, uma situação 
estabelecida na qual um poder ou uma competência se equilibra com um estado 
de coisas tende a produzir o direito : 1º exemplo, dos interesse legítimos que se 
manifestação nas situações administrativas e os qualificam para o ajuizamento 
do recurso por excesso de poder ; 2º fenômeno da apropriação que se produz 
em meio a uma situação estabelecida e tende a extrair dela um direito subjetivo . 
II. Convém retornar à questão da personalidade jurídica do Estado para mostrar 
que possível abstraí-la provisoriamente. Na prática a teoria da personalidade 
jurídica é utilizada apenas na vida de relação. Há ramos do direito público, por 
exemplo, o direito constitucional onde o Estado não visto sob o ângulo de uma 
vida de relação, mas ao contrário, em sua constituição íntima, e aí a 
personalidade jurídica não possui qualquer utilidade. A nação edificada em um 
regime de Estado deve ser considerada como uma individualidade objetiva 
subjacente à personalidade jurídica do Estado e possível de toma resta 
individualidade como objeto de estudo. A unidade prática do Estado será 
restabelecida mais tarde por um equilíbrio entre a personalidade jurídica e a 
nação. 
III. Dois exemplos históricos para ilustrar o ponto de vista da nação edificada em um 
regime de Estado: 1º a propagação do Estado antigo, do século X ao século VIII 
antes de Cristo e os julgamentos levados a efeito por seus contemporâneos; 2º 
a Revolução Francesa de 1789 interpretada como a inversão, pela nação, de todo 
o sistema de situações jurídicas do antigo regime e como o estabelecimento de 
uma novo conjunto de situações jurídicas. 
I 
Os princípios de direito público tem por objeto o Estado. Mas s o seu conceito essencial 
é o de ordem de equilíbrio, é necessário que o Estado seja ele próprio concebido em sua relação 
com este conceito; ele deve ser uma sociedade política ordenada e equilibrada de uma forma 
superior. 
O ponto de vista da personalidade jurídica do Estado, que é o ponto de vista 
de observação clássico, não toma em conta a constatação dos equilíbrios. Para ele, a 
preocupação da unidade indivisível é tirânica: a personalidade é una e indivisível, e 
já que a soberania do Estado é considerada ela própria como um atributo de sua 
personalidade, é ela também una e indivisível. Por este ângulo de análise, não se 
poderá nunca chegar a uma ordem fundada sobre o equilíbrio, porque tal ordem 
repousa forçosamente sobre elementos múltiplos, e se pelo equilíbrio uma espécie 
de unidade prática é estabelecida, esta unidade não é, quando me nos, indivisível, eis 
que podemos apontar seus elementos constitutivos. 
 
É necessário aqui fazemos uma hipótese científica: supor que a personalidade 
jurídica do Estado, ao invés de ser um ponto de partida, seja tão somente um 
resultado ou um ponto de chegada. Todos admitem que sob a forma do Estado se 
encontra edificada uma nação. No lugar de analisar a forma do Estado imediatamente 
em sua personalidade jurídica, é necessário analisar um regime político jurídico 
particularmente ordenado e equilibrado, que constituindo um projeto razoável de 
nação, servindo então de base a sua personalidade jurídica. Não diremos, então, com 
Esmein « o Estado é a personificação jurídica da nação »; procederemos por etapa e 
diremos « o Estado e uma nação edificada em um certo regime ordenado e 
equilibrado, que se chama regime de Estado; o regime de Estado engendra a 
personalidade jurídica do Estado », ou mais simplesmente ‘o Estado é a 
personificação jurídica de uma nação edificada em um regime ordenado e 
equilibrado ». 
Da mesma forma que há fenômenos pré-contratuais e fenômenos jurídicos, há aqui 
também fenômenos pré-pessoais, antecedentes e preparatórios da personalidade jurídica do 
Estado. O objeto essencial dos princípios de direito público é estudá-los no que concernem com 
o Estado. 
 
É de se notar que nos últimos anos, impôs-se a preocupação de considerar o 
Estado Moderno como um regime particularmente jurídico, no qual o império do 
direito é melhor assegurado do que jamais o fora em todas as sociedades. Todos os 
poderes de dominação particular estão sujeitos ao poder público, e que o poder 
público, ele mesmo, está sujeito ao direito, e que este estado de coisas é 
singularmente favorável a liberdade. Sob o aspecto particular do estado de dire ito, 
somos levados a enxergar o Estado como um regime, um estado de coisas, um ordem 
de coisas. Apenas com a predominância da teoria da personalidade jurídica do Estado 
é que se passou a admitir que o estabelecimento do regime de direito fosse obra da 
vontade da personalidade jurídica. Esta é a doutrina dos jurisconsultos alemães da 
escola da Herrschaft. 
Laband e Jellinek admitem que o Estado, seja como administrador, seja como 
legislador, se submete à regra de direito, da mesma forma que uma pessoa autônom a 
se restringe por uma regra interior criada por ela mesma. Desta forma, o direito não 
é exterior à pessoa jurídica do Estado, ele é, ao contrário, um produto de sua vontade 
interna, a qual é incontrolável 1. Este corolário da teoria da Herrschaft constitui o seu 
ponto fraco ; ele se escora na prática sobre um certo manto de misticismo, a 
onipotência do poder de dominação e ele mereceu as críticas vingativas de M. 
Duguit2. 
Neste ponto extremo, em verdade, não podemos deixar de suspeita de um 
colossal engano. Atribui-se o estabelecimento do regime de direito à ação da pessoa 
jurídica do Estado, mas não seria, justamente, em uma ordem inversa, a 
personalidade jurídica do Estado resultaria, por uma espécie de desbordamento 
espontâneo, do regime de direito estabelecido em um nação? Em todo caso, em 
presença da solução clarividente e pouco tranquilizadora da autolimitação subjetiva, 
 
1 Cpr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 230. 
2 Duguit, L'Etat, le Droit objectif et la loi positive, pp. 124 et s. 
é possível procurar na via oposta da limitação objetiva, os diversos elementos de 
Estado pelo equilíbrio que entre eles se estabelece. 
