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GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ ELMANO de FREITAS da Costa GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ SECRETARIA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL - SSPDS SAMUEL ELÂNIO de Oliveira Júnior - DPF SECRETÁRIO DA SSPDS ACADEMIA ESTADUAL DE SEGURANÇA PÚBLICA DO CEARÁ – AESP|CE LEONARDO D`Almeida Couto BARRETO - DPC DIRETOR-GERAL DA AESP|CE Francisca ASMENHA Cruz Furtado Torquato – Cel PM DIRETORA DE PLANEJAMENTO E GESTÃO INTERNA DA AESP|CE EVANDRO Queiroz de Assunção – Cel PM COORDENADOR DE ENSINO E INSTRUÇÃO DA AESP|CE CIRO de Assis Lacerda - DPC COORDENADOR ACADÊMICO PEDAGÓGICO DA AESP|CE Francisca ADEIRLA Freitas da Silva – Maj PM SECRETÁRIA ACADÊMICA DA AESP|CE MÔNICA Pontes Rodrigues ORIENTADORA DA CÉLULA DE ENSINO A DISTÂNCIA DA AESP|CE CURSO DE HABILITAÇÃO A SUBTENENTE POLICIAL MILITAR - CHST PM/2024 DISCIPLINA FUNDAMENTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEUDISTAS Antônio Castelo Barros Ricardo Romagnoli do Vale FORMATAÇÃO JOELSON Pimentel da Silva – 1º SGT PM • 2024 • SUMÁRIO FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................. 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 1 1. DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCEITOS BÁSICOS ......................................................... 2 1.1 Conceito de Direito Administrativo ............................................................................ 2 1.2 Ramo do Direito Público ............................................................................................ 2 1.3 Objeto ........................................................................................................................ 3 1.4 Fontes ........................................................................................................................ 3 1.5 Fundamentos ............................................................................................................. 3 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................................... 5 2.1 Principio da Legalidade .............................................................................................. 5 2.2 Princípio da Impessoalidade ...................................................................................... 6 2.3 Princípio da Moralidade Administrativa ..................................................................... 7 2.4 Princípio da Publicidade ............................................................................................. 8 2.5 Princípio da Eficiência ................................................................................................ 9 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................................................. 9 3.1 Conceito ..................................................................................................................... 9 3.2 Estrutura, Organização e Fins ..................................................................................... 9 3.3 Administração Direta e Indireta ............................................................................... 10 3.4 Regime Jurídico Administrativo - Conceito e Princípios ............................................ 10 4. PODERES ADMINISTRATIVOS ........................................................................................ 14 4.1 Poder Vinculado e Poder Discricionário ................................................................... 15 4.2 Poder Hierárquico (Princípio da Hierarquia) ............................................................. 15 4.3 Poder Disciplinar ...................................................................................................... 15 4.4 Poder Regulamentar ................................................................................................ 16 4.5 Poder de Polícia ....................................................................................................... 16 4.6 Súmulas do STF e STJ ................................................................................................ 17 5. ATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................................. 17 5.1 Definição .................................................................................................................. 17 5.2 Elementos ................................................................................................................ 19 5.3 Atributos .................................................................................................................. 21 5.4 Extinção e suas Modalidades ................................................................................... 22 5.5 Controle do Ato Administrativo ................................................................................ 24 6. DA RESPONDABILIDADE ............................................................................................... 25 6.1 Responsabilidade Objetiva do Estado ...................................................................... 25 6.2 Responsabilidade Civil, Administrativa e Penal do Servidor ..................................... 25 6.3 Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) e Controladoria Geral de Disciplina dos Órgãos de Segurança Pública e Sistema Penitenciário ............................................. 29 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................ 34 1 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO INTRODUÇÃO Caro(a) aluno(a), além do estudo de Fundamentos de Direito Administrativo, queremos dividir com você a alegria deste avanço profissional. O Curso de Habilitação a Subtenente Policial Militar - CHSTPM é um momento especialíssimo promovido pelo Governo do Estado, Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social, Polícia Militar e Academia Estadual de Segurança Pública, visando promover seu crescimento e reconhecendo sua dedicação profissional em defesa da sociedade. Por intermédio deste Curso você poderá receber novos conhecimentos, reforçar princípios e teorias, robustecer laços de companheirismo, aproximar-se ainda mais dos estudos e enfim, aperfeiçoar-se do ponto de vista doutrinário, científico e prático para os novos desafios que certamente virão na condição de Subtenente da Polícia Militar do Ceará. Para garantir a sustentação deste Curso, indispensável o conteúdo dos Fundamentos de Direito Administrativo, um dos mais importantes ramos do Direito, já que, é ele que define dentre outros a organização e funcionamento do administração pública e a forma com que servidores, inclusive policiais militares, podem e devem se comportar dentro da legalidade e legitimidade. O Curso será desenvolvido em aulas via sistema de educação à distância onde haverá momentos expositivos, espaços para questionamentos, exercícios e, enfim, diversos recursos didáticos para auxiliar na compreensão dos conteúdos. Estaremos ao seu lado para que tenha um maravilhoso momento de convivência e aprendizado, porém, é necessário saber que o sucesso do Curso depende muito de você, logo, participe das atividades com compromisso e dedicação. Aproveitamos finalmente para desejar sucesso absoluto na sua vida pessoal e profissional. Atenciosamente O Revisor. 2 1. DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCEITOS BÁSICOS 1.1 Conceito de Direito Administrativo Segundo ensinamentos do eminente Professor Hely Lopes Meireles , Direito Administrativo é ramo do direito público interno, e se constitui no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes as realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Em de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. 33 XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Finalmente, cumpre destacar a criação da CONTROLADORIA GERAL DE DISCIPLINA DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA E SISTEMA PENITENCIÁRIO, criada pela Lei Complementar n.