Direito do Trabalho: Evolução e Desafios

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Para os trabalhadores
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador professor Pedro Paulo Teixeira Manus, (in
memorian) pela oportunidade e pelo apoio na realização deste trabalho.
Aos professores e alunos do programa de Pós-Graduação da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, em especial aos Professores Renato Rua
de Almeida, Willis Santigo Guerra Filho, Carla Teresa Martins Romar, Suely
Ester Gitelman e Fabíola Marques, pelos valorosos ensinamentos.
Ao Claudimir Supioni Junior, por toda a ajuda e paciência.
Aos meus �lhos, por tudo, sempre.
SUMÁRIO
Capa
Folha de Rosto
Créditos
INTRODUÇÃO
1 O DIREITO DO TRABALHO COMO SISTEMA SOCIAL: A
TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS DE NIKLAS LUHMANN COMO
REFERENCIAL TEÓRICO
2 ESPECIFICIDADES DO CONFLITO SOCIAL NO ÂMBITO DAS
RELAÇÕES DO TRABALHO
2.1 Considerações históricas na formação do Direito do
Trabalho
2.2 Considerações históricas na formação do Direito do
Trabalho no Brasil
2.3 Convergências e distanciamentos do con�ito social
3 O DIREITO DO TRABALHO COMO SISTEMA SOCIAL
file:///tmp/calibre_4.99.5_tmp_dfa52d25/hay9ba9b_pdf_out/OEBPS/Text/capa.xhtml
3.1 O Direito do Trabalho como diferença: a
incapacidade protetiva do Direito Civil e as operações
estruturais do Direito do Trabalho
3.2 O ambiente do Direito do Trabalho: sociedade
mundial globalizada
3.3 A linguagem comunicativa do Direito do Trabalho
3.4 O acoplamento estrutural do Direito do Trabalho
com a Constituição Federal
4 AS IRRITAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO
4.1 O sistema econômico. As crises mundiais e suas
repercussões
4.2 O sistema político. A corrupção econômica do
sistema político, o distanciamento do acoplamento
estrutural com a Constituição
4.3 A força do ambiente e a �exibilização do Direito do
Trabalho
4.4 As reformas trabalhistas
5 AS OPERAÇÕES AUTOPOIÉTICAS DO DIREITO DO
TRABALHO
5.1 O núcleo essencial do Direito do Trabalho
5.2 As contradições do Direito do Trabalho
5.2.1 A falta de um sistema sindical livre
5.2.2 O tempo do Direito do Trabalho e o contumaz
descumprimento da legislação trabalhista
5.2.3 As questões ideológicas
6 AS EXPECTATIVAS SOCIAIS E A REFORMA TRABALHISTA
INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.467/2017 COMO FORÇA
DESTRUIDORA DO DIREITO DO TRABALHO
6.1 A reforma trabalhista e a corrupção do sistema
7 O PAPEL DO DIREITO DO TRABALHO NA SOCIEDADE. UMA
PROPOSTA IMUNOLÓGICA CONTRA O CONFLITO SOCIAL
REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho mudou. E era de se esperar que isso ocorresse já
que, como todo sistema social, também é um sistema em evolução, não no
sentido de aperfeiçoamento, mas no sentido de movimento regular e
constante.
Se outrora as relações do trabalho revestiam-se de características bem
de�nidas de fácil reconhecimento da existência de uma relação de emprego,
a quem as observasse, hoje se faz necessária uma observação mais profunda
e cuidadosa em razão da existência de inúmeras e diferenciadas relações
concebidas por uma sociedade cada vez mais tecnológica e hiperconectada.
Essa nova face do fato social trabalho exige um esforço do sistema
jurídico para que, internamente, seja por ele de�nido a que tipo de proteção
essas relações estão vinculadas a �m de que sejam tratadas corretamente.
Nesse aspecto, o Direito do Trabalho precisa lidar com o sistema
econômico, que exerce uma contínua pressão no sistema político e na
própria sociedade, para que as relações de trabalho sejam cada vez mais
distanciadas dos direitos sociais garantidos aos trabalhadores, sob o
argumento de que eles emperram o crescimento econômico.
Portanto, numa época em que o Direito do Trabalho é observado pelo
sistema econômico como um empecilho ao desenvolvimento e ao
empreendedorismo; pelo sistema político como um entrave à
empregabilidade; e por parte da sociedade como um ente ideológico e
protecionista, o presente trabalho visa a�rmar o que de fato é, e o que ele
representa para o sistema social.
Todo sistema social atende a uma função. Pode-se a�rmar esse
postulado já que a sociedade é o sistema maior no qual os demais sistemas
funcionais operam, inclusive o jurídico. Se não houvesse o sistema social
como ambiente do sistema jurídico, este último não teria razão de existir,
pois não haveria con�ito a ser estabilizado, bastariam as leis naturais para
que a vida seguisse o seu curso.
Os sistemas sociais que operam na sociedade, tais como o econômico, o
político e o jurídico, podem ser subdivididos em subsistemas. O sistema
jurídico, por exemplo, como forma de organização interna, subdividiu-se
em Direito Civil, Direito Penal, Direito Processual, Direito do Trabalho,
entre tantos outros.
Cada subsistema jurídico cuida de um determinado fato social que se
realiza na sociedade, para que, desempenhando suas operações internas, seja
produzida uma resposta ao con�ito tratado a �m de conceder à sociedade
um certo grau de estabilidade e segurança.
O Direito do Trabalho não foge à regra. A Constituição Federal
brasileira propõe como estrutura do sistema trabalhista a garantia dos
direitos nela contidos, além de outros que proporcionem a melhoria das
condições sociais do trabalhador, conforme previsto no caput do seu 7o
artigo.
Para tanto, o legislador constituinte elevou ao patamar de fundamentais
vários direitos que foram conquistados e acrescidos ao sistema jurídico por
conta dos movimentos e demandas sociais que compuseram a história das
relações de trabalho no Brasil.
A função equalizadora do Direito Material do Trabalho, que se realiza
por meio das disposições regulatórias do contrato individual de trabalho,
visa à diminuição da verticalidade da relação entre empregador e
empregado; já o Direito Coletivo do Trabalho tem por função mais
importante, embora não única, a negociação de melhores condições sociais
para um grupo de trabalhadores e, �nalmente, o Direito Processual do
Trabalho, com características diferenciadas do Direito de Processo Civil,
visa atender com maior celeridade e menor formalidade às demandas
decorrentes das relações de trabalho.