 
I. —Ora, há um equilíbrio que se impõe à atenção, e cujas relações com o 
estabelecimento do estado de direito (Rechtsstaat) são evidentes, que é o equilibro 
constitucional. Se o estado de direito consiste no exercício regrado do poder de 
dominação, é claro que os mecanismos constitucionais pelos quais é obtida a 
moderação do poder são fatores constitutivos do estado de direito. Ficaríamos 
surpresos ao saber que os teóricos da Herrschaft passaram ao largo do fato 
constitucional sem ver a sua importância para a gênese do Estado de Direito, se não 
nos atentássemos para que o fato constitucional e a separação dos poderes eram, de 
uma forma geral, para eles, pouco importantes, já que não se enquadravam com a 
teoria de uma personalidade jurídica indivisível 3. M 
Pode-se enumerar as precauçõesconstitucionais que foram tomadas para obter a 
moderação do poder e o seu caráter regrado: 
1º Decomposição, em dois momentos, de todas as ações do poder político, 
exercido sob forma administrativa ou governamental, após a distinção de decisão 
executória e medidas executivas. Antes de qualquer medida executiva uma decisão 
executória deve ser tomada, ela deve ser notificada e publicada; as vias recursais 
contra ela são abertas aos interessados, no direito romano pela intercessio perante 
o magistrado que detém a par majorve potestas, e no direito francês, por excesso de 
poder (excès de pouvoir) perante o Conselho de Estado (Conseil d’État). Desta forma, 
os cidadãos não são expostas a medidas executivas irreparáveis, uma discussão 
jurídica é travada antes que a situação jurídica fique prejudicada. 
2° Uma segunda precaução consistem em obrigar a administração a não 
tomar jamais uma decisão executória particular senão em virtude de uma regra geral 
pré-estabelecida, que ela própria colocou em um regulamento. O regulamento, por 
sua própria generalidade, ou em razão da necessidade de este se ajustar a um 
conjunto mais amplo de fatos, apresenta as garantias da moderação e do caráter 
transacional, ao mesmo tempo, que da estabilidade; os cidadão são menos expostos 
a surpresas desagradáveis e a reviravoltas arbitrárias se as decisões fossem tomadas 
sem esta regração antecedente. 
3° Os poderes governamentais são separados, um poder legislativo, mais 
diretamente controlável pela nação, é organizado ao lado de um poder executivo. As 
regras gerais colocadas pelo poder legislativo, chamadas de leis, são superiores não 
apenas aos atos particulares do poder executivo, mas ainda aos regulamentos 
administrativos. A estas regras gerais (leis), superiores e solenemente pré -
estabelecidas, toda a atividade do poder executivo é subordinada. 
A regra geral subordina o ato particular, e no campo das regras gerais, 
estabelece-se uma hierarquia baseada na separação dos poderes, a lei subordina o 
regulamento; como os atos particulares e os regulamentos emanam conjuntamente 
do poder executivo, diz-se que o poder legislativo subordina o poder executivo. 
Mas quem vai moderar o poder legislativo? Sem dúvida o poder legislativo 
age por meio de regras gerais, mas regras gerais prejudiciais podem ser editadas; 
sem dúvida ele é equilibrado pelo poder executivo, mas em um dado instante, o 
mesmo partido político pode deter os dois poderes, e o equilíbrio vais ser reduzido, 
assim, a nada. Pode-se aperfeiçoar os mecanismos de recrutamento do Parlamento, 
melhorando o regime eleitoral, o procedimento de votação das leis, introduzi a 
 
3 V. Barthélémy, Les théories royalistes dans la doctrine allemande contemporaine, Rev. du droit public, 1905, n° 4 ; H. 
Nèzard, L'évolution du suffrage universel en France et dans l’empire allemand eod.t 1904, pp. 734 et s. 
representação proporcional, a representação de interesses, o referendum, mas 
todos estes paliativos não descartarão o perigo da supremacia do poder legislativo. 
Deveríamos então nos refugiar na autolimitação do poder legislativo? Uma solução 
melhor seria introduzir um terceiro poder, o ju iz, que seria encarregado de conter o 
legislador. Nos EUA, a autoridade judiciária é juiz constitucionalidade das lei, não no 
sentido de que ela teria o direito de anular uma lei mas no sentido de que ela poderia 
se recusar a aplicar uma lei em um caso part icular, ao argumento de que ela é 
inconstitucional, e a inconstitucionalidade abarca, lato sensu, qualquer violação 
grave da ordem estabelecida das coisas 4. Na Inglaterra, toda regra aplicada pelo juiz 
é lei de tal sorte que depende dele tornar ineficaz um ato do Parlamento, 
neutralizando-o por uma outra regra que ele extrairá do arsenal de velhos costumes 5. 
Esta garantia contra o legislador não existe na França, de tal forma que não se pode 
dizer que nós estamos inteiramente sob o regime do Rechtsstaat, seria necessário 
então tornar o judiciário mais independente e dar a ele o poder de recusar a 
aplicação de leis, pelo menos as inconstitucionais6. 
É verdade que se o juiz é soberano, é ele, por sua vez, que pode se tornar 
perigoso, eus iodes ipsos quis custodiet? Mas o equilíbrio de poder têm a vantagem de 
constituir um circuito fechado. O legislador limita a administração, o juiz limita o legislador, 
nada impede que o juiz seja, por sua vez, limitado. Além do mais, o juiz autônomo é de todos 
os funcionários aquele que mais encarna os deveres de sua função; a função da justiça, a mais 
antiga, é a primeira de todas por sua virtude profissional. Isto é devido à constante prática 
do ato de julgar, que é o ato, por excelência, mais escrupuloso . Sem mencionar que 
o juiz é essencialmente um indivíduo e não podemos falar senão por uma figura de 
linguagem da consciência do legislador ou da administração, mas podemos 
realmente falar daquela do juiz7. 
II. — No entanto, não estamos longe de problemas, os equilíbrios 
constitucionais que organizamos garantem a limitação do poder, mas criam eles 
verdadeiramente um estado de direito? Para criar uma estado de direito é necessário 
que eles nos forneçam o direito. Eu entendo que temos um direito regulamentar, um 
direito legislativo, e um direito jurisprudencial; estas três formas de lei constituirão 
um bloco equilibrado com uma ligeira supremacia do elemento do direito legal; 
teremos, assim, uma centralização do direito sob a hegemonia da lei e esta legalidade 
será equilibrada e moderada, mas esta legalidade será conforme ao direito, isto é, 
com a verdadeira ordem das coisas? É evidente que o equilíbrio dos três poderes 
governamentais (executivo, legislativo e judiciário) é em si muito estreita para constituir ela 
apenas um bom garante da conformidade com a ordem geral das coisas. É necessário que este 
equilíbrio governamental seja apoiado por equilíbrios mais vastos, que interessem a toda 
nação, uma nação pode ser praticamente considerada como uma ordem das coisas à qual deve 
o direito nacional ser conforme. Este direito será feito pelo Governo de uma forma moderada 
e sábia, mas além disto, ela deverá ser conforme à ordem das coisas nacional, a qual, por sua 
vez, pelo conjunto das relações internacionais, se encontrará em uma certa conformidade com 
 
4 Cf. Bulletin de la société de législation comparée, 1902, pp. 175 et s. Communication de M. Larnaude. 
5 Dicey, Law of the Constitution, 7e éd., pp. 87 et suiv. ; Bryce, American commonwealth, t. I, pp. 245, 246. 
6 Certains auteurs prétendent que ce pouvoir existe déjà (Jèze, Ret>. d’adrn. 1895, II, p. 411. Cfr, Sigaorel, Du contrôle 
judiciaire des actes du pouvoir législatif, Revue politique et parlementaire, 1904, p. 526); ce qui est sûr c'est que ies 
tribunaux n’en usent pas. 