º 98, de 13 de junho de 2011, que tem a competência para realizar, requisitar e avocar sindicâncias e processos administrativos para apurar a responsabilidade disciplinar dos servidores integrantes do grupo de atividade de polícia judiciária, policiais militares, bombeiros militares e agentes penitenciários, visando o incremento da transparência da gestão governamental, o combate à corrupção e ao abuso no exercício da atividade policial ou de segurança penitenciária, buscando uma 34 maior eficiência dos serviços policiais e de segurança penitenciária, prestados à sociedade. Dentre as suas atribuições está a aplicação e acompanhamento do cumprimento de punições disciplinares, bem como a realização de correições, inspeções, vistorias e auditorias administrativas, visando à verificação da regularidade e eficácia dos serviços e a proposição de medidas. No âmbito da Superintendência da Polícia Civil, foi criada, através do Decreto n.º 30.841, de 7 de março de 2012, a recente Delegacia de Assuntos Internos (DAI), a quem compete as investigações de delitos que tenham repercussão funcional ou que sejam praticados em razão da função e que constituam ou possam caracterizar desvios de conduta atinentes aos policiais civil, militares, bombeiros militares e agentes penitenciários, além de outras atribuições necessárias ao cumprimento de suas finalidades. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Constituição da República Federativa do Brasil Constituição do Estado do Ceará; Couto, Reinaldo. Curso de Direito Administrativo - Segundo a Jurisprudência do STJ e do STF - Editora Atlas, 1ª. Edição, 2011; Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado do Ceará, Lei 9826/74; Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 12ª Ed., Atlas ; Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal; 2ª Ed, RT; Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92); Medauar Odete. Direito Administrativo Moderno. 13ª. Edição, 2009, Revista Dos Tribunais; Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª Ed., Saraiva; Meireles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros; Melo, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 12ª Ed., Malheiros Morais, Alexandre de. Direito Constitucional. 7ª Ed., Atlas Rosa, Márcio Fernando Elias Rosa. Direito Administrativo. 10ª Ed, Saraiva. outras palavras, pode ser entendido como o conjunto de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e os agentes públicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da coletividade e os fins desejados pelo Estado. De outra banda, função administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração (Estado) representando os interesses de terceiros, isto é, da coletividade. Enfim, é o dever do Estado em atender o interesse público, satisfazendo o comando decorrente dos atos normativos. 1.2 Ramo do Direito Público O Direito Administrativo é doutrinariamente classificado como ramo do direito público devido à presença, em sua estrutura básica, do princípio da supremacia do interesse público, bem como pelo critério de sujeito da relação jurídica com algumas prerrogativas de autoridade. É o direito que regula as relações em que o Estado é parte ou mantém interesse preponderante. Ao lado dele, situam-se, também no ramo do direito público, o direito constitucional, o tributário, o penal, o processual civil e penal, e outros, como o ambiental, eleitoral e urbanístico. 3 1.3 Objeto Segundo Odete Medauar, o objeto principal do Direito Administrativo é a atuação na Administração Pública. Dessa forma, não deve ser compreendido fora do cenário sócio- político-econômico do Estado, muito menos ficar alheio à realidade social. Por isso, compete-lhe o estudo da atividade ou função administrativa exercida direta ou indiretamente, de sua estrutura, de seus bens, de seu pessoal e de sua finalidade, objetivando, assim, o estudo dos atos editados pelo Executivo, conquanto aplicável também a atos oriundos dos Poderes Legislativo e Judiciário. 1.4 Fontes Fonte do direito pode ser compreendida como o fundamento de validade da ordem jurídica. Há, também, o sentido pelo qual fonte do direito seria aquilo através do qual se produz o direito. Assim, as fontes do direito administrativo seriam a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do direito e os costumes. A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo. A doutrina forma o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo, e é elemento construtivo da Ciência Jurídica. Já a jurisprudência é a reiteração de julgamentos em um mesmo sentido, e é muito importante, notadamente para esse ramo do direito, uma vez que o Direito Administrativo ressente de codificação legal. O costume, desde que não contrário à lei e à moral, pode ser considerado fonte do direito administrativo, e requisita a prática reiterada, sua uniformidade, continuidade e moralidade. Por fim, princípios gerais do direito são postulados que dirigem toda a legislação, e atuam como pressupostos de todas as regras jurídicas. 1.5 Fundamentos Para discorrer, ainda que em síntese, sobre esse item, é relevante ressaltar que o Direito Administrativo trata dos mais importantes temas, entre eles princípios, poderes, atos e processos administrativos; licitações e contratos; serviços públicos; bens públicos; 4 responsabilidade civil do Estado; controle da Administração Pública; normas constitucionais aplicáveis. Além disso, as constantes alterações no direito positivo e as inovações que vão sendo introduzidas por conta das frequentes reformas no âmbito da Administração Pública conduzem à necessidade de revisão de grande parte do que é abordado e ensinado nas Universidades e Faculdades, seja para atualizar a legislação mencionada, seja para introduzir novas ideias que se vão formando à medida que os novos institutos vão sendo discutidos e aplicados na prática. Isso se dá, notadamente, em razão das constantes alterações legislativas e jurisprudenciais em matérias administrativas. Cumpre observar, ainda, que, segundo Reinaldo Couto , o Direito Administrativo atual passa por uma grande mudança: a jurisprudência está tomando proporções que o Poder Constituinte Originário de 1988 não imaginaria. As decisões dos Tribunais Superiores tornaram-se mais uniformes e mais abrangentes, sendo que os juízes de instâncias inferiores observam-nas com mais frequência e submissão. E diz ainda que “Não poderia ser diferente, pois o volume gigantesco de processos que são distribuídos todos os anos exige solução imediata e efetiva, a fim de que o direito seja tutelado o mais rápido possível e com a convicção de que as decisões não serão reformadas pelos Tribunais Superiores”. Por fim, o direito administrativo atual, portanto, apresenta uma análise dos princípios do direito administrativo, da administração pública, do ato administrativo, do poder regulamentar e de polícia, dos agentes públicos, dos cargos públicos, dos serviços públicos, da execução dos serviços públicos, da fundação pública, da sociedade de economia mista, da licitação, do contrato administrativo, da intervenção estatal no domínio econômico, da desapropriação, dos bens públicos, do controle da administração pública, do processo administrativo, da sindicância e da responsabilidade civil do Estado. 5 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais ou típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Pode-se dizer que são os alicerces desta ciência. No tocante aos princípios do Direito Administrativo, cumpre mencionar que esses princípios não se limitam aos cinco enunciados pelo caput do artigo 37 da Constituição Federal, que são os da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Segundo a escola de Alexandre de Morais , a Constituição Federal, inovando em relação às anteriores, regulamenta, no Título III, um capítulo específico para a organização da administração pública, pormenorizando-a enquanto estrutura governamental e enquanto função”. Assim, vejamos, pois, cada um desses cinco princípios constitucionais do Direito Administrativo. 