O presente trabalho pretende ir além dessas funções já consagradas
pela doutrina. O que se propõe é a construção de uma função sistemática do
Direito do Trabalho que consista em abastecer o sistema social com uma
força imunológica, não absoluta, mas importante, para conter, ou ao menos
minimizar, a relação de con�ito existente entre o capital e o trabalho.
Ressalte-se que não se trata apenas de um reequilíbrio na equação
desigual que ocorre no contrato individual de trabalho. Tampouco, da
preservação das normas garantidoras das negociações coletivas, ou da
celeridade processual, porém o que se propõe é que, além dessas
importantes funções, o Direito do Trabalho deva reagir aos avanços dos
outros sistemas sociais sobre os direitos dos trabalhadores.
Essa reação deve, contudo, ocorrer de forma sistemática, estabilizadora
do con�ito, promovendo a melhoria da condição social do trabalhador,
estrutura fundamental do Direito do Trabalho, sem exacerbar a sua função
imunológica.
Para promover essa análise, foi escolhida como referencial teórico da
presente tese a Teoria dos Sistemas Sociais, desenvolvida por Niklas
Luhmann, por ser ela compatível com a complexidade da sociedade e dos
sistemas sociais que nela operam. A pesquisa trata da interação dos sistemas
funcionais jurídico, político e econômico que afetam o Direito do Trabalho,
para de�nir sua função no ambiente social.
Para melhor entender os termos que serão utilizados no transcorrer do
trabalho, é preciso, desde já, estabelecer que os conceitos tratados são
inspirados nas ciências biológicas, tal como proposto na Teoria dos Sistemas
Sociais.
Com o intuito introdutório, pode-se dizer que o tema apresentado
inspira-se no funcionamento dos sistemas biológicos que possuem como
mecanismo de proteção o sistema imunológico.
Sua função é reagir contra os agentes externos, ou contra as desordens
internas que promovem, ainda que involuntariamente, a destruição do ser
vivo e assim possibilitando a sua sobrevivência.
Quando o ataque vem do próprio sistemado
próximo capítulo.
O Direito do Trabalho surgiu como sistema diferenciado do Direito
Civil em razão da incapacidade deste em disciplinar as relações de trabalho,
tão frequentemente con�ituosas e especí�cas por agregarem duas
importantes forças sociais: o capital e o trabalho.
2.3 Convergências e distanciamentos do con�ito
social
Neste tópico, já será estabelecido o primeiro enunciado necessário para
o desenvolvimento da tese �nal o qual se refere à força imunológica do
Direito do Trabalho como reação ao con�ito social para proteção e
manutenção, na medida do possível, da estabilidade social.
Este capítulo teve como objetivo demonstrar que a con�itualidade
social continuou existindo, mesmo com o desenvolvimento da doutrina
marxista de coexistência social pací�ca, proporcionada pela distribuição dos
meios de produção, ou ainda com a ideia de cooperação entre os homens,
fruto da doutrina cristã. Tampouco o ideal de fraternidade, pregado pela
Revolução Francesa, foi su�ciente para eliminar con�ito social e, �nalmente,
a opção por um Estado de Bem-Estar Social, durante certo período,
procurou estabilizar o con�ito social, mas não o eliminou por completo.
Todas essas respostas dos sistemas sociais, que visavam conter o avanço
econômico sobre os ideais de dignidade humana, não foram su�cientes para
“curar” a sociedade de uma de suas doenças: a desigualdade social
proporcionada pelo Capitalismo de Exploração.
Mesmo que, em certa medida, algumas reações sociais freassem as
situações con�ituosas, a verdade é que elas voltam ciclicamente a rondar o
sistema social, posto que os interesses dos subsistemas são, em grande parte,
opostos entre si.
Por isso, é preciso estabelecer os corretos acoplamentos estruturais
sistemáticos para que a força destruidora de um sistema não elimine o
outro, mantendo os sistemas sociais em uma estabilidade possível.
Almejar o equilíbrio real sistemático é algo inalcançável, visto que em
determinados períodos um sistema se sobressairá ao outro e em face da
tendência dos sistemas em se desorganizarem.
Em algum tempo, o sistema econômico poderá sobressair-se; em outro
momento, o sistema político, o religioso, o jurídico, a depender das escolhas
efetuadas por eles e dos acoplamentos estruturais estabelecidos entre eles,
causando maiores ou menores irritações e mudanças estruturais.
Por isso, a�rma-se como enunciado teórico que o con�ito é inerente ao
sistema social. A sociedade não é pací�ca. O que se pode almejar é um grau
de estabilidade que proporcione a sua continuidade, para que os con�itos
que nela surgirem possam ser neutralizados ou minimizados, evitando uma
situação de colapso social generalizado.
Há períodos de maior estabilidade que poderão durar certo tempo, mas
é preciso lidar com a impermanência destes e aceitar que o sistema social
tenderá a desorganizar-se.
É imprescindível, para se manter a reserva do possível em termos de
estabilidade social, a manutenção de respostas imunológicas que impeçam o
avanço dessa desestabilização sistêmica, antes que ocorra a ruptura do
acoplamento estrutural dos sistemas sociais e o impedimento de suas
operações autopoiéticas.
O estudo proposto visa a�rmar, como tese, que o Direito do Trabalho
assume o papel imunológico no con�ito entre o capital e o trabalho, recorte
teórico que aqui se estabelece com o �m de organizar a coerência interna da
tese.
4 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 2º, caput: “Considera-se empregador, a empresa,
individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços”. Art. 3º, caput: “Considera-se empregado, toda a pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.”
5 A Teoria da Exploração de Marx considera como mercadoria não o trabalhador em si, mas o seu
potencial de trabalho, conforme trecho a seguir: “No entanto, quando adquirem aquele estoque de
serviços potenciais, os ‘capitalistas’ passam a ter a possibilidade de fazer o operário trabalhar mais
horas – prestar efetivamente mais serviços – do que o necessário àquele estoque ou ao estoque
potencial. Têm condições de extrair, nesse sentido, mais horas reais de trabalho do que pagam”.
(MARX, 2016, p. 697)
6 Karl Marx, em sua obra, O Capital, faz a distinção entre o valor da força de trabalho e valor do
produto do trabalho. O primeiro refere-se ao salário pago pelo patrão e o segundo refere-se ao
valor do preço do produto do trabalho colocado à venda no mercado. Entre esses dois valores está a
mais valia do qual o empresário extrai seu lucro. (MARX, 2016, p. 573)
7 A ideia de que a legislação trabalhista foi concedida ao povo brasileiro por benesse do Estado não é
verdadeira. A última década do século XIX e as primeiras décadas do século XX foram marcadas
por inúmeros movimentos sociais. No Rio de Janeiro, foram catalogadas 106 greves no período de
1890 a 1906 e, em São Paulo, no período de 1917 a 1920, foram catalogadas 108 greves. No mesmo
Estado, em 1906, foi fundada a Federação Operária de São Paulo, que “lançou a bandeira da
redução da jornada de trabalho para 8 horas diárias”. (SOUTO MAIOR, 2017, p. 126 e p. 130).