 
On a plutôt cherché en France du côté de-l'organisation d’une Haute-Cour de justice dont la mission spéciale serait de 
casser les lois inconstitutionnelles, mais l'expérience a prouvé que cette Haute-Cour finissait toujours par se ranger du 
côté du Gouvernement (Sénat conservateur déjà Constit, de l'an VIII et de 1852); ou bien on a demandé une Haute-Cour 
chargée de connaître des atteintes- portées aux libertés individuelles (prop. Charles Benoist, J. off., doc. parl., Chambre, 
sess. ord., 1903, p. 99); mais un organe spècial chargé de cette mission sera toujours mauvais parce qu’il deviendra 
politique (Cfr. Duguit, Manuel dr. puèl-, I, p. 655), il faut que le pouvoir souverain du juge reste diffus pnur ' demeurer 
judiciaire. 
7 M. Esmein ne croit pas que la limitation des pouvoirs du législateur par ie juge puisse être introduite en France (Élém. 
de droit constitut. théor, des constit. écrites, IV). Mais ce progrès ne dépend cependant que d'un nouveau 
développement du principe de la sépiration des pouvoirs interprété par le principe de l’équilibre. 
as ordem das coisas do mundo civilizado, a qual, por intermédio das consciências, se encontraráem uma certa conformidade com o mundo imponderável das ideias e dos sentimentos. Se 
lograrmos êxito em encartar assim os equilíbrios constitucionais em equilíbrios mais vastos que 
nos conduzem a uma máximo de garantias para a realização do direito, teremos então resolvido 
objetivamente o problema do estado de direito. 
 Estes equilíbrios mais vastos nos aparecerão se diretamente abordamos a questão da 
transformação dos estados de fato em estados de direito, não apenas em relação ao regime de 
estado, mas de uma forma geral. Esta transformação é um fenômeno da ordem geral, a questão 
do Rechtsstaat sendo apenas um caso particular. Se o estado das coisas políticas instaurado 
dentro de um Estrado se torna gradualmente um estado de direito, graça à limitação do poder 
de dominação, é em suma, um estado de fato que se transforma em estado de direito e ele se 
encaixa dentro de uma categoria mais larga. Ao lado desta questão: como o regime político de 
um Estado se tora um estado de direito, deve-se com urgência colocar esta outra: como um 
estado de fato se torna um estado de direito? Poder-se-ia dizer que a noção de estado de direito 
foi mais fundamental na técnica jurídica que aquela da regra jurídica. Em verdade, é a ocasião 
em que se pode ver sair o direito do fato e o captar em sua fonte; ele não surge diretamente 
sob a forma de uma regra jurídica, ele surge do fato sob a f orma de um estado de 
direito e é o estado de direito que, em seguida, pode ser traduzido em regras 
jurídicas, vez que se trata de o interpretar na linguagem da conduta humana. 
 Para a solução desta questão temos a necessidade de duas noções, a de poder 
de dominação e a de « situação estabelecida ». Nós simplesmente precisamos 
salientar que os estados de fato que se mantém dentro de um país, de uma nação, 
de uma instituição política, mantém-se apenas pela facção de um poder e, de outra 
banda, que os estados de fato assim mantidos constituem sempre uma situação 
vantajosa para alguns beneficiários; é uma situação de proprietário, possuidor, 
detentor, seja de uma propriedade, de uma profissão, de uma função. Toda a 
organização social de um país, tanto econômica quanto política, se reportará a um 
conjunto de situações estabelecidas mantidas por um poder de dominação. 
 Com efeito, por um lado, qualquer atividade social orgânica, qualquer 
profissão, qualquer função, fornece a quem a exerce benefícios pessoais dos quais 
ele vive, todo trabalho social alimenta o trabalhador; e como a questão da 
subsistência é fundamental, esta atividade da qual se vive toma o aspecto de uma 
situação que se procura estabelecer para dela viver mais comodamente. Toda função 
é assim acompanhada de uma situação, um casal necessário. Por outro lado, o 
conjunto de situações conectadas a uma função, aquelas que já se encontram 
estabelecidas e as que ainda não se encontram ainda, mantém com o poder de 
dominação relações de mais alto interesse. 
 Primeiro, o poder de dominação tem por função própria criar e proteger as 
situações estabelecidas, ele é o grande elemento imobilizador das sociedades, o que 
cria a ordem, a estabilidade, e por consequência, os bens ; esta função lhe é própria, 
ele não a recebe da lei, ele a exerce legitimamente mesmo na ausência da lei, e além 
disso, ele contribui para a própria criação da lei ; sem dúvida ele é obrigado a 
observar a lei positiva quando ela existe, mas não é del a que ele extrai a sua 
legitimidade nem sua autoridade, ele as retira diretamente de sua função. 
Enxergamos muito frequentemente o poder sob a forma simplificada do comando e 
da restrição sem se preocupar com a sua função. O poder tem realmente a sua função 
própria que é de criar a ordem e a estabilidade, e por consequência, situações 
estabelecidas, esta função ele a preenche mais ou menos bem, mas quando ele a 
preenche corretamente ele é legítimo, e não há que se colocar a questão de saber se 
sua ação é conforme a uma regra de direito. Não há que se colocar esta questão em 
relação à legitimidade do poder, ela apode ser colocada em vista de garantias 
superiores do estado de direito, mas é então necessário observar que a facção 
legítima do poder de dominação contribui para a criação da regra de direito. 
 A concepção romana de poder é em parte responsável elas ideias falsas que 
dele se faz muito frequentemente. O imperium romano é unicamente o poder 
enxergado nos seus processos de ação, que são o comando, a regulação e a jurisdição; 
a função do poder não aparece aqui. Ela aparece ao contrário na noção germânica 
de mundium que é um poder metade público, metade privado, mas que é ao mesmo tempo 
uma proteção para as situações adquiridas e que é aceito por ser justamente uma proteção. 
É justamente para criar os estados de coisas e de situações que o poder político usa o 
comando e a regulamentação; para além das situações particulares que ele instaura, ele 
mantém esta situação geral que é a ordem pública ou a legalidade da qual todas as outras 
dependem. Se muitas das situações estabelecidas devem ao poder sua origem e se 
todas as situações estabelecidas lhe devem a garantia de que gozam, ainda que em 
certa medida ela possam se garantir mutuamente, como contrapartida, o poder 
político também deve muito às situações que ele é suscetível de criar ou de proteger. 