2.1 Principio da Legalidade Conforme lição do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello , este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo. O Administrador Público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado na lei e nas demais espécies normativas, mesmo que esteja agindo com parcela de poder discricionário, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza, diferentemente da esfera privada, onde será permitido fazer tudo o que a lei não proíba. Assim, representa um limite para a atuação do Estado. Este princípio, na verdade, nada mais é do que uma tradução jurídica do seguinte propósito político: “o de submeter os exercentes de poder em concreto, o administrador, a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos”. É vetor basilar do dito regime jurídico-administrativo . Não há liberdade desmedida ou que não esteja expressamente concedida. 6 Quanto aos atos discricionários, o administrador público pode atuar com alguma parcela de discricionariedade, no que diz respeito à convivência da prática do ato, ao seu conteúdo e quanto à oportunidade em que o ato deve ser praticado. É preciso lembrar, contudo, que os atos inoportunos e inconvenientes se sujeitam à revisão e à revogação por parte da própria Administração Pública. 2.2 Princípio da Impessoalidade É também chamado de Princípio da Finalidade Administrativa. Conforme ensinamentos do Prof. Hely Lopes de Meireles , “o princípio da impessoalidade, referido na CF/88, nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato administrativo voltado para o seu fim legal, pois assim estará agindo de forma impessoal. E o fim legal é unicamente aquele que a lei indica expressa ou virtual como objetivo do ato”. Entretanto, há divergências. Os doutrinadores mais modernos, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Melo ensinam que o princípio da finalidade não se confunde com o da impessoalidade, significando aquele a busca do administrador pelo verdadeiro espírito da lei (vontade maior da lei), que não se resume apenas ao mero interesse público. Para esta corrente o princípio da finalidade é inerente ao princípio da legalidade. Enfim, possui, o princípio em comento, dois significados: significa atuação genérica, ligada à finalidade da atuação administrativa que vise à satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo do administrado, como também significa a imputação da atuação do órgão ou entidade estatal. O principio, por fim, pode também ser tido como indicativo da imparcialidade, que condiciona a atividade administrativa a deferir tratamento igual a todos, independentemente de qualquer interesse político. Em outras palavras, considera-se que o administrador público deve praticar os seus atos de forma impessoal, e voltada para o fim legal dos mesmos, ou seja, sem fugir da sua finalidade legal. Essa finalidade é sempre o interesse público, logo o administrador deve agir com ausência de subjetividade. O ato administrativo não é do agente público e sim do órgão a que pertence. 7 Todo ato praticado sem atender a sua finalidade legal é passível de invalidação por desvio de finalidade. No dizer de Hely Lopes de Meireles “o desvio de finalidade praticado pelo agente público é uma das mais insidiosas formas de abuso do poder. Por fim, ressalte-se que, assim como os demais preceitos basilares do artigo 37 da CF/88, o princípio da impessoalidade se direciona a todos os Poderes Estatais. 2.3 Princípio da Moralidade Administrativa Segundo este princípio, deverá o administrador público, no exercício da função pública que exerce, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição Federal de 1988, pressuposto de legalidade, portanto de validade de todo ato da Administração Pública, razão pela qual o ato imoral será também ilegal. A própria Lei n° 8.429 de 02 de junho de 1992 (“Lei de Improbidade Administrativa”) afirma que a improbidade não é sinônimo de imoralidade, mas sim de uma ilegalidade, que abrange a imoralidade. A conduta do Administrador Público em desrespeito ao princípio ora estudado enquadra-se nos denominados atos de improbidade administrativa, sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Ademais, interessa notar que a CF/88 consagrou a moralidade administrativa como princípio da Administração Pública e, como todos os demais princípios, seus destinatários não são apenas os agentes públicos, os órgãos e entidades da Administração, mas sim todos aqueles que, de qualquer modo se relacionam com o Poder Público, inclusive, os particulares, que podem responder por atos que tenham sido praticados com a violação da moralidade administrativa. Por fim, o insigne professor Gilmar Ferreira Mendes e outros ensinam que “abstração feita das discussões em torno das semelhanças e diferenças, acaso existentes, entre direito e moral, mas retendo, desse debate, a conclusão de que, originariamente amalgamadas, em determinado momento histórico, essas duas tábuas de valores vieram a separar-se, no curso do processo de racionalização do poder, mas não perderam os vínculos de parentesco, pode-se dizer que a reverência que o direito positivo presta ao 8 princípio da moralidade decorre da necessidade de pôr em destaque que, em determinados setores da vida social, não basta que o agir seja juridicamente correto; deve, antes, ser também eticamente inatacável...”. 2.4 Princípio da Publicidade O dever de da publicidade, isto é, de levar o conhecimento do ato ou da atividade administrativa a terceiros, a fim de facilitar o controle e conferir possibilidade de execução, constitui o quarto vetor da Administração Pública. Ele diz respeito à transparência no tratamento dos interesses da Administração Pública. É claro que publicidade dos atos não se resume e não se confunde com publicação oficial. A publicação oficial faz-se pela inserção do ato Diário Oficial ou por edital fixado em local próprio para a divulgação de atos públicos, para conhecimento de todos em geral e, consequentemente, para início da produção de seus efeitos. Já a publicidade, que também incide sobre os atos e processos em andamento, pode acontecer de várias outras maneiras, por exemplo, via cientificação pessoal no próprio processo, carta com Aviso de recebimento - AR, divulgação em diário oficial ou em jornal de grande circulação, ou até mesmo mediante sessões realizadas a portas abertas, como nas audiências públicas e nas licitações, dentre outras maneiras que viabilizam o conhecimento do público de tudo que ocorre nos bastidores da administração. Finalmente, cumpre observar, ainda, que a publicidade, a exemplo do que ocorre com os demais princípios, também não é absoluta, uma vez que a própria Constituição admite exceções e flexibilizações, tudo para atender a interesses sociais superiores. Assim, a regra é no sentido de que a publicidade somente poderá ser excepcionada quando o interesse público assim o determinar (Observe o Art. 5º incisos X, XXXIII e LX e art. 37, §1º, da CF/88). 9 2.5 Princípio da Eficiência Este princípio surgiu com a Emenda Constitucional n° 19/98, e correspondeu à necessidade de aprimoramento dos serviços públicos, ou seja, uma melhor relação custo – benefício e melhor qualidade nos serviços prestados. Pode abarcar dois entendimentos. Tange ao agente público, que não pode atuar de forma amadora, devendo sempre buscar a consecução do melhor resultado possível, como também diz respeito à forma de organização da Administração Pública, que deve atentar para os padrões modernos de administração. Assim, o administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz, através de seus atos, o efeito desejado pela lei. Ele deve exercer suas funções sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade. Assim, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir maior rentabilidade social. 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3.1 Conceito A Administração Pública é, em síntese, o instrumento de que dispõe o Governo para efetivar suas ações políticas, ou seja, para gerir seus negócios. 3.2 Estrutura, Organização e Fins A Administração Pública corresponde ao aparelhamento estatal criado para propiciar a realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 10 Assim, fica evidenciado que o fim da Administração é o alcance do “bem comum” da coletividade e a defesa do interesse público. 