8 BRASIL. Constituição Federal de 16 de julho de 1934. Art. 121: “A lei promoverá o amparo da
produção e estabelecerá as condições de trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a
proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do país.”
9 O Decreto-Lei n. 431, de maio de 1938, considerava crime tanto a promoção da greve quanto a
simples participação no movimento grevista. (SOUTO MAIOR, 2017. P. 235)
3 O DIREITO DO TRABALHO COMO
SISTEMA SOCIAL
A construção da tese, que ora se defende, já pode trazer seu primeiro
postulado: o Direito do Trabalho é o sistema social estabilizante do con�ito
social, decorrente do embate entre o capital e o trabalho, presente de
maneira expressiva nas relações de trabalho.
Para tanto, o sistema de Direito do Trabalho deve manter as suas
características próprias que o diferenciam do sistema geral do Direito e da
ambiência da qual faz parte, ou seja, a sociedade.
Tais princípios estruturantes são: autonomia cientí�ca, princípio da
proteção em razão das relações verticais de poder, a�rmação de Direitos
Fundamentais laborais e vinculação positiva do Estado a esses preceitos,
negociação coletiva e primazia da realidade na veri�cação das situações
fáticas que envolvem as relações laborais.
O papel social do sistema jurídico não se resume apenas à resolução
dos con�itos individualmente considerados, mas também, e sobretudo, na
devolução para a sociedade de uma resposta que proporcione um grau de
estabilidade, capaz de permitir que ela continue existindo.
As operações autopoiéticas do sistema jurídico garantem a reprodução
da sua diferença em face do sistema ambiente.
Já se pode antecipar a constatação de que o Direito do Trabalho sofre
irritações de outros sistemas, bem como os irrita, principalmente os
sistemas econômico e político, e o próprio sistema ambiente no qual todos
os anteriores estão inseridos: a sociedade
Por essa razão, é compreensível que se renove estruturalmente para
continuar a realizar suas operações internas de maneira a exercer sua função
social.
Entretanto, essa renovação deve respeitar as estruturas que são
essenciais à sua existência, sob pena de perder sua capacidade de
reprodução autopoiética e, com isso, diluir-se no ambiente, ou em outras
palavras, deixar de existir como sistema.
Isso porque, são justamente as estruturas que lhe conferem a
diferenciação necessária em relação ao ambiente, que, como já visto, é
condição primeira para o reconhecimento da forma como sistema
operacional.
O Direito como sistema social tem a função de manter estáveis as
expectativas, não de cada um individualmente, mas dos demais sistemas
envolvidos no contexto social. (LUHMANN, 2005, p. 61).
A partir dessa premissa luhmanniana, consegue-se extrair que o
Direito do Trabalho é um subsistema do sistema jurídico,e, por conseguinte,
também opera no sistema social de maneira a manter estáveis as
expectativas.
A sociedade é o seu sistema ambiente e juntamente com o sistema
jurídico realiza suas operações tomando como ambiente o sistema social. Na
sociedade, operam outros tantos sistemas funcionais que realizam suas
operações de observação, de comunicação e de reprodução autopoiética.
A dimensão social do Direito é representada pelas decisões judiciais
que devem conferir um grau satisfatório de estabilidade, na medida em que
produzem uma conclusão obtida a partir de suas operações internas,
realizadas de acordo com seu tempo e linguagem.
Dessa forma, na estrutura da Teoria dos Sistemas Sociais, podem-se
de�nir as interpretações jurisprudenciais “como produto da auto-
observação do sistema jurídico, não porque são teorias de re�exão da
unidade do sistema no sentido do Direito e da sua função, mas sim para que
dali se extraiam as consequências que consolidem as expectativas.”.10
(LUHMANN, 2005, p. 63, tradução nossa).
A complexidade social não permite a permanência de uma sociedade
justa e pací�ca de forma perene. Há que se admitir e aceitar a complexidade
social, ao contrário de tentar decifrá-la ou afastá-la, o que para Luhmann
signi�ca tornar o paradoxo produtivo em face da impossibilidade de
eliminá-lo do contexto social.
O embate entre o capital e o trabalho deve ser aceito e internalizado às
operações internas no Direito do Trabalho, mediante o acoplamento
estrutural com o sistema ambiente (sociedade) para que sejam viabilizadas
operações que tratem desse con�ito e estabilizem as expectativas dos
sistemas envolvidos.
Para tanto, é preciso reconhecer a inviabilidade da completa eliminação
do con�ito social entre o capital e o trabalho e eleger a estabilização do
mesmo como solução possível de ser realizada, considerando o tempo, a
linguagem e as estruturas do sistema do Direito do Trabalho.
A partir dessa abordagem, será possível identi�car as operações
necessárias à sua reprodução e continuidade, bem como seu acoplamento
estrutural com a Constituição Federal e com as normas da Organização
Internacional do Trabalho, como fatores relevantes para determinar o seu
papel no ambiente social e sua força imunológica contra o con�ito
provocado pelo embate entre o capital e trabalho.
3.1 O Direito do Trabalho como diferença: a
incapacidade protetiva do Direito Civil e as
operações estruturais do Direito do Trabalho
A partir da Teoria dos Sistemas Sociais, é possível identi�car o Direito
do Trabalho com um subsistema do sistema do Direito, provido com um
ordenamento jurídico próprio, que decorre das disposições contidas na
Constituição Federal e nas normas infraconstitucionais a ele inerentes.
É bem verdade que tal a�rmação não é exclusividade da teoria que ora
se utiliza como matriz teórica. Entretanto, faz-se necessária a rea�rmação da
posição do Direito do Trabalho na teoria luhmanniana para que se possa
de�nir o ponto de partida da análise que se pretende fazer para estabelecer o
surgimento do Direito do Trabalho como diferença.
A prestação laboral, antes da formação do Direito do Trabalho, era
ancorada nos dispositivos de Direito Civil que regulavam os contratos de
locação e prestação de serviços.
Entretanto, as disposições civilistas não consideravam as situações
peculiares dos contratos de trabalho, restando insu�cientes para a garantia
dos direitos e a estipulação dos deveres dos trabalhadores e empregadores,
em face da desigualdade do poder de negociação existente entre as partes.