Exemplos do autor: poder de um ministro, de um deputado influente ou do 
parlamento de fazer e desfazer situações, quer individuais (dispor de cargos e 
empregos, auxiliar ou prejudicar funcionários, etc.), quer gerais, estabelecidas pelas 
leis. O Poder do Parlamento é feito da possibilidade que ele tem de modificar por 
uma lei a situação de uma quantidade de pessoas, de melhorá -la ou de piorá-la. 
― Se o poder de dominação produz situações estabelecidas e se elas, a seu turno, 
produzem o poder, parece, neste circuito fechado, que estas duas forças não podem jamais 
entra rem conflito. No entanto, elas entram, e de sua oposição resulta um equilíbrio. 
O conflito de poder se produz porque em realidade nem todo poder de 
dominação provém de situações estabelecidas e porque as situações estabelecidas 
não tem sua estabilidade unicamente ao poder de dominação ; enfim, porque o poder 
de dominação possui duas missões difíceis a conciliar, proteger as situações 
estabelecidas antigas e criar as novas ; bem frequentemente, ele só pode criar 
situações novas se em detrimento das situações antigas, ele tem a seu favor os 
beneficiários das novas situações mas contra ele os beneficiários das situações 
antigas ; ou, ao contrário, se ele não deseja inovar, ele tem a seu lado os 
conservadores, mas contra ele as pessoas avançadas, a dizer, aqueles que desejam 
estabelecer situações novas. 
Concebe-se que o poder de dominação tenha uma certa dose de força própria 
que não provenha das situações estabelecidas, mas relativas à superioridade 
intelectual ou física de seus governantes; de outra banda, se o governo tem contra si 
certos beneficiários de situações estabelecidas ou certos candidatos a estas 
situações, em geral, ele também terá a seu favor outros tantos. Concebe -se que ele 
esteja em um estado de luta. Assim, o poder de dominação se debate em meio a 
situações estabelecidas, onde algumas o apoiam e outras o combatem e ele se 
encontra pouco a pouco limitado. Ele sofre a mesma sorte do mar, que pelo aporte 
contínuo de areia, se contrai ele próprio e se obriga a recuar de um lado, para avançar 
de outro. É ainda uma autolimitação, poder-se-ia dizer, porque as situações 
estabelecidas são obras do Governo, mas não é uma limitação como ocorre com uma 
pessoa que toma livremente uma decisão razoável onde são pesados subjetivamente 
os prós e os contras. É, ao contrário, o caso de uma pessoa que tendo muito feito e 
realizado, sob o império de seus instintos e de suas paixões mais do que de suas 
razões, vê o seus atos, transformados em fatos históricos, voltarem -se contra si, 
restringirem, pouco a pouco, suas possibilidades de ação,fecharem diante de si as 
perspectivas e os horizontes, e o orientarem, quase que fatalmente para certas 
direções. 
É neste contexto extremamente complexo que, mesmo sem o auxílio das precauções 
constitucionais, tende a se realizar o estado de direito. O poder de dominação tendo a faculdade 
de criar situações estabelecidas é obrigado a criá-las para alimentar as suas forças, preso entre 
a necessidade de atentar contra as situações antigas para abrir espaço para as situações novas 
e de gerenciar as situações antigas a fim de que seus beneficiários não se insurjam e quebrem 
a paz social ; obrigado a conduzir o Estado de uma maneira prudente, para salvaguardar a sua 
independência e a sua unidade, tanto do ponto de vista nacional quanto internacional, e de 
gerenciar ainda neste propósito as situações adquiridas ; este poder de dominação pode tomar 
apenas decisões bastante condicionadas e equilibradas com o conjunto das coisas, e por 
consequência, muito harmônicas com a ordem das coisas. 
O direito não deve se afastar muito do costume. O conteúdo do costume é aquele de 
uma situação estabelecida e o direito estabelecido pelas decisões judiciais não deve ser 
radicalmente distinto do direito costumeiro. O costume se cria por acumulação de precedentes, 
decisões de justiça que se repetem. E elas se repetem (e adquirem a autoridade de um 
precedente) porque se adaptam a uma situação estabelecida. Na forma, o costume se formula 
em preceitos e regras, mas estas regras são apenas a interpretação e a tradução de uma 
situação que se cuida de manter. 
No conjunto das situações estabelecidas, o estado de fato possui uma tendência 
natural a se converter em uma situação de direito porque para o espírito humano o direito é a 
conformidade à ordem e um conjunto de situações estabelecidas, principalmente um conjunto 
nacional, parece confundir-se com a ordem geral das coisas. 
— O perigo da teoria seria chegar a justificar o simples fato ocorrido; cair-
se-ia assim na máxima de « a força cria o direito », traduzida por Bismarck nesta 
outra « a força prevalece sobre o direito » 
 Bluntschli tratou cuidadosamente do problema das transformações dos 
estados de fato em estados e direito e tomou precauções para evitar este perigo. Ele 
observa primeiro que todo estado de fato que se prolonga em uma sociedade tende 
a se transforma em um estado de direito pelo só efeito de sua duração e ele cita 
como exemplo o instituto da prescrição e também o fenômeno da legitimação de 
que se beneficiam os governos estabelecidos, à medida que sua dominação se 
prolongue, ainda mesmo quando inicialmente estabelecidos por usurpação. Mas a 
condição da duração sem outro qualificativo seria inoperante para explicar o 
fenômeno da legitimação; não basta, para a transformação do fato em direito, que 
haja o prolongamento do fato ocorrido, é necessário que haja um melhoramento do 
fato, a adaptação do fato ocorrido à ordem geral das coisas. Para que a duração seja 
a garantia deste melhoramento e desta adaptação, é necessário que esta duração se 
dê em paz no meio do conjunto social. A paz social é o grande critério de realização 
do direito. Quando uma situação estabelecida dura em paz durante um certo tempo, 
há a presunção de que está adaptada à ordem geral das coisas e ela então se torna 
uma situação jurídica. 
Se no início ela apresentava as características de usurpação, de violência, de 
força pura, é de se crer que ela se corrigiu, que a força se equilibrou por outros 
elementos, que os sacrifícios ocorreram de uma parte e de outra, e que o mundo 
imponderável das consciências já se acostumou. Em sentido contrário, há situações 
estabelecidas que durante um longo período foram jurídica, e que podem 
lentamente perde resta característica porque elas cessam de estar adaptadas a uma 
nova ordem das coisas que se cria pouco a pouco, e elas se tornam injustas. Aqui se 
aplica o mesmo critério, a paz social é turbada no entorno de tais situações, um 
estado de desconforto se cria, reformas parecem inevitáveis, ou, se elas não se 
operam a tempo, uma revolução se prepara. 