3.3 Administração Direta e Indireta A Administração Direta corresponde à atuação pelo próprio Estado, através de suas entidades estatais (União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal), com a ressalva de que a União é dotada de soberania, enquanto as outras têm autonomia política, administrativa e financeira. A Administração Indireta é integrada por pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica. São as autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, como também as associações e os consórcios públicos. Há, também, as chamadas paraestatais, que são entidades privadas que concorrem com o Estado para a realização de atividades de interesse social. Cumpre observar que as paraestatais não integram a Administração Indireta e, por isso, são conhecidas também como “terceiro setor”. Essa divisão tem uma finalidade técnica, qual seja, a de melhorar o desempenho na gestão da coisa pública. É de verificar-se, ainda, que se dá o nome de centralizada para a atividade exercida diretamente pela entidade estatal; desconcentrada, sempre que a competência para o exercício da atividade é repartida, dividida ou espalhada por diversos órgãos (ministérios, secretarias etc) que integram a mesma pessoa jurídica, e descentralizada, quando a atividade administrativa é deferida a outras entidades dotadas de personalidade jurídica, seja por outorga (lei), seja por delegação (contrato ou ato). 3.4 Regime Jurídico Administrativo - Conceito e Princípios Segundo o artigo 1º, da Lei Estadual Nº 9.826/74 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Ceará) , “regime jurídico do funcionário civil é o conjunto de normas e princípios, estabelecidos por este Estatuto e legislação complementar, reguladores das relações entre o Estado e o ocupante de cargo público”. 11 Como é cediço, a Constituição Federal estabelece os princípios básicos no capítulo próprio da Administração, mas há outros tantos dispositivos legais e constitucionais que informam todo o direito administrativo e que constituem o chamado “regime jurídico administrativo”, senão vejamos. 3.4.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público No confronto entre o interesse do particular e o interesse público, prevalecerá o segundo, uma vez que aí se concentra o interesse da coletividade, como ocorre nas hipóteses em que a Administração reconhece de utilidade pública um bem imóvel e declara a sua expropriação. Assim, é da supremacia do interesse público que decorre o deferimento de prerrogativas para o Poder Público ou para as entidades que integram a Administração Pública a fim de que exerçam suas funções. Obviamente, contudo, haverá sempre limites a essa supremacia, pois o Poder Público não está desobrigado de respeitar os direitos individuais. Neste sentido, Di Pietro ensina que “se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em consequência, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público, e, em consequência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio do poder o desvio de finalidade, que torna o ato ilegal.” 3.4.2 Princípio da Indisponibilidade Muito embora o princípio da legalidade seja antecedente e superior a este, ambos são próximos e se confundem em parte. Não é deferida ao administrador liberdade para concretizar transações de qualquer natureza sem prévia e correspondente norma legal. Não há poder de transigir sem lei anterior que o permita. 12 O exercício da atividade administrativa se traduz em deveres não só para o agente público, mas também para a Administração, que são os deveres de guarda, aprimoramento, e conservação de bens e do próprio interesse público em abstrato. Assim, ao contrário da atividade privada, para a Administração e seus agentes não há qualquer liberdade de disposição ou renúncia, mas sim indisponibilidade, uma vez que a natureza dessa atividade é meramente instrumental, constituindo um múnus público, encargo ou dever. 3.4.3 Princípio da Continuidade A atividade administrativa não pode sofrer paralisações, sendo, assim, a atividade administrativa ininterrupta. Por conta disso, por exemplo, há a expressa proibição do direito de greve aos militares, por ser considerado esse serviço essencial à segurança pública. Por conta desse princípio, da mesma forma, e em tese, não pode o contrato administrativo deixar de ser cumprido pelo contratado, resguardadas algumas ressalvas peculiares. 3.4.4 Princípio da Autotutela A Administração deve rever os seus próprios atos, seja para revogá-los (quando inconvenientes), seja para anulá-los (quando ilegais). É o que diz a Súmula 473, do STF “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios que os tornem legais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e, ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Cumpre observar, ainda, que o princípio da autotutela não se confunde com o princípio da tutela, que alude à fiscalização realizada pela Administração Direta sobre atos e atividades desempenhados por entidades da Administração Indireta. A tutela (sujeição ou controle exercido por outra pessoa) é realizada na forma e nos limites da lei (legalidade e legitimidade, na forma da lei). Contudo, é de verificar-se que o ato administrativo conta com a retratabilidade, que poderá ser exercida enquanto o ato não gerar direitos a outrem pois, ocorrendo lesão a existência de direitos, tais atos são atingidos pela preclusão administrativa, tornando-se 13 irretratáveis pela própria Administração. 3.4.5 Presunção de Legitimidade, de Legalidade e de Veracidade Para concretizar o interesse público que norteia a atuação da Administração, suas decisões são dotadas do atributo da presunção de legitimidade e de legalidade, tornando- as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto à legalidade. Tal atributo permite a execução direta do conteúdo do ato pela própria Administração, mesmo que conte com a discordância do particular, e ainda que se lhe imponha uma obrigação. 3.4.6 Razoabilidade Esse princípio tem enorme importância jurídica, incidindo em todas as formas de atuação da Administração, notadamente nas atividades realizadas sob o fundamento da discricionariedade. Segundo esse princípio, o administrador não pode atuar segundo seus próprios valores pessoais, devendo considerar valores ordinários comuns a toda a coletividade. Decorre da cláusula do devido processo legal, e dele resulta a necessidade de observância do valor justiça. 3.4.7 Proporcionalidade O princípio obriga a permanente adequação entre os meios e os fins, extirpando-se medidas eventualmente abusivas. Noutras palavras, o administrador público está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos. 3.4.8 Motivação Ensina que é necessária a indicação dos pressupostos fáticos e jurídicos, a compatibilidade entre ambos e a correção da medida adotada pela Administração. Cumpre observar que a justificativa será maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário. Regra geral, a justificativa deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. 14 3.4.9 Segurança Jurídica É conhecido também como princípio da estabilidade das relações jurídicas, e tem como escopo a garantia da perpetuidade nessas relações, que são estabelecidas com a Administração. 4. PODERES ADMINISTRATIVOS Na verdade, a expressão que melhor corresponde à realidade da Administração é “poder-dever”. Poder sugere autoridade, uso de prerrogativas segundo o desejo de seu detentor. Já “poder-dever” corresponde à ideia de que existe inteira subordinação do poder ao dever, mesmo porque aquele não pode ser exercido livremente. O seu uso de maneira ilícita encerra o abuso de poder e a ilegalidade do ato praticado. Assim, pode-se dizer que o abuso de poder corresponde ao gênero e dele são espécies o excesso de poder; o desvio de finalidade; o abuso por irregular execução do ato e o silêncio administrativo. Há excesso de poder sempre que desrespeitada a regra de competência e não se confunde com a usurpação de função pública, pois há casos em que o agente, embora competente para outros atos, ao poderia ter praticado aquele. O desvio de finalidade existirá sempre que o ato praticado contiver finalidade diversa da estatuída em lei. Havidos por desvio de finalidade, necessariamente os atos serão tidos como ilegais. Porém, se decorrentes de excesso, seus efeitos podem ser mantidos, desde que sejam afastados aqueles que excederem a norma legal. Já o abuso do poder por irregular execução do ato encontra-se na convalidação do ato jurídico administrativo em ato concreto, material. Assim, se, embora competente o agente, ele atuar com abuso de autoridade, terá havido, obviamente, abuso de poder, caso em que o executor do ato que, embora não seja necessariamente nulo, responderá pela atuação ilegal. Finalmente, o silêncio administrativo também pode gerar indevida violação de direitos, pois pode produzir efeitos jurídicos indesejados. Exemplo: a omissão da Administração em emitir certa certidão pode restringir um direito individual ou mesmo coletivo. 