Sob essa perspectiva de observação, a edi�cação de um sistema
especí�co para tratar das relações do trabalho se fez necessária, em razão da
insu�ciência do Direito Civil em tutelar as relações laborais, que decorrem
de um fato social especí�co e pressupõem o reconhecimento de princípios
próprios.
Isso porque, embora o Direito Civil possa garantir direitos e estipular
obrigações, para tal, utiliza como principiologia a autonomia e a liberdade
dos indivíduos envolvidos.
Tal matriz não era su�ciente para o Direito do Trabalho, pois a
autonomia do trabalhador é mitigada quando se trata da relação de emprego
e, como consequência, sua liberdade de contratar resta contaminada.
Percebeu-se que a reciprocidade de direitos e obrigações entre os
contratantes de uma relação de trabalho, que considerasse apenas os
princípios de Direito Civil, não atenderia ao equilíbrio necessário ao
sinalagma contratual do contrato de trabalho.
Por essa razão, houve uma distinção entre os dois sistemas; enquanto o
Direito Civil regulava de forma igualitária os direitos e obrigações inerentes
aos contratos de prestação de serviços, o Direito do Trabalho passou a
estabilizar o desequilíbrio entre o empregado e o empregador, com a
realização de operações estruturais próprias para tornar a relação justa do
ponto de vista contratual.
Assim, reconhecendo-se o fato social trabalho como um meio de
obtenção de condições de sobrevivência, e portanto, indispensável à
manutenção da sociedade, no modo como concebida, o sistema jurídico
precisou reagir a essa demanda social produzindo um sistema diferenciado
do Direito Civil que contivesse, ou, na medida do possível, procurasse
conter esse con�ito entre empregador e empregado, colocando-os num
patamar contratual aceitável.
Diante de tal insu�ciência do Direito Civil, a nova forma jurídica
elaborada para atender às necessidades dos atores sociais da relação do
trabalho precisou considerar que, de um lado, está o empregador, que dirige
e assalaria a prestação laboral, e de outro, está o trabalhador, que garante sua
subsistência por meio dessa relação.
As questões que se referiam à precariedade das condições de trabalho
justi�caram, num primeiro momento, a necessidade de uma área especí�ca
do Direito apta a atender às demandas sociais advindas dessa relação.
Pode-se dizer, na linguagem luhmanniana, que as lutas sociais por
melhores condições de trabalho irritaram o sistema jurídico, que reagiu com
a formação de um novo sistema capaz de proteger o trabalhador na medida
de sua situação de desigualdade em relação ao empregador.
Para se reconhecer o Direito do Trabalho como sistema autônomo e
necessário à manutenção da estabilidade social, é preciso partir das
seguintes operações estruturais: (i) o contrato individual do trabalho
acontece entre partes desiguais; (ii) o empregador ocupa uma posição
verticalizada de poder em relação ao empregado, quando individualmente
considerado; (iii) o trabalhador possui, além dos Direitos Fundamentais
inerentes a todos os cidadãos, Direitos Fundamentais especí�cos; (iv) a
negociação coletiva suprime essa relação vertical e possibilita a autonomia
negocial e (v) o contrato de trabalho é construído com base na primazia da
realidade.
Enquanto, no Direito Civil, as partes são consideradas iguais e dotadas
de autonomia para contrair deveres e obrigações, no Direito do Trabalho, a
autonomia é mitigada em nome da necessidade de o trabalhador estabelecer
e manter o vínculo de emprego para sua subsistência.
Cabe ainda ressaltar que o Código Civil de 2002 aproximou os sistemas
de Direito Civil e de Direito do Trabalho, ao afastar-se do cunho
eminentemente patrimonialista do Código Civil de 1916, promovendo a
constitucionalização do Direito Privado, fenômeno pelo qual os Direitos
Fundamentais irradiam seus efeitos por todo o ordenamento para promover
a interpretação dos dispositivos infraconstitucionais à luz da Constituição
Federal.
Ressalte-se que a própria autonomia da vontade, matriz axiológica do
Código de 1916, foi mitigada nos dispositivos do Código Civil de 2002, em
nome das cláusulas gerais de boa-fé objetiva, função social e equilíbrio
econômico dos contratos.
O Direito do Trabalho, como sistema jurídico, já houvera mitigado esse
caráter volitivo do contrato de trabalho, tendo em vista que, tanto na
admissão quanto no decorrer do contrato de trabalho, a concordância do
empregado com as condições ou alterações nem sempre representa uma
escolha tomada comliberdade, imprescindível ao equilíbrio do contrato,
justamente pela posição vertical de poder em que se encontra o empregador.
Por essa razão, uma das diferenças que permitem o reconhecimento do
Direito do Trabalho como subsistema do Direito Civil refere-se ao
reconhecimento de que as relações laborais acontecem mediante a
reprodução de um fato social altamente presente na sociedade moderna: o
trabalho remunerado.
Tais relações são pautadas em um desequilíbrio entre as partes, já que
não se podem aplicar ao sujeito que depende de seu trabalho para
sobreviver as mesmas regras que se aplicam ao sujeito que tem ampla e
irrestrita liberdade de escolha.
Neste momento, vale ressaltar que essa hipossu�ciência do trabalhador
não está necessariamente vinculada ao poder econômico da sua renda
mensal. Basta pensar em um trabalhador que receba um salário considerado
acima da média no mercado de trabalho e que possua dois �lhos em escola
particular, plano de saúde, veículo próprio, prestação da casa própria.
Portanto, ele é tão dependente do seu salário quanto qualquer outro
trabalhador.
É um erro confundir a hipossu�ciência, que sempre está ligada à
relação desigual de poder, com a vulnerabilidade, que se veri�ca de forma
subjetiva e se relaciona às fragilidades de cada indivíduo.
Evidentemente que, em um país com tamanha desigualdade social, um
trabalhador que possa usufruir dessas comodidades não pode ser
considerado vulnerável em sentido amplo, porém sua dependência
econômica do empregador é a mesma daquele que recebe valores
aproximados ao salário mínimo.
A diferença é que o trabalhador que está sujeito a salários menores,
além de hipossu�ciente, é vulnerável, pois, geralmente não possui plano de
saúde, moradia, e outras condições necessárias ao que se presume seja uma
vida digna.
Essa assimetria contratual levou à construção do princípio protetor,
pilar do Direito do Trabalho. Esse princípio se realiza pela aplicação da
norma mais favorável ao trabalhador, na escolha da condição mais bené�ca
para o desenvolvimento de suas atividades e na aplicação da máxima in
dubio pro operário, pela qual, diante de uma situação de dúvida em relação
aos direitos materiais do trabalhador, a interpretação deve favorecê-lo.