Escapa-se assim do perigo de glorificação do fato ocorrido pela condição de 
que a duração em paz no interior de um conjunto social que implique o 
melhoramento do fato pelo equilíbrio estabelecido com a ordem das coisas. 
 
― Este perigo evitado, só nos resta observar o postulado da adaptação à ordem gera 
das coisas. Toda situação estabelecida será tão mais jurídica quanto mais conectada às ordem 
ambiente das coisas, e também quanto mais esta ordem das coisas for por ela estendida. Esta 
última observação nos explica dois fatos igualmente importantes: porque os estados de direito 
são ligados às instituições políticas e porque eles tendem se estabelecer em instituições 
políticas as mais vastas. 
A instituição política é um conjunto completo, uma ordem social total das 
coisas, ela é o conjunto social mais próximo dos indivíduos, a assumir que ela própria 
esteja implicada nos conjuntos internacionais. Este critério de conjunto social 
completo é um critério que da inst ituição política do qual não podemos escapar 
quando pretendemos diferenciá-la dos outros agrupamentos sociais; somos 
obrigador a convir que as associações diversas das quais os indivíduos fazem parte 
não têm sobre ele uma influência total comparável à da instituição política e elas não 
tem uma influência total porque elas próprias não são um conjunto social de 
abrangência universal, mas sim parcial. Assim, a instituição política é, por ela mesma, 
uma ordem completa de coisas e é porque os estados de direi to possuem afinidade 
com a ordem total de coisas que eles a possuem com a instituição política. 
 
É ainda um fato que as situações jurídicas são ligadas à mais extensa 
instituição política, vez que as instituições políticas são englobadas uma dentro das 
outras. 
O equilíbrio do poder de dominação e do conjunto das situações estabelecidas 
explica então a transformação dos estados de fato em estados de direito no interior 
de uma nação, com isto, ele nos permite compreender como o governo, ele próprio, 
se submete ao império do direito. Os mecanismos constitucionais facilitam esta 
tarefa, mas estes mecanismos, tomados apenas em si mesmo, seriam impotentes. 
Seria necessário que eles fossem ligados ao equilíbrio fundamental. Durante muitos 
anos foram eles incompletos e insatisfatórios. Apenas na época moderna que os 
mecanismos constitucionais se apoiaram de uma forma direta sobre o regime 
eleitoral representativo, que é simplesmente a organização metódica e racional entre 
os poderes do equilíbrio entre o poder de dominação e o conjunto de situações 
estabelecidas na nação. 
III. Seguramente, em uma situação estabelecida isolada não se verá verdadeiramente 
nascer o estado de direito, porque o direito só pode se afirmar pela conformidade a um conjunto 
de coisas; mas o conjunto só poderá gerar o direito se as partes são orientadas em direção ao 
direito; o conjunto de situações estabelecidas de um país só criará o direito se, em cada uma 
das situações estabelecidas, produzir-se um estado pré-jurídico que prepare e chame o 
reconhecimento do direito. 
Primeiro, é bem entendido o que nós chamamos de « situação estabelecida » aquela 
que resulta do exercício de um poder. Um poder se exerce sobre um objeto, sobre um território, 
sobre um grupos de homens e mantem um certo estado de coisas. Um equilíbrio se estabelece 
entre o poder de dominação e o estado de coisas criado, em um certo momento há uma reação 
ao estado de coisas e resistência às modificações. O possuidor de uma propriedade, após ter 
feito uma primeira vez a organização desta propriedade, fica prisioneiro destas medidas, e uma 
série de considerações conformes a seu interesse lhe condicionam a não mais abrir mão desta 
situação. O chefe de uma tropa estabelece uma certa disciplina e um certo estado de coisas na 
tropa. Após, ser-lhe-á extremamente difícil de alterar qualquer coisa queseja, seus homens 
resistirão e se insurgirão. Pode ocorrer que o próprio estado de coisas se modifique e que o 
senhor ou o chefe sejam obrigados a suportar as consequências destas modificações. 
Após, sob ou ao lado deste poder de dominação principal, manifestam-se os 
interesses, as finalidades e, como resultado, as funções, algumas vezes outros 
poderes, e todos estes elementos buscam se combina rem uma síntese jurídica. Na 
sequência, a situação estabelecida que em si apresenta uma caráter objetivo 
acentuado, tende pela intermediação do fenômeno da apropriação, pela distinção 
entre o sujeito e a coisa, a criar um direito subjetivo. 
1º Exemplo: departamentos franceses criados em 1790, de forma artificial, 
agrupando populações que não possuíam qualquer interesse comum. Não havia a 
partir da sua criação senão um poder ou uma competência de Estado planando solta 
sobre o território. Não havia nenhum órgão próprio departamental salvo um 
conselho geral composto de notáveis com atribu ições puramente consultivas. Em 
1833 é criado um órgão local sob a égide do poder provincial, o conselho geral será 
escolhido pelo voto, e bem atuará como representante da circunscrição. Este órgão 
ainda não tem competência para cumprir sua função e esta competência lhe será dada 
apenas a partir de 1838, por leis sucessivas, e pouco a pouco suas atribuições 
crescerão. A partir de 1838 ocorrerá a descentralização, a dizer, a organização 
completa de uma administração local autônoma, e na medida desta autonomi a, na 
criação de direitos departamentais, sempre sob a égide do poder provincial. 
A lei, por certo, teve neste processo, o seu papel, mas é importante não lhe 
conferir de forma exclusiva todas as honras. As leis de descentralização foram 
durante longos anos reclamadas pelas populações a fim de que atuassem sob a 
influência de uma situação pré-jurídica estabelecida, na qual os interesses 
departamentais espontaneamente se aproximaram da natureza destas leis. 
Segundo exemplo do autor: recurso por excesso de poder (excès de pouvoir) 
manejado perante a Administração e contra um ato específico desta; o interesse 
legítimo que qualifica o reclamante para manejar tal recurso é sempre extraído de 
uma situação estabelecida na visão da administração, e assim uma « situação 
estabelecida » soube fazer produzir de um simples interesse um efeito de direito que 
é mola propulsora do recurso contencioso. Lembremos que o recurso por excesso de 
poder não é a tentativa de realização de um direito, ele é aberto a hipóteses em que 
o reclamante não possui um direito que pretende fazer valer em face da 
Administração, mas ele simplesmente invoca razões de boa administração para fazer 
anular uma decisão que modifica justamente uma situação estabelecida. O que nos 
importa é que o interesse que dá qualifica a reclamação é sempre extraído de uma 
situação anteriormente estabelecida com relação à Administração, situação que a 
princípio a Administração poderia modificar por seus atos já que sua competência se 
estende sobre ela, mas ela deveria modificar apenas por atos conformes à boa 
administração. Esta situação objetiva é oponível aos atos de má administração; o mais 
comum é que esta situação seja estabelecida por atos anteriores da própria 
administração. 