15 4.1 Poder Vinculado e Poder Discricionário Os Poderes da Administração ou Poderes Administrativos existem para possibilitar a realização de suas atividades e consequentemente a satisfação do bem comum, e são, basicamente, de dois tipos: vinculados e discricionários. A partir desta classificação, os poderes administrativos se subdividem em vários outros subtipos. Será discricionário quando o administrador puder, dentro de um juízo de conveniência e oportunidade, optar pela prática ou não de um ato administrativo. Seria uma espécie de liberdade dentro da lei. Por outro lado, será vinculado quando o agente público apenas praticar o ato nos estritos termos previstos na lei. São exemplos de elementos do ato que sempre serão vinculados a competência para a prática do ato (sujeito), a finalidade e a forma, pois sempre serão atrelados à lei. 4.2 Poder Hierárquico (Princípio da Hierarquia) O poder hierárquico consiste na existência de subordinação e coordenação das relações funcionais entre os diversos servidores, sendo que, através dele, poderá a Administração Pública distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes e estabelecer a relação de subordinação entre eles. Ademais, o poder hierárquico também permite ao superior aplicar sanções disciplinares aos subordinados. 4.3 Poder Disciplinar Consiste na possibilidade da Administração Pública em apurar infrações e aplicar penalidades aos seus servidores e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Esse poder é atribuído à autoridades administrativas e tem por escopo a apuração e punição das faltas funcionais praticadas pelos servidores públicos. 16 4.4 Poder Regulamentar Os regulamentos são atos normativos infralegais, expedidos privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, cuja finalidade precípua é facilitar a execução das leis, para tanto, removendo eventuais obstáculos práticos à sua aplicação. Neste sentido, a Constituição Federal, em seu art. 84, inc. IV, prevê que compete, privativamente, ao Presidente da República, expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Essa norma foi seguida pelas Constituições Estaduais e pelas Leis Orgânicas do DF e dos Municípios. Pode-se dizer que enquanto a lei é genérica, o regulamento deve ser específico, pois visa exatamente explicar e detalhar o que a lei genericamente enunciou. O poder regulamentar se manifesta, ainda, por outros atos normativos, além do decreto, todos de caráter geral e de efeitos externos, como as resoluções, portarias, deliberações e instruções. 4.5 Poder de Polícia Ensina Di Pietro que “quando se estuda o regime jurídico-administrativo a que se submete e Administração Pública, conclui-se que os dois aspectos fundamentais que o caracterizam são resumidos nos vocábulos prerrogativas e sujeições, as primeiras concedidas à Administração para oferecer-lhe meios para assegurar o exercício de suas atividades e as segundas como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos. Praticamente todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam em tensão dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual.” Há diversos conceitos para “Poder de Polícia”. Dentre eles, adotaremos o de que Poder de Polícia é a faculdade concedida à Administração Pública para restringir e condicionar o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado, justificado pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Manifesta-se por meio de normas gerais, abstratas, impessoais e objetivas. 17 Diante disso, conclui-se que o poder de polícia é o mecanismo de que dispõe a Administração para frear os abusos individuais e para adequar os interesses individuais aos coletivos, sendo que seu uso pode até restringir ou limitar um direito individual, mas jamais suprimi-lo. Existem os chamados atributos do poder de polícia, que têm como características a DISCRICIONARIEDADE (em princípio é discricionário, podendo ser vinculado se a lei o exigir), a AUTO-EXECUTORIEDADE (faculdade da Administração de decidir e exercer diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção de outros Poderes) e a COERCIBILIDADE (é a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração). 4.6 Súmulas do STF e STJ Essas súmulas demonstram algumas imposições realizadas pela Administração no pleno exercício do poder de polícia, senão vejamos: Súmula 645 do STF: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”; Súmula 19, do STJ: “A fixação de horário bancário, para atendimento ao público, é de competência da União”. 5. ATOS ADMINISTRATIVOS 5.1 Definição Antes de adentrarmos no mérito da questão, mister fazer uma breve explanação sobre a assunto em comento. Na atividade pública, em geral, há três categorias de atos, que são os legislativos, os judiciais e os administrativos. Regra geral, os atos administrativos cabem ao Poder Executivo, que tem a função típica de administrar a coisa pública. Entretanto, órgãos de outros Poderes podem, também, praticá-los, contudo, somente o farão quando estiverem no exercício de suas funções atípicas. Cumpre observar a distinção que faz o Direito Civil em relação a ato e fato. Ato é produto da ação do homem, manifestado por sua vontade, enquanto fato é produto de 18 ação natural (acontecimento). Sempre que do fato resultar alterações no mundo jurídico, teremos o fato jurídico. Por exemplo, quando um raio cai no meio do mar, trata-se apenas de um fato natural, sem repercussão no mundo jurídico. No entanto, se este raio cair sobre um petroleiro e nele causar danos ou mesmo matar pessoas, teremos um fato jurídico, pois terá diversas implicações no mundo do Direito. Outros fatos jurídicos relevantes são o nascimento e a morte. O fato jurídico que produz efeitos no campo específico do Direito Administrativo é chamado de fato jurídico administrativo. O ato do administrador (agente público) que determina a construção de uma rodovia (manifestação de vontade) é chamado de ato jurídico administrativo. Assim, se ato jurídico produz efeitos na órbita do Direito Administrativo, é ato administrativo. Há, porém, a necessidade de se diferenciar atos da Administração de atos administrativos. Atos da Administração são todos os atos praticados no exercício da atividade administrativa do Estado, dos quais os atos administrativos, os atos privados da Administração e os simples atos materiais são espécies. Assim, todo ato administrativo é um ato da Administração, mas o contrário não é verdadeiro. Quadro sinóptico: ATO ADMINISTRATIVO FATO ADMINISTRATIVO Declarações – enunciados (oral, escrito, mímica, sinais, etc) Não é declaração de vontade Admite anulação e revogação Não é anulável nem revogável Goza de presunção de legitimidade Não goza de presunção de legitimidade A vontade é relevante Pode ser regido pelo direito público ou pelo direito privado Pode ser praticado pelos três Poderes Estatais (Executivo, Legislativo e Judiciário) A vontade do agente não é relevante Regido apenas pelo direito público Praticado apenas pelo Poder Executivo Sob a ótica da legalidade, em qualquer que seja o caso, é da essência dos atos administrativo a possibilidade de serem apreciados pelo Poder Judiciário. Há, ainda, os atos políticos da administração, que são a declaração de guerra, a celebração da paz, dentre outros. 19 Assim, ato administrativo é toda declaração de vontade, expressa ou tácita, do Estado ou de quem lhe fizer as vezes, que produz efeitos jurídicos imediatos (auto – executoriedade), com observância da lei, sob regime jurídico de direito público, sempre sujeitos ao controle do Judiciário, com fins de adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou para a própria Administração. 5.2 Elementos O ato administrativo goza, conforme já analisado, da presunção de legitimidade e de veracidade, desde o momento de sua edição. Entretanto, para que garanta sua validade e eficácia deverá, necessariamente, observar os cinco requisitos ou elementos necessários à sua formação, que são: agente competente ou competência, finalidade, forma, motivo e objeto que, se reunidos, tornarão ao ato válido e eficaz. Por isso, também são chamados de pressupostos de validade do ato administrativo. Os elementos específicos do ato administrativo são o sujeito (competência), a finalidade, a forma, o conteúdo, o objeto, o motivo e a causa. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente público para o desempenho específico de suas funções. O ato administrativo somente será válido se for editado pela autoridade administrativa competente, ou seja, que tenha atribuição previamente fixada na Constituição Federal ou em lei para tratar de determinada matéria e para praticar determinado ato. A competência, portanto, é um dos elementos essenciais do ato administrativo e corresponde à esfera de atribuições dos entes ou órgãos da Administração Pública, determinada pela lei. É elemento vinculado do ato administrativo. Quanto à finalidade, trata-se do resultado pretendido pela Administração, que sempre deverá visar ao interesse público. Genericamente podemos afirmar que todo ato administrativo tem por finalidade o interesse público e, especificamente, será a lei quem indicará, explícita ou implicitamente, a finalidade de determinado ato administrativo. 20 Qualquer alteração nesta finalidade legal caracterizará desvio de poder e, consequentemente, permitirá a invalidação do ato administrativo, além da responsabilização do agente público. Ou seja, haverá desvio de poder ou desvio de finalidade quando o agente for competente para a prática do ato, atua dentro de sua esfera de competência, porém com uma finalidade diversa da prevista na lei para o ato. Assim, o excesso de poder é um vício quanto à competência, enquanto o desvio de poder é um vício quanto à finalidade. Repise-se, ambos são espécie do gênero abuso de poder Por fim, o elemento finalidade é o objetivo do ato administrativo, o fim público que o ato administrativo deve atingir. A finalidade da prática de qualquer ato administrativo, seja vinculado ou discricionário, é sempre a pública, sendo elemento sempre vinculado. Segundo alguns doutrinadores, existem duas concepções de forma, uma restrita e outra ampla. Pela primeira, a forma corresponde somente à exteriorização do ato administrativo (forma de portaria, circular, licença, alvará, parecer etc.); pela segunda, no conceito de forma estão englobados não somente a exteriorização do ato (sua roupagem externa), mas também toda a observância de seu procedimento previsto em lei (formalidades procedimentais para a elaboração). Assim, não só o desrespeito ao instrumento exteriorizador da vontade da administração, mas também o desrespeito às formalidades procedimentais exigidas para a formação do ato agridem frontalmente o elemento forma. Diferentemente do direito privado, onde a liberdade da forma no ato jurídico é regra, no Direito Administrativo, é a exceção. Assim, forma é a exteriorização da vontade do administrador. Quanto à forma legal, em regra todo ato administrativo é formal e escrito. Excepcionalmente, porém, o ato administrativo poderá ser verbal, gestual ou por meio de cartazes, como ocorre, geralmente, nas determinações de superior para subordinado, que não impliquem em meros atos de expediente, nas sinalizações de trânsito, ou ainda nas determinações de urgência de polícia e nas placas que vedam acesso ou proíbem o fumo em determinados locais. O elemento motivo do ato administrativo consubstancia-se nas circunstâncias fáticas que levaram a Administração a editar determinado ato administrativo, e também nos pressupostos de direito (dispositivos legais) em que se baseia o ato. Portanto, está apoiado em dois pressupostos: o fático e o legal. 21 O motivo pode ser vinculado ou não, ou seja, pode ou não estar previsto em lei. Se estiver previsto em lei, a prática do ato administrativo dependerá da efetiva ocorrência desse motivo (pressupostos fáticos e de direito), bem como da motivação do ato. Se, de outra forma, não houver expressa previsão legal do motivo para a prática de determinado ato, o motivo será deixado a critério do administrador público, ou seja, estará na esfera de seu poder discricionário, sendo a motivação, neste caso, facultativa. A sua ausência, quando sua presença for especificamente exigida por lei, ou a indicação de motivo falso, em qualquer hipótese, invalida o ato administrativo. Para alguns estudiosos da matéria, objeto seria o mesmo que conteúdo. O objeto, assim, consiste no efeito jurídico imediatamente produzido pelo ato, ou seja, o que foi criado, modificado, resguardado, extinto ou comprovado na ordem jurídica pela prática de determinado ato administrativo. Simplificando, é o "alvo" a ser atingido pelo ato. É importante mencionar que o objeto pode ser vinculado ou discricionário. No último caso, nos atos discricionários, há vários objetos possíveis para o ato, deixando a lei, a escolha, a critério do administrador, segundo os critérios da conveniência e oportunidade. Ex.: quando para determinada infração administrava a lei diz que o administrador pode escolher entre punir o servidor com uma suspensão ou uma multa. 5.3 Atributos Os atributos do ato administrativo são suas características básicas, que o diferenciam dos atos de direito privado, por submetê-lo a um regime jurídico de direito público. Citemos alguns deles: • PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - Esse atributo decorre do princípio da legalidade que informa toda a Administração Pública, e implica na existência de uma presunção relativa de que, se os atos administrativos são editados em consonância com os ditames legais, os mesmos gozam de veracidade e legitimidade. Contudo, quando a administração pratica atos sob o regime de direito privado, age como se particular fosse, razão pela qual tais atos não gozam de tal atributo. Disso decorre .que os atos, condutas e decisões administrativas, quando praticados 22 sob o regime de direito público, são considerados verdadeiros e legais, são de execução imediata e podem criar direitos e obrigações para o particular, independentemente de sua aceitação (imperatividade). Consequência maior deste atributo é que, enquanto não invalidado um ato administrativo, pela administração ou pelo Judiciário, o mesmo continuará a surtir os seus efeitos regulares, obrigando aos seus destinatários. • IMPERATIVIDADE - É o atributo do ato administrativo que garante seu integral cumprimento perante terceiros, independentemente de sua concordância, inclusive, se necessário for, com exigibilidade coercitiva. Cumpre observar que não são todos os atos administrativos que gozam desse atributo, mas apenas os atos que impõem obrigações. • AUTO-EXECUTORIEDADE - É o atributo do ato administrativo que garante sua imediata e direta execução pela própria Administração, sem necessidade de intervenção judicial. • TIPICIDADE - O ato administrativo deve adequar-se à figura típica prevista em lei, ou seja, para que a Administração possa praticar determinado ato administrativo, e com isso alcançar determinado resultado, deverá procurar na lei o ato necessário para tanto. 