As dimensões do princípio protetor foram mitigadas pela Lei 13.467,
de 13 de julho de 2017 que permite a prevalência do negociado sobre o
legislado, análise que será aprofundada no sexto capítulo. Por hora se faz
necessária a apresentação das estruturas para justi�car a existência do
Direito do Trabalho como sistema diferenciado, para então serem analisadas
as corrupções sistêmicas.
Além da diferença acima, outra que se faz presente no sistema do
Direito do Trabalho refere-se à escolha do legislador em conceder aos
trabalhadores, além dos direitos de cidadania, previstos no artigo 5º, os
direitos laborais especí�cos, previstos no artigo 7º, ambos da Constituição
Federal.
Pode-se a�rmar que o legislador concluiu que, além dos direitos de
cidadania, conferidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil,
o trabalhador necessita de direitos especí�cos que lhe garantam condições
dignas de trabalho.
Cabe ressaltar que toda essa construção legislativa permanece em
vigência, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.467, de 13 de julho de
2017, tendo em vista que decorre do acoplamento estrutural do Direito do
Trabalho com a Constituição Federal, atrelando as estruturas do primeiro
aos mandamentos constitucionais inerentes às relações de trabalho.
A abordagem dessa nova irritação do sistema político ao Direito do
Trabalho será analisada com maior profundidade no capítulo 4, item 4.2.
Adiantamos apenas que a irritação decorreu do sistema político, pois foi
produzida por uma estrutura a ele pertencente: o Poder Legislativo.
Por ora, cabe-nos estabelecer, como ponto primordial ao
desenvolvimento da tese, o reconhecimento do acoplamento estrutural do
Direito do Trabalho com a Constituição Federal e formação da seguinte
premissa: O Direito do Trabalho constitucionalizado eleva à categoria de
Direitos Fundamentais as disposições contidas nos artigos 7º e 8º da
Constituição Federal e confere ao sistema laboral um dos acoplamentos
estruturais mais e�cazes em termo de suas estruturas para a manutenção da
sua diferença em relação ao ambiente.
Finalizada a análise do acoplamento sistemático entre o Direito do
Trabalho e a Constituição Federal, passa-se à análise de outra operação de
estrutura que se refere ao Direito Coletivo do Trabalho.
Se, por um lado, o legislador considerou o trabalhador como
hipossu�ciente em relação ao empregador quando individualmente
considerado, por outro, reconheceu a supressão dessa de�ciência quando o
trabalhador estivesse representado de forma coletiva.
O Direito Coletivo do Trabalho é protagonizado pelos entes sociais
coletivos de representação que visam à defesa dos interesses de um
determinado grupo.
Os entes coletivos são formados, de um lado, por associações sindicais
dos trabalhadores, e, e de outro, por associações sindicais empresariais.
Entretanto, as empresas podem atuar, isoladamente, posto que desprovidas
de de�ciência relacional a justi�car a imprescindibilidade de sua
representação na forma coletiva.
A base dessa construção tem como alicerce a assimetria presente nas
relações individuais de trabalho que relativizam os efeitos da autonomia
individual nas negociações dos contratos de trabalho, tanto na sua formação
quanto no seu decorrer.
Com a representação do trabalhador pelo sindicato, essa assimetria
deixa de existir, permitindo uma autonomia coletiva capaz de promover a
autocomposição dos con�itos trabalhistas em situação de equilíbrio,
superando, portanto, as limitações da autonomia presentes nas relações
individuais de trabalho.11
Para que essa superação aconteça, faz-se necessária a adoção de normas
que concedam aos entes associativos uma ampla liberdade sindical, ou seja,
há que se preservar a atuação livre dos sindicatos para que a negociação
coletiva possa ocorrer de forma e�caz.
O Direito brasileiro, a partir da Constituição Federal de 1988, iniciou
uma caminhada de democratização do seu sistema sindical. Entretanto,
ainda não foi possível chegar-se a uma ampla liberdade sindical nos moldes
previstos pela Organização Internacional do Trabalho.
Embora a Constituição Federal tenha afastado a possibilidade
intervencionista do Estado nas organizações sindicais, de certa forma, ainda
manteve um resquício de controle na formação dos sindicatos, ao adotar o
princípio da unicidade sindical prevista, no artigo 8º inciso II.12
Além disso, em sua redação original, a Constituição Federal previa o
�nanciamento compulsório das entidades sindicais, o poder normativo da
Justiça do Trabalho em concorrência com o poder negocial dos sindicatos e
a representação classista, sendo esta última eliminada pela Emenda
Constitucional nº 24, de 10 de dezembro de 1999.
O poder normativo da Justiça do Trabalho também foi modi�cado pela
Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que imprimiu
limites a esse poder, restringindo-o a situações excepcionais.
A análise dos problemas sistemáticos que causam as aporias do sistema
de Direito do Trabalho serão tratados no quarto capítulo, quando então
serão demonstradas as irritações que os demais sistemas sociais provocam
no mesmo. Por ora, a análise que se revela importante é a a�rmação do
Direito do Trabalho como sistema diferenciado do Direito Civil.
Por �m, outro fator de diferenciação sistemática está contido no
princípio contratual da primazia da realidade. Enquanto, nos contratos de
Direito Civil, a forma escrita prevalece, nos contratos de trabalho, a forma
escrita é apenas um parâmetro, facilmente destituído de validade quando,
comprovadamente, a situação fática se traduz em realidade totalmente
diversa daquela prevista no contrato formal.
Uma vez identi�cado o sistema de Direito do Trabalho como
diferenciado do sistema de Direito Civil, bem como estabelecidas suas
operações de estrutura,o próximo passo será a localização do sistema
ambiente, qual seja: a sociedade globalizada.
3.2 O ambiente do Direito do Trabalho:
sociedade mundial globalizada
O Direito do Trabalho, não só como sistema diferenciado do Direito
Civil, mas também integrante do sistema jurídico, possui como ambiente o
sistema social, ou seja, o outro lado da forma, para usarmos os termos
luhmannianos, é a sociedade.
Já foi tratado que o Direito do Trabalho é um subsistema do Direito.
Assim, tomaremos, como ambiente desse subsistema jurídico, o sistema
social, já que com ele se delimita tendo em vista a ausência de hierarquia
entre os subsistemas jurídicos, funcionando cada qual com suas estruturas
internas para realização de suas operações autopoiéticas.
Com essa premissa, passa-se a identi�car as expectativas sociais que o
Direito do Trabalho deve selecionar para estabilizá-las.
O Direito como sistema tem a função estabilizante das expectativas da
sociedade de estabilização, entretanto, cada subsistema jurídico age e reage
conforme suas estruturas para atuar no con�ito que lhe é especí�co.