 
2º exemplo do autor: apropriação. No interior de situações estabelecidas se 
produz o fenômeno jurídico da apropriação, que se constituiu, de um lado, por coisas 
que tenham um valor social, e de outro, por direitos sobre as coisas, o que podemos 
chamar de títulos jurídicos individuais. Analisemos tal questão em meio a situações 
administrativas e de serviços públicos. Ela se opera, primeiro, em uma situação de 
agentes que possuem a competência para exercer uma função. Primitivamente esta 
competência está em relação apenas como o conjunto de poder administrativo e 
político ; de acordo com a linguagem hoje atualmente consagrada, a competência 
aparece unicamente como uma delegação do poder público, e não há qualquer 
relação entre a competência e o agente nela momen taneamente investido ; a 
competência é uma máquina toda montada na qual o agente será colocado, e sobre 
a qual o agente não terá qualquer direito salvo aqueles inerentes a um mecânico, ao 
qual uma companhia de trem de ferro confia uma locomotiva, teria s obre esta 
máquina. 
Mas em uma situação que adquire uma certa estabilidade, esta situação 
puramente objetiva perdura por um longo período. Os agentes, isto é, os indivíduos 
humanos que se encontram alojados em uma dada esfera de competência durante 
um período prolongado, experimentam a necessidade de se apropriar das vantagens 
da situação que o exercício da competência lhe proporciona, ao menos, das 
vantagens que são apropriáveis, a dizer, aquelas que se apresentam como honra, 
lucros pecuniários, posse de territórios, comodidades de uso, etc. O mecânico 
instalado habitualmente sobre a mesma máquina bem o diz: minha máquina. Esta 
apropriação individual produz ao longo do tempo um desdobramento da esfera da 
competência: ela se constitui de coisas, isto é, de elementos objetivos que, em 
relação ao indivíduo investido na competência são bens que podem ser colocados ao 
seu serviço; e sobre estas coisas, o indivíduo, investido da competência adquire um 
direito subjetivo inerente a sua pessoa. A competência puramente objetiva do início 
se resolve em dois elementos, uma coisa na qual se refugia o que havia de objetivo 
na função, e um direito objetivo, colocado sobre a função que se tornou uma coisa, 
ou quando menos, sobre certos elementos desta função, e tal direit o objetivo 
favorece ao agente. 
O mesmo fenômeno pode ser observado nas situações administrativas criadas 
em proveito dos ocupantes ou concessionários do domínio público. Durante muito 
tempo, foi dito: estes ocupantes não possuem qualquer direito real, não há em seu 
proveito qualquer apropriação do domínio e é igualmente melhor que o domínio 
público não seja alienável. E então, bem lentamente, pela força das coisas, pela 
prolongação e multiplicação das situações, em consideração ao interesses que foram 
por isto revelados, percebeu-se que era justo reconhecer aos ocupantes um certo 
título jurídico e que era possível lhes conceder direitos reais de natureza 
administrativa que não atentassem contra a inalienabilidade do domínio, que são os 
modos de apropriação administrativo, sem serem desmembramentos da propriedade 
civil Cfr. Cons. d’Ét., 25 mai 4906, Ministre du Commerce c. Chemin de fer d’Orléans, S. 
1908. 3. 65 et la note). 
Outro exemplo: lei de separação dirigida aos católicos para constituírem 
associações de culto. Em dezembro de 1908 expirou a data fixada nesta lei para a 
criação destas associações, e o membros do clero, assim como os fiéis, se viram sem 
título jurídico para ocupar as igrejas. Legalmente, estes edifícios deveriam ser 
fechados, mas por razões políticas permaneceram abertos. Até dezembro de 1907, 
durante um mês, a questão do título não foi regrada; a paz e a ordem não foram 
turbados, graça à disciplina geral da nação; a situação estabelecida antes continuou 
a existir, no sentido de que os edifícios permaneceram abertos, e esta situação 
estabelecida foi o único elementos jurídico que subsistiu no início. Em janeiro de 
1907, havia esta regra, a saber que « na ausência das associações de culto, os edifícios 
afetados ao exercício do culto continuarão, salvo desafetação, a serem deixados à 
disposição dos fiéis e dos ministros do culto para a prática de sua religião » (art. 5, 
Lei 2 jan. 1907) 
Último exemplo: serviços de assistência pública e amparo à velhice. Ora, este 
direito não é um crédito sobre os serviços de assistência, é simplesmente o direito 
para o indigente de ser colocado, pelas decisões administrativas, em uma certa 
situação legal, a ser inscrito em uma lista de assistência, de modo a poder se 
beneficiar da distribuição de auxílios, i sto apenas se eles são distribuídos; é o direito 
deser colocado na engrenagens da máquina administrativa, e de ser acionado pelas 
engrenagens da administração, é um estatuto 8. 
 
8 Cfr. mon Précis de droit adm.y 6* édit,, p. 355, dont j’accentue ainsi la doctrine dans le sens de la situation objective 
des administrés vis-à-m de tous les servic&s publics- H y a quelques rapports entre cette théorie et ceiie des « droits 
reflets » sou tenue par Jelünek (System der subject. offentl. Rh.r p. G4 et. 65). Mais il me. parait que la conception de la 
situation, statutaire des administrés' est plus réaliste que celle des droits reflets, d’autant que nous considérons le statut 
comme doué d'éléments actifs. — V. infrà, ch. m, in fine.. 
II 
Antes de avançarmos pela via eleita, é necessário responder às seguintes 
indagações: pode-se realmente colocar de lado, ainda que provisoriamente o ponto 
de vista da personalidade jurídica do Estado; sobra qualquer coisa de Estado quando 
faz-se a abstração de sua pessoa e, se subsiste qualquer coisas, o que é este 
elemento e quais relações ele mantém com a personalidade jurídica. 
A tomar o Estado como um regime imposto a uma nação, seremos levados a 
nele ver apenas um sistema de coisas estabelecidas, a coisa pública; é o sentido 
etimológico da palavra respublica e é também o sentido geral da palavra status. O 
Estado seria então um categoria de coisas; mas de outra parte, não é possível 
esquecer que o conjunto de coisas estabelecidas que constitui o Estado possui um 
propósito que é a realização de um certo meio de vida, a busca de certos destinos 
para uma nação; que, ainda, este conjunto de situações estabelecidas é dominado 
por um poder político que os mantém e que os faz servir a seus fins. O Estado é 
comparável a uma fundação encarregada de realizar uma certa obra e que possui os 
órgãos necessários por garantir esta obra. A questão da personificação do Estado se 
coloca então necessariamente, ela é da mesma natureza da relativa à personificação 
das fundações ou das instituições. Conjunto de coisas, se assim o queremos, 
conjunto de situações, conjunto de interesses, mas também um propósito, mas 
também um poder, e trata-se de saber se, desta combinação de elementos, não 
defluiria uma personalidade jurídica. 
Em presença deste problema eis a posição que tomaremos: 
Primeiro, evitaremos com certeza negar a existência da personalidade jurídica 
do Estado. Não se insurge contra um fato. M. Duguit comprometeu o sucesso de sua 
campanha contra a doutrina da Herrschaft pelo exagero de suas negações. Ainda que 
a personificação do Estado constitua apenas uma construção jurídica, ele se inseriu 
na série de fatos sociais, suas conexões se estenderam ao conjunto de operações 
jurídicas, ela produziu e ainda produz serviços, consequências práticas dela advieram, 
e ela se tornou, ela mesma, um fato social e não se discute a legitimidade de um fato 9. 
Assim, admitiremos a personificação jurídica do Estado, mas, ao mesmo tempo, 
admitiremos que a importância prática desta personificação é limitada, a dizer, que 
em certas ocasiões, efetivamente é vantajoso considerar o Estado como uma pessoa, 
e em outras ocasiões, ao contrário, é vantajoso considerá -lo como um conjunto de 
situações estabelecidas em uma nação, equilibrada com um poder de dominação. 
Se o Estado é uma pessoa jurídica, as relações que existem entre esta pessoa 
jurídica e a nação me parecem ser da mesma natureza das que existem entre a pessoa 
jurídica do homem e sua individualidade objetiva, com a única diferença de que a 
individualidade do homem é psíquica, ao passo que a da naçã o é social. Mas há aqui 
uma certa semelhança, no sentido de que a individualidade social de uma nação 
somente apta a ser completada por uma personalidade jurídica após ter sido 
anteriormente edificada em um regime de estado por um sistema de equilíbrio de 
poderes e de situações estabelecidas, da mesma forma que a individualidade psíquica 
do homem somente estará apta a ser completada por uma personalidade jurídica 
após ter sido, ela própria, construída por equilíbrios psíquicos e psicológicos. Em 
suma, a personalidade jurídica, como, de outra banda, a peronalidade jurídica. 
1. O conceito de personalidade jurídica do Estado, teoricamente ilimitado, eis 
 
9 M. Daguit qui, dans son livre théorique L'Etat, le droit objectif, et la loi posîftttf, avait fait une charge violeate contre la 
personnalité juridique de l’État, s'est vu obligé dans son Manuel de droit public, livre plus pratique, de lui donner une 
place et de l'étudier comme un fait existant, t. I, pp, 43 et s. Dans le même Manuel de droit public, partie de droit 
administratif, M. Moreau reconnaît, exactemeut comme nous, qu’il ne sert de rien de s’élever contre un fait aussi bien 
établi, et d’ailleurs avantageux dans une large mesure (t. II, pp. 30 et s.). 
que ele é uma construção lógica do pensamento humano, limita -se praticamente em 
seus efeitos ao que se poderia chamar de « vida de relação », por oposição aos 
« modos de existência ». Ele é empregado de forma útil todas as vezes em que Estado 
é concebido em relação a um terceiro, ele não serve de nada todas as vezes em que 
o Estado é enxergado em sua organização interna. 
 
Isto não possui nada de surpreendente. A personalidade jur ídica é organizada 
antes de mais nada em vista dos indivíduos humanos. Ora, o direito não possui 
qualquer interesse em penetrar na organização interior dos homens, nem nos 
debates de sua consciência, ele se ocupa apenas de suas relações com terceiros. Dar-
se-á uma definição da personalidade jurídica suficiente pelas duas proposições 
seguintes: 
1° Ela é um expediente da técnica jurídica destinado a facilitar a vida de 
relação pela síntese que é própria de cada indivíduo. 
2° Ela supõe uma individualidade subjacente que ela busca completar ao 
definir o que lhe é próprio, mas que ela não constitui integralmente. 
Ao afirmar que a personalidade é um expediente tecno-jurídico não está aqui 
a se afirmar que ela seja uma criação artificial, nem uma ficção, os seus elementos 
são capturados da realidade social, ela constitui um procedimento de relação dos 
mais vantajosos, aquele rumo ao qual vai naturalmente o sistema de direito ; a prova 
se encontra no fato de que se vários outros procedimentos jurídicos foram já 
empregados para a vida das associações e corporações, como por exemplo o 
Gesammte Hand do direito alemão, ou o trust do direito inglês, ou a pessoa 
interposta do direito francês, gradualmente, e malgrado as inexitosas tentativas de 
ressurreição, estes procedimentos foram abandonados em favor daquele da 
personalidade corporativa. A personalidade jurídica se firmou porque ele foi o 
instrumento aperfeiçoado de regramento dos riscos e das responsabilidades de cada 
um, regramento que constitui o grande assunto do d ireito na série de 
relacionamentos com terceiros. A personalidade jurídica prestou -se a tornar mais 
justo o regramento dos riscos e da responsabilidade, ao introduzir o ponto de vista 
da síntese, daquilo que é próprio a cada sujeito, tanto para a apreciação da 
responsabilidade quanto para as garantias de pagamento em casos de indenização; 
ela estabeleceu que cada sujeito é responsável por seus próprios atos e apenas por 
seus próprios atos, e que respondem pelas suas ações apenas a totalidade de seus 
bens e apenas bens que são seus. Ela, seguindo a expressão consagrada substituiu o 
ponto de vista da responsabilidade objetiva pelo da responsabilidade subjetiva. 
A responsabilidade objetiva é em si grosseira e de uma justiça sumária, e no 
seu tipo mais comumente referido ela é uma responsabilidade coletiva, a de um 
membro qualquer de um grupo por um dano causado por outro membro deste 
mesmo grupo. Assim a responsabilidade é concentrada sobre o indivíduo, mas a 
esfera do que é próprio ao indivíduo, a esfera determinada pela personalidade 
jurídica, lhe fornece um assento sólido, ao anexar a responsabilidadepessoal (atos 
de um sujeito) à responsabilidade real (ao seu patrimônio). Ao mesmo tempo, os 
homens são livrados do peso da solidariedade do grupo, os patrimônios se separam 
e as relações do comércio jurídico são facilitadas. 
A utilidade da personalidade jurídica de corporações e estabelecimentos, no 
que concerne a riscos e responsabilidade, é sensivelmente a mesma ; ela estabelece 
a continuidade dos atos de um estabelecimento, ela garante a separação de um 
patrimônio entre bens próprios do estabelecimento e bens próprios dos associados 
e dos membros, e por consequência, ela separa a responsabilidade por atos do 
estabelecimento e a afeta aos bens do estabelecimento, e, de igual forma, separa a 
responsabilidade pelos todos dos associados, e a afeta ao bens dos associados, por 
fim, ela afeta a totalidade dos bens próprios do estabelecimento à garantia das 
responsabilidades deste. A personalidade jurídica dos Estados não é diversa. 
Estabelece a continuidade dos atos de governo, relaciona a responsabilidade do 
Estado por atos pretéritos, presentes e futuros; permite a duração infinita dos 
tratados internacionais, e dispensa renovações e confirmações, que praticavam as 
monarquias do ancien régime. 
Sobre as utilidades primárias da personalidade jurídica estabelecida por 
relação aos riscos e à responsabilidade vieram agregar-se outras que lhe são a 
contrapartida lógica. Sendo a mola propulsora da responsabilidade própria, a 
personalidade se tornou o suporte dos poderes próprios e tomou-se consciência que 
era o exercício dos poderes próprios que conduzia à responsabilidade própria. A 
personalidade jurídica, neste sentido, não passou, antes de tudo, de um 
procedimento em vista da vida de relação , mas ela caracterizou a vida de relação 
como sendo essencialmente constituída de relações com outros. Ao definir o que é 
próprio de cada indivíduo ela separou mais claramente os indivíduos, dando a eles o 
mesmo valor jurídico que a si própria, o que é expresso perfeitamente na palavra 
outro (autrui). O outro, em verdade, é o ser distinto de nós e que não depende de 
nós, que é autônomo em relação a nós, tão independente de nós quanto somos dele, 
e, por assim dizer, igual a nós 
E será no domínio estrito das relações que se estabelecem com o outro que 
veremos os limites do emprego da personalidade jurídica, já que nem todas as 
situações jurídicas se analisam necessariamente por uma relação com o outro . 
Nas sociedades modernas todas as relações individuais da vida privada são 
relações entabuladas com o outro, e o direito não se preocupa com debates internos 
da consciência humana. No direito das associações, corporações, estabelecimentos, 
administrações públicas, o limite das relações se marcam mais claramente. Os 
estabelecimentos tem dois tipos de vida jurídica, uma exterior e outra interior. Se 
nas relações exteriores entretidas com terceiros o traço da relação com o outro é 
evidente, ele definitivamente não o é no que diz respeito às relações internas que se 
estabelecem seja entre seus órgãos, seja entre o estabelecimento e seus membros; 
nem os órgãos, nem os membros, colocam-se na relação com o estabelecimento na 
situação de outro. Outro é um ser completamente apartado, que não pertence ou 
compõe a mesma personalidade, a menos que o órgão e o membro pertençam 
forçosamente à personalidade. Isto quer dizer quer as relações que se estabelecem 
no interior de uma personalidade jurídica, entre suas engrenagens e mecanismos 
internos, não são relações de pessoa jurídica. 
A questão se coloca de uma forma bastante clara a propósito do Estado. Aqui, 
são compartimentos inteiros do direito público nos quais a personalidade jurídica ou 
bem desempenha um papel, ou não o faz. A relações entre Estados são relações com 
o outro, um outro igual a si, elas se dão entre partes soberanas (na fórmula dos 
tratados diplomáticos entre altas partes contratantes), e elas acarretam 
responsabilidades que são cômodas de determinar, certificar e de delimitar, 
conforme a teoria da personalidade jurídica 
O direito administrativo, ele próprio, reconhece a personalidade jurídica do 
Estado e mesmo aquela das administrações locais, departamentos e comunas e 
aquelas dos estabelecimentos públicos. Durante muito tempo, ela ficou restrita ao 
círculo de operações que a doutrina alemão chamava de fiscais, a dizer, operações 
da mesma ordem daquelas encontradas na vida privada. Atualmente, e ainda que 
existam divergências doutrinárias, ela se estende praticamente a todas as operações 
do comércio jurídico executadas pela administração para a gestão do serviço público, 
sejam elas ou não de natureza pública, isto é, exorbitantes em relação às relações 
privadas. 
Mas há uma outra região do direito administrativo onde a administração 
assume a atitude de um poder que fala a seus súditos, para determinar situaçõ es 
jurídicas subjetivas, e onde ela emite decisões executórias que lhes são oponíveis; 
neste domínio, é altamente duvidoso que a personalidade jurídica deva desempenhar 
um papel. De um lado, o administrado, enxergado como súdito da administração do 
Estado pode ser considerado como um terceiro ou um outro em relação à esta 
administração, ou não seria ele mais um membro ou coparticipante? De outro, qual 
a utilidade prática teria aqui o emprego da personalidade jurídica? 
Assim, já no direito administrativo encontramos um limite prático ao 
emprego da noção de personalidade jurídica. Mas há um outro ramo do direito 
público onde o limite a este emprego parece tão tosco que é válido se perguntar se 
há um interesse qualquer em fazer-lhe penetrar esta noção. Trata-se do direito 
constitucional. O direito constitucional tem por objeto a organização e os 
relacionamentos dos grandes poderes públicos, ou ainda, a organização da 
soberania. Haveria, para este objeto, um interesse qualquer a que os grandes 
poderes fossem considerados como órgãos de uma pessoa jurídica, ou que a 
soberania fosse considerada a vontade desta mesma pessoa jurídica? Praticamente 
não se percebe tal interesse. 
Os feitores das constituições se preocupam em garantir a unidade do Estado 
considerado como uma instituição objetiva, se eles organizam uma separação de 
poderes, e, por consequência, se eles criam órgãos separados, é para realizar um 
equilíbrio objetivo da instituição favorável à liberdade e não, definitivamente, para 
preparar os melhores órgãos de uma pessoa jurídica. Em seu célebre capítulo VI 
sobre a constituição da Inglaterra , Montesquieu prega a separação dos poderes 
como uma garantia da liberdade e não como uma organização da pessoa jurídica do 
estado, com a qual ele pouco ou nada se preocupa. 
Os poderes constitucionais, uma vez constituídos, trabalham para ampliar o 
seu próprio poder, para fortalecer a sua própria situação, para preencher a sua 
própria função. Teremos toda a dificuldade do mundo para fazer com que poderes 
respeitem a unidade objetiva do Estado, quanto a sua personalidade objetiva, esta 
será a menor de suas preocupações. Com grandes dificuldades se exigirá a 
observância de que a conduta de um dos órgão, face ao outro, seja sancionada por 
uma responsabilidade patrimonial, será somente por uma responsabilidade política, 
completamente estranha à personalidade jurídica e ao patrimônio. 
III 
 Dois exemplos históricos para ilustrar o ponto de vista da nação edificada em um 
regime de Estado: 1º a propagação do Estado antigo, do século X ao século VIII antes de Cristo 
e os julgamentos levados a efeito por seus contemporâneos; 2º a Revolução Francesa de 1789 
interpretada como a inversão, pela nação, de todo o sistema de situações jurídicas do antigo 
regime e como o estabelecimento de uma novo conjunto de situações jurídicas.