5.4 Extinção e suas Modalidades A extinção de um ato administrativo corresponde ao seu desaparecimento, e pode se distinguir em relação aos atos eficazes e quanto aos ineficazes. Senão vejamos: Para os atos eficazes, pode ser pelo cumprimento de seus efeitos; pelo desaparecimento do sujeito da relação jurídica; pelo desaparecimento do objeto da relação jurídica; pela retirada, que se dá exclusivamente pela Administração e pela renúncia, que se dá exclusivamente pelo particular. As três primeiras causas determinantes da extinção são chamadas de naturais ou normais; as duas últimas são provocadas, sendo a retirada ato exclusivo da Administração e a renúncia ato exclusivo do beneficiário do ato. A extinção do ato administrativo pela retirada (ato da Administração) pode dar-se mediante as seguintes modalidades: 23 1 - REVOGAÇÃO: É o instrumento jurídico por meio do qual a administração (e somente ela) extingue um ato administrativo válido, por seu interesse, ou seja, por razões de mérito administrativo (conveniência e oportunidade ). A revogação atinge um ato legal (válido) e perfeito (acabado sob o ponto de vista de sua formação), que deixa de ser interessante à coletividade. A regra é pela revogabilidade de todos os atos administrativos, mas existem exceções. Assim, não podem ser revogados os atos vinculados, pois todos os seus elementos são vinculados à lei; os atos consumados, pois exauriram seus efeitos; os atos que geram direito adquirido, como as licenças; os atos que integram um procedimento administrativo; os atos administrativos enunciativos e os atos declarados por lei como irrevogáveis; Ademais, ela pode ser parcial (derrogação) ou total (ab-rogação), mas só pode ser feita pela Administração, nunca pelo Poder Judiciário. A revogação é imprescritível, ou seja, pode ser feita a qualquer tempo; 2 - INVALIDAÇÃO: é a extinção do ato jurídico por razões de ilegalidade na sua expedição. 3 - CASSAÇÃO: dá-se quando a retirada se funda no descumprimento, por parte do beneficiário do ato, de condições necessárias à manutenção do ato/contrato (benefício concedido). Ex.: na manutenção de uma autorização de uso de bem público, o autorizatário descumpre alguns requisitos, que ensejará na retirada da autorização. 4 - CADUCIDADE - se dá quando a retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a situação consentida pelo ato. Para os atos ineficazes, pode ser pela recusa ou por mera retirada. A recusa parte do beneficiário do ato, e consiste na não aceitação dos benefícios do ato. Noutras palavras, é a rejeição das benesses antes mesmo que elas ocorram. Já a renúncia corresponde a abrir mão daquilo que já se possuía. Ora, se o ato é ineficaz é porque ainda não produziu os seus efeitos, daí a possibilidade de recusa e não de renúncia. Não é possível se renunciar ao que ainda não se tem. A mera retirada também se dá por motivos de mérito ou de ilegalidade. 24 A convalidação ou saneamento é o ato administrativo utilizado para suprir o vício existente em um ato ilegal (anulável), que possui apenas pequenos defeitos técnicos, não se aplicando, portanto, a atos nulos, vale dizer, atingidos por vícios de ilegalidade absoluta. Ela tem efeitos retroativos à data de nascimento do ato inválido, corrigindo-o deste então, e é feita, em regra, pela própria Administração. Porém, eventualmente, pode ser feita pelo próprio administrado, quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e esse não o fez, e mesmo assim o ato foi editado. Por fim, também pode ser feita pelo Judiciário, a pedido do interessado, em casos de omissão da Administração. A convalidação de um ato anulável é ato discricionário, ou seja, a Administração pode ou não fazê-la, analisado o caso concreto diante do interesse público. Quando a administração opta pela convalidação, ela assegura a validade dos efeitos já produzidos pelo ato e garante a validade dos efeitos futuros. Se a Administração opta pela decretação da nulidade, também o faz atendendo ao superior interesse público. A regra é, porém, no sentido de se priorizar a convalidação. Por fim,cumpre observar que a administração não pode convalidar um ato que tenha um vício sanável que cause prejuízos a terceiros ou que tenha sido produzido de má-fé. Neste caso, deverá anulá-lo. 5.5 Controle do Ato Administrativo Em relação aos atos administrativos vinculados, o controle jurisdicional é pleno, pois inexiste vontade subjetiva da Administração em sua prática. Em relação, porém, aos atos administrativos discricionários, toma-se importante a definição dos contornos e amplitude do controle jurisdicional, uma vez que é a própria lei que, explícita ou implicitamente, concede maior liberdade à Administração, permitindo- lhe a escolha da conveniência e oportunidade para a prática do ato. Em regra, é vedado ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo pelo aspecto de sua legalidade e moralidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente ao ordenamento jurídico. Essa solução tem como fundamento básico o princípio da separação dos Poderes. 25 6. DA RESPONDABILIDADE 6.1 Responsabilidade Objetiva do Estado Todas as pessoas jurídicas de direito público e privado que prestam serviços públicos ou de utilidade pública, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o agente público responsável, se este houver agido ao menos culposamente. Trata-se da responsabilidade objetiva que envolve os atos da Administração Pública, e independe de culpa ou dolo do agente. Sobre o direito de regresso, a ação interposta pela Administração contra o agente causador do dano, visando à reparação do mesmo, não está sujeita a prazo prescricional. O que está sujeito à prescrição é a punição do agente público a ser dada pela Administração (5 anos). 6.2 Responsabilidade Civil, Administrativa e Penal do Servidor Conforme reza o artigo 163 da Constituição do Estado do Ceara , “ o Estado responsabilizará os seus servidores por alcance e outros danos causados à administração, ou por pagamentos efetuados em desacordo com as normas legais, sujeitando-os ao sequestro e ao perdimento de bens, nos termos da legislação pertinente”. É a obrigação imposta ao servidor de reparar o dano causado à Administração ou a terceiros (administrados), quando agiu por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. O agente público se sujeita à responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente do exercício do cargo, emprego ou função pública. É a chamada tríplice responsabilização. A princípio, essas três responsabilidades são independentes, isto significa que podem ser apuradas em conjunto ou separadamente, sem que haja, necessariamente, comunicabilidade de instâncias. No entanto, em algumas situações, o fato que gera certo tipo de responsabilidade é simultaneamente gerador de outro, podendo haver influência de uma condenação na outra. Por esta razão, a condenação criminal, sozinha, tem o condão de implicar no 26 reconhecimento automático das duas outras, a depender de seu fundamento. A título de ilustração, já que discorremos sobre o tema, é importante ressaltar uma breve exposição do mestre Ferrajoli que, lecionando sobre o princípio da pena mínima necessária (o que se coaduna, também, com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, vistos anteriormente), ensina que “pode-se talvez distinguir, em termos aproximados, três fases no desenvolvimento histórico das penas: a das penas informais, marcada pelo caráter casual, relativamente espontâneo, não regrado e, sobretudo, privado da intervenção punitiva; a das penas naturais, caracterizada pela busca, ainda que ilusória, de um nexo natural ou substancial entre pena e delito; e a das penas convencionais, baseada no reconhecimento do caráter exclusivamente jurídico da relação entre o tipo e o grau das penas e o tipo e o grau do delito”. Assim, acatada a terceira fase, da pena convencional, e no que tange à responsabilização criminal do servidor público, cumpre observar que, por exemplo, se um agente público pratica o crime de concussão, haverá repercussão imediata na esfera administrativa. Assim, tanto poderá ser demitido, por expressa previsão legal, como será obrigado a ressarcir os danos causados à administração, além, obviamente, de responder criminalmente por sua conduta. De outro modo, assim como a condenação criminal tem o condão, em determinados casos, de levar às responsabilidades administrativa e civil, a absolvição criminal não enseja, necessariamente, na isenção destas responsabilidades, pois como dito anteriormente, as instâncias são independentes. Assim, haverá uma repercussão positiva da absolvição penal nas esferas civil e administrativa, sempre que a absolvição penal for fundada na negativa de autoria por parte do acusado ou na inexistência do próprio fato. Situação diferente ocorre quando a absolvição penal se dá por falta de provas ou pela ausência de dolo. Nestes casos, a absolvição não exclui a responsabilidade administrativa e civil do servidor. O servidor responde administrativamente, com as sanções previstas nas leis específicas, pelas infrações administrativas praticados no exercício da atividade pública, decorrentes de condutas omissivas ou comissivas. Sendo servidor público estatutário federal, as condutas e penalidades estão previstas na Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990. 27 Esses ilícitos apresentam os mesmos elementos ou requisitos que compõem o ilícito civil, quais sejam: conduta antijurídica; ter agido com culpa ou dolo; relação de causalidade entre conduta e resultado e existência efetiva de um dano. Neste caso a infração será apurada pela própria Administração, que deve instaurar o processo administrativo, assegurando ao agente público o contraditório e a ampla defesa constitucionais. O agente público poderá, ainda, se valer do Poder Judiciário, caso entenda necessário, conforme preconiza o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, insculpido no artigo 5º, XXXV, da CF/88. Comprovada a infração administrativa, o servidor fica sujeito a penalidades disciplinares, previstas na legislação pertinente, o que se dará através, obviamente, do devido processo legal. Ao Poder Judiciário só é lícito examinar, repise-se, a decisão da Administração que puna seu agente público, sob o aspecto da legalidade do ato administrativo punitivo, não podendo adentrar nos aspectos da conveniência, oportunidade ou justiça das medidas de competência privativa da Administração. Observe-se, ainda, que toda e qualquer sanção administrativa carece de motivação, haja vista a discricionariedade na aplicação da mesma. Quanto à responsabilidade civil do servidor, não é demais relembrar que não há para ele responsabilidade objetiva ou sem culpa, pois esta é exclusiva da Administração. A responsabilidade do agente público nasce com o ato culposo ou doloso lesivo e se exaure com a indenização. Essa responsabilidade civil independe das demais (administrativa e criminal) e se apura na forma do direito privado, perante a justiça comum. A responsabilidade civil do agente é de ordem patrimonial e decorre dentre outros de dispositivos da Constituição Federal e do Código Civil Brasileiro, que consagra a regra, aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Para o servidor público não poderia ser diferente, podendo ser obrigado a reparar dano causado tanto a terceiro quanto à própria Administração. A responsabilidade criminal enseja que o servidor seja responsabilizado penalmente por seus atos quando pratica crime ou contravenção no desempenho de suas funções, e em alguns casos, até mesmo fora dela. Os elementos ou requisitos necessários à caracterização do ilícito penal são os mesmos dos ilícitos civil e administrativo, porém, com algumas peculiaridades: o fato deve ser típico e antijurídico; conduta pode ser dolosa ou culposa; presença do nexo de causalidade e deve haver dano ou perigo de 28 dano. Ela resulta, via de regra, da prática de crimes funcionais. Quanto à comunicabilidade das instâncias, repise-se, faz-se necessário observar que quando se analisa o tema da repercussão da decisão proferida pelo juiz criminal na esfera administrativa, devem-se separar duas hipóteses bem diversas: A) a infração praticada pelo agente público tanto é definida em lei como infração penal como nos estatutos como infração administrativa e na lei civil como ilícito civil, do qual nasce a responsabilidade de indenizar. Vimos que quando essa correlação existe haverá repercussão do crime nas esferas administrativa e civil. Ex.: crimes funcionais. B) o fato antijurídico constitui apenas ilícito penal, por não haver previsão de infração correspondente na esfera administrativa. Ex: apropriação indébita. No primeiro caso instauram-se o processo administrativo disciplinar, o processo penal, e, se for o caso, uma ação civil de reparação de danos. Em todo caso, prevalece a regra da independência entre as três instâncias, ou seja, se o servidor é condenado em uma e na outra, a decisão, via de regra, não repercute na instância diversa, salvo as exceções já vistas. Neste sentido, a Lei 8.112/90 determina que a responsabilidade administrativa estará afastada quando provado no processo penal a inexistência do falo ou a negativa de autoria. Entenda-se, por cautela, que quando se fala em negativa de autoria é porque restou provado que o réu não foi o agente. Assim, se o servidor é demitido por decisão administrativa, pela prática de crime funcional, e depois é absolvido criminalmente por falta de provas, não terá direito à reintegração. Já o segundo caso se dá quando o agente público é processado criminalmente por fato que na esfera penal constitui crime, mas que na esfera administrativa não constitui qualquer ilícito. Neste caso, a sentença penal condenatória não repercute na esfera administrativa. Ou seja, não pode subsistir procedimento administrativo para apurar fato que constitua unicamente crime, sem nenhuma repercussão para a Administração, eis que não é da competência desta proceder à referida apuração, típica do Judiciário. Demos o exemplo típico do estelionato (espécie cheque sem fundos). 29 Há, porém, exceções. A má conduta do agente público fora dos muros da Administração, ou seja, na sua vida privada pode levar, também, à punição disciplinar, pois um dos deveres do servidor público é dignificar a função pública. Por fim, cabe mencionar que o servidor policial civil do Estado do Ceará deve conhecer as leis 9.826, de 14 de maio de 1974 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Ceará) e Lei n° 12.124, de 6 de julho de 1993 (Estatuto da Polícia Civil de Carreira do Estado do Ceará), pois tratam diretamente das apurações das infrações praticadas por eles, bem como de sua responsabilização. 6.3 Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) e Controladoria Geral de Disciplina dos Órgãos de Segurança Pública e Sistema Penitenciário Acerca do tema nos ensina Sylvia di Pietro, que “o ato atentatório ao princípio da moralidade ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho e à ética das instituições”. O princípio da moralidade está intimamente vinculado à ideia de probidade, dever inerente ao administrador público e, por esta razão, a conduta do administrador em desrespeito a este princípio enseja em improbidade administrativa, conforme vimos acima. A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa, que mereceu consideração especial pelo legislador constituinte de 1988, que pune o ímprobo exemplarmente com a suspensão de seus direitos políticos, sem contar as consequências de ordem administrativa que este suporta (como a perda do cargo ou função e a impossibilidade de exercer nova função pública por oito anos). Ela consiste no dever que tem o servidor público de servir à Administração com honestidade, correção, integridade e com justiça, procedendo no serviço de suas funções, sem aproveitar-se dos poderes ou facilidades delas decorrentes, em proveito pessoal ou de outrem a quem porventura queira favorecer. A improbidade administrativa, consequentemente, é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e pela correspondente vantagem trazida ao ímprobo ou a outrem. 30 Além da Ação Civil Pública, a improbidade administrativa também pode ser combatida pela Ação Popular. Segue abaixo transcrição de alguns artigos da lei em comento (Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – LIA), para melhor análise e compreensão do tema. CAPÍTULO II Dos Atos de Improbidade Administrativa Seção I Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; 31 V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: 32 I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material