O sistema do Direito do Trabalho, assim como os outros sistemas
operacionais da sociedade, atua de maneira fechada em relação às suas
operações autopoiéticas. Suas operações de abertura para com o ambiente
ocorrem por meio dos acoplamentos estruturais, por ele selecionados,
respeitando-se o tempo e a linguagem determinados por suas estruturas.
A primeira expectativa de estabilização social que se espera do Direito
do Trabalho refere-se à sua função protetiva, ou seja, a expectativa da
sociedade no que diz respeito ao sistema trabalhista é a proteção ao
trabalhador e à relação de emprego.
Para se identi�car essa expectativa, faz-se necessária a veri�cação das
características da sociedade ambiente, na qual o sistema jurídico trabalhista
está inserido.
A observação desse sistema reconhece uma sociedade globalizada
como ambiente, na qual a crise �nanceira de um país atinge imediatamente
outros tantos; uma sociedade em que os perímetros dos con�itos sociais não
são mais demarcados pelas fronteiras políticas dos países.
Num ambiente social com tantas variáveis, os sistemas operacionais
precisam realizar operações de seleção para conseguirem diminuir o
número de possibilidades com as quais não conseguem lidar, escolhendo
aquelas que fazem sentido às suas estruturas sem corromper sua evolução
autopoiética.
Especi�camente, em relação ao trabalho, as consequências dessa
globalização vêm sendo sentidas há várias décadas, seja pela existência de
ordenamentos jurídicos que permitem a exploração do trabalho em prol de
melhores resultados econômicos, seja pela crise migratória que faz com que
milhares de refugiados precisem ser incorporados às políticas estatais de
emprego, e, ainda, pelo desencadeamento de uma crise econômica que se
pode considerar como mundialmente presente.
A complexidade do sistema jurídico trabalhista consiste em operar
autopoieticamente, de modo a reproduzir a proteção ao trabalhador e ao
emprego que foi por ele selecionada por condizer com suas estruturas.
Após suas operações internas, sua reprodução autopoiética deve re�etir
a estabilização da expectativa social, que lhe é demandada pelo ambiente,
com o objetivo de imunizar a sociedade contra o con�ito entre o capital e o
trabalho.
O Direito do Trabalho tende a ser afetado pela força destrutiva do
sistema ambiente quando a sociedade seleciona a estabilização econômica
como principal expectativa para a continuidade do sistema social.
Assim, a capacidade protetiva do Direito do Trabalho vai se
encolhendo, na mesma medida em que a crise econômica vai se alastrando
mundialmente.
Os direitos sociais vão sendo diminuídos em prol da cartilha liberal do
mercado, segundo a qual, o sistema econômico é que garante a
sobrevivência do sistema social.
Por outro lado, em uma observação sistemática, a Economia não
consegue alavancar o ambiente social como um todo, pois o sistema
econômico, como todos os outros, precisa dos acoplamentos estruturais para
continuar realizando suas operações autopoiéticas.
A linguagem hegemônica do sistema econômico produz irritações em
diversos sistemas sociais, além de provocar uma força destrutiva importante
do sistema jurídico em relação aos Direitos Sociais nele construídos.
Isso porque, sistemas, como a Educação, o Direito, a Saúde, são
sistemas sociais que possuem um tempo operacional de longo prazo, e os
resultados de suas operações autopoiéticas demoram para serem sentidos no
ambiente; ao contrário do sistema econômico que alastra rapidamente sua
linguagem de crise e vai causando a destruição dos outros sistemas.
Entretanto, se exercer uma força destrutiva que cause a destruição dos
demais sistemas, o sistema econômico perde sua capacidade de se acoplar
estruturalmente à sociedade e aos outros sistemas e, com isso, deixará
também de evoluir.
Ressalte-se, ainda, que as crises econômicas são redundantes e formam
um círculo vicioso de consequências sistêmicas.
O sistema do Direito, ao contrário do sistema da Economia, opera em
uma linguagem fragmentada, tendo em vista que suas operações estruturais
são determinadas internamente, por cada Estado de Direito, ou seja, cada
unidade mundial determina o que é, e o que não é Direito.
Há um grande esforço do sistema jurídico em diminuir as
discrepâncias dessa linguagem por meio de Tratados e Acordos
Internacionais que consigam estabelecer um dialeto comum que possa
melhor reagir a esse poder globalizante da Economia.
O sistema econômico consegue operar por meio de uma linguagem
universal e hegemônica do ter/não ter, válida em todos os Estados,
independentemente das matrizes jurídicas, religiosas, políticas, culturais ou
quaisquer outras que se possam denominar.
Enquanto as fronteiras políticas aprisionam o sistema jurídico, o
sistema econômico se expande e avança sobre aqueles Estados em que os
Direitos Sociais são mais efetivos em comparação com aqueles que
minimizam suas garantias constitucionais em prol de uma economia
atraente em termos das expectativas do mercado de capitais.
Em alguns Estados, a linguagem estrutural do Direito é corrompida e o
seu código alterado: ao invés de decodi�car o que é, e o que não é Direito, o
sistema jurídico passa a utilizar o código do que favorece, e o que não
favorece a Economia.
Da mesma forma, o sistema político também sofre as consequências,
pois não consegue alcançar a velocidade das transações econômicas globais.
Enquanto um projeto de lei precisa ser elaborado, discutido, votado e
aprovado, etapas que podem demorar meses, quiçá anos, as transações
econômicas do mercado de capitais ocorrem em minutos.
Em razão da grande capacidade do sistema econômico em produzir
irritações sistêmicas, tendo em vista a sua linguagem mundialmente
reconhecida e seu curto tempo de reação, há uma grande propensão do
mesmo em causar irritações generalizadas nos demais sistemas que, por
vezes, não conseguem incorporar e reagir com sua própria linguagem,
operando com base em estruturas externas.
Eis aí o princípio do �m de qualquer sistema social que, ao invés de se
reproduzir, reagindo às irritações com sua própria linguagem, passa a operar
com a linguagem de outro sistema, replicando não a si mesmo, mas a outro
ente social.
A reprodução sistemática não signi�ca que as escolhas sejam sempre as
mesmas, muito pelo contrário, as escolhas podem e devem ser alteradas
quando assim permitir a estrutura do sistema.
Entretanto, ainda que considerando outras escolhas das que
anteriormente �zera, o sistema deve sempre atentar-se à linguagem própria
e ao seu tempo, sob pena de não reproduzir a diferença essencial à sua
continuidade.
Essa corrupção sistêmica, ou seja, a utilização de tempo e linguagem
externos, desestabiliza o sistema jurídico e acarreta a destruição dos
subsistemas do Direito que não conseguem replicar a diferença que os
mantêm em operação.
Como consequência, o sistema entra em colapso e acaba destruído,
passando suas funções a serem exercidaspor outro sistema social ou apenas
diluídas no ambiente.
A questão que se faz relevante para rea�rmar o Direito como sistema
estabilizador da sociedade e o Direito do Trabalho como sistema imune da
sociedade contra o con�ito entre o capital e trabalho, se encontra na
importância de se compatibilizar o sistema econômico globalizado com um
sistema jurídico localizado.
Para tanto, faz-se necessária a estruturação da linguagem comunicativa
do Direito do Trabalho, capaz de reagir às irritações, sem corromper-se.
3.3 A linguagem comunicativa do Direito do
Trabalho
A Teoria dos Sistemas Sociais pressupõe a reprodução do sistema por
meio de operações comunicativas, sendo que cada sistema que compõe o
corpo social possui uma linguagem própria.
Por essa razão, Luhmann a�rma que a comunicação entre sistemas é
improvável, mas acontece, tendo em vista que, embora os sistemas se
expressem por meio de diferentes linguagens, as operações de acoplamento
estrutural provocam estímulos, que por sua vez, devem ser processados em
informações, que para façam sentido para o sistema, de acordo com suas
estruturas.
Por esse motivo, é tão difícil conciliar a linguagem econômica com a
linguagem jurídica, especialmente em relação ao Direito do Trabalho, que
exerce força sistêmica contrária à acumulação desenfreada de capital.
O que faz sentido para o Direito do Trabalho é não tratar o trabalhador
como uma mercadoria preci�cada, produzindo uma distribuição de renda
compatível com dignidade da pessoa humana e da atividade econômica,
garantindo uma relação equilibrada entre trabalhador e empregador.
Ao contrário, a linguagem econômica preci�ca o valor da hora de
trabalho para compor o preço de sua mercadoria ou serviço, o que resulta na
pressão para encolher cada vez mais os Direitos Sociais do trabalhador e,
com isso, conseguir um preço �nal mais atraente e competitivo no mercado.
A linguagem do sistema jurídico trabalhista tem como matriz de
linguagem o princípio da proteção do trabalhador. Pode-se a�rmar que o
conteúdo essencial do Direito do Trabalho se refere a esse princípio, pois
possui uma envergadura muito maior do que a simples proteção do
contraente mais frágil do contrato de trabalho.
O princípio protetor, por sua intensidade, pode ser considerado o
princípio estruturante do Direito do Trabalho, já que impõe limites aos
mecanismos de exploração do trabalhador, sendo justi�cada sua existência
pela ausência de paridade entre as partes que compõem uma relação de
trabalho.
O reconhecimento de que o princípio protetor faz parte da estrutura do
Direito do Trabalho não signi�ca que seja o mesmo imutável. Essa
a�rmação é deveras importante.
Há que se reconhecer uma certa mobilidade desse princípio, que
determine seu menor ou maior grau de incidência sem, contudo, corromper
seu núcleo rígido de atuação.
Assim, o acoplamento do Direito do Trabalho com os demais sistemas
sociais resultará em operações autopoiéticas, nas quais ora se fará necessária
e imperiosa uma maior proteção, ora será permitido um grau de autonomia
negocial entre as partes.
Para que seja satisfatoriamente entendida essa questão, faz-se
necessário delimitar a essência do Direito do Trabalho capaz de mantê-lo
em operação, ou seja, qual a sua diferença que o faz relevante e
imprescindível para se manter operacionalmente ativo.
Além disso, é necessária a diferenciação das relações individuais de
trabalho das relações coletivas, uma vez que, a força dos atores sociais se
modi�ca conforme a arena onde o arranjo negocial é travado, ou seja,
quando o trabalhador negocia individualmente o seu contrato de trabalho e
quando é representado por um ente coletivo perante o empregador.
A essência do Direito do Trabalho é representada pelo núcleo rígido do
princípio protetor e visa dar efetividade ao Direito Constitucionalizado do
Trabalho.
O núcleo central, portanto, envolve a perspectiva constitucional de
Direitos Fundamentais mínimos, previstos na Constituição Federal e que
vinculam não só o Estado, mas também os particulares a conferirem a sua
máxima efetividade.
A e�cácia vertical dos Direitos Fundamentais do trabalhador confere
uma proteção ao cidadão que trabalha, em relação ao Estado que o governa,
ao passo que a e�cácia horizontal diz respeito à aplicação desses direitos no
campo das relações jurídicas privadas, com a vinculação dos particulares.
Trata-se a e�cácia horizontal, da irradiação desses direitos na esfera
privada, reconhecendo-se não serem os mesmos oponíveis apenas aos
poderes públicos, mas também, e sobretudo, em relação aos entes privados
considerados como núcleos sociais de poder.
A e�cácia jurídica pode ser de�nida “como a possibilidade (no sentido
de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada nos
casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade - gerar efeitos
jurídicos, ao passo que a e�cácia social (ou efetividade) pode ser
considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da
norma (juridicamente e�caz), quanto o resultado concreto decorrente – ou
não – desta aplicação”. (SARLET, 2010, p. 240)
O Direito do Trabalho deve operar com acoplamento estrutural aos
preceitos dos Direitos Fundamentais constitucionalizados, tanto no que se
refere aos contratos individuais de trabalho quanto nas negociações
coletivas, posto que, as relações por ele reguladas são manifestamente
desiguais em relação aos entes detentores de certo grau de poder social e ao
trabalhador individualmente considerado; por outro lado, as relações
coletivas visam equilibrar as forças dos entes sociais envolvidos,
proporcionando uma negociação mais justa que deve ser reconhecida e
aplicada.
Entretanto, a linguagem comunicativa do Direito do Trabalho, de
proteção ao trabalhador e de melhoria de sua condição social, é incômoda
ao sistema econômico, tanto no que diz respeito à negociação individual
quanto à coletiva.
Isso porque, na negociação individual, o trabalhador encontra proteção
na garantia horizontal dos Direitos Fundamentais que vinculam o
empregador a conceder sua efetividade sob pena de serem os mesmos
reconhecidos pelo Estado numa ação trabalhista.
Em relação à negociação coletiva, os mecanismos de autodefesa
conferidos pela Constituição Federal também representam uma irritação ao
sistema econômico, visto que a organização sindical consegue exercer uma
pressão social na melhoria das condições sociais dos trabalhadores.
A reação do sistema econômico se concretiza por meio de uma da
seleção de locais onde os Direitos Sociais não são respeitados para
estabelecer suas bases de atuação.
Essa operação do sistema econômico, ao ser observada pelo sistema
político, causa neste uma irritação intensa, já que se inicia uma tentativa de
manter o capital no território, com o �m de preservar a sustentabilidade do
sistema político, consubstanciada no recolhimento de impostos, taxas e
contribuições sociais.
Para frear essa evasão de capitais, o sistema político diminui os Direitos
Sociais e, com isso, altera a essência da linguagem do Direito do Trabalho,
para que ele passe a operar conforme a linguagem econômica, ou seja, o que
favorece e o que não favorece a Economia.
A opção do sistema político poderia ser a de diminuir a carga
tributária, o que seria e�caz para atrair o sistema econômico. Entretanto, o
sistema político também é vítima de corrupção sistêmica.
A linguagem da Política é codi�cada pelas expressões: poder e não
poder, ou poder e oposição.
Para se manter no poder, a estrutura política realiza suas operações
autopoiéticas selecionando os acoplamentos estruturais necessários à sua
manutenção de status, ou seja, procura operar para se manter no poder e
nesse aspecto o sistema econômico oferece melhores e maiores
possibilidades que o sistema jurídico.
As irritações do sistema econômico se espalham de forma sistêmica já
que suas crises fazem com que os investimentos sejam arrefecidos,
consequência sentida no sistema político pois sem o giro do capital, o
Estado também não consegue obter recursospara fazer frente às suas contas
e aos compromissos assumidos perante o sistema social.
Se a opção do sistema político for pelo encolhimento dos Direitos
Sociais, a consequência dessa irritação é a �exibilização do Direito do
Trabalho que promete (mas não cumpre) a inclusão de um maior número de
trabalhadores no mercado de trabalho.
O sistema político não tem como única opção a essa irritação a
diminuição dos Direitos Sociais, pois há várias outras possíveis com as quais
pode realizar suas operações.
A escolha pode ser pelo saneamento das contas estatais com o
investimento em políticas de focalização nos grupos com menor inclusão
social para fomentar o emprego; pode optar, ainda, por uma reforma
tributária para atrair os investimentos. Também há a possibilidade da busca
pela formalização dos contratos de trabalho que consigam promover um
círculo virtuoso e alavanquem a Economia.
Entretanto, a busca pela formalização não pode precarizar os contratos,
posto que promovem os recolhimentos de impostos, taxas e contribuições
sociais o que também re�ete na sustentabilidade do sistema político.
O sistema político pode ainda operar nos dois sentidos, ou seja,
�exibilizar de maneira a modernizar os Direitos Sociais, mas sem alterar a
estrutura desses direitos, facilitando a acomodação dos atores sociais em
situação que possibilite um aquecimento da Economia sem lançar os
trabalhadores em situações precarizantes de trabalho.
Todas essas alternativas e tantas outras estão disponíveis ao sistema
político sem que seja preciso alterar as condições já alcançadas pela
sociedade em termos de Direitos Sociais.
Como conclusão deste tópico, pode-se a�rmar que o Direito do
Trabalho sofre com as crises econômicas em razão dos ruídos que essa
situação produz no ambiente social.
Esses ruídos afetam o Direito do Trabalho, justamente pela sua
capacidade de maior ou menor inclusão social em face do fato social que
estrutura: a relação de trabalho.
A Economia tangencia a forma do Direito do Trabalho, já que a
situação de desemprego gerada pela crise econômica provoca irritações com
as quais o sistema jurídico precisa lidar para sobreviver, sobretudo em razão
do acoplamento estrutural que mantém com o sistema político, o qual, como
já se disse em linhas precedentes, acopla-se ao sistema econômico como
meio de se manter no poder.
A intensidade do sofrimento do sistema jurídico depende das escolhas
do sistema político, já que a reação deste também provoca irritações no
Direito do Trabalho, posto ambos manterem-se acoplados em razão da
vinculação do Direito ao ordenamento produzido pelo Estado.
Além disso, a linguagem do Direito do Trabalho é menos midiática que
a do sistema econômico já que as normas trabalhistas foram criadas para
garantir um sentido humano à exploração do trabalho, o que nem sempre é
narrado de forma atraente pelos meios de comunicação que preferem
exaltar o movimento de mercados estabelecido pela linguagem econômica.
A Economia trabalha com uma linguagem de conformismo social, no
sentido de que é melhor uma inclusão, ainda que não �rmada em patamares
mínimos de dignidade, do que uma total exclusão da sociedade. Em outras
palavras, é melhor ter um prato de comida, ainda que obtido mediante
formas degradantes de trabalho, do que passar fome.
Entretanto, essa linguagem econômica não está compatibilizada com o
Estado de Direito brasileiro, que possui diretrizes claras em seu
ordenamento constitucional de preservação dos Direitos Sociais, já que
optou pela matriz principiológica que veda o retrocesso social, sendo,
portanto, assistemática, do ponto de observação do sistema jurídico, que se
retirem direitos sem uma compensação que melhore a condição social do
trabalhador.
Como tratado no item anterior, o sistema do Direito do Trabalho está
acoplado estruturalmente com a Constituição Federal, tanto do ponto de
vista dos princípios do sistema do Direito como um todo, quanto do ponto
de vista especí�co em relação aos direitos laborais ali garantidos.
Frise-se que a proibição da diminuição dos patamares alcançados pelo
Direito do Trabalho pode ser veri�cada de forma clara e precisa no caput do
artigo 7º, que prevê a garantia dos direitos tratados em seus incisos, além de
outros que promovam a melhoria das condições sociais do trabalhador.
Para prosseguimento da construção da tese, serão analisados os
acoplamentos estruturais do Direito do Trabalho para, a seguir, tratar das
respectivas irritações e reações sistêmicas.
3.4 O acoplamento estrutural do Direito do
Trabalho com a Constituição Federal
A Teoria dos Sistemas Sociais reconhece a abertura dos sistemas que
ocorre por meio do acoplamento estrutural, conceituado como “a elevada
capacidade de delimitação, que se trata de um pequeno espectro de seleção
de efeitos possíveis sobre o sistema”. (LUHMANN, 2010, p. 136)
Essa seleção é necessária porque o sistema não suporta a quantidade de
opções disponibilizadas pelo ambiente e, portanto, precisa diminuir essa
complexidade para conseguir efetuar suas operações internas.
Entretanto, esse acoplamento só pode ser mantido se for compatível
com a autonomia do sistema acoplado. Caso essa compatibilidade não seja
considerada, a abertura causará uma força destruidora no sistema, em
outras palavras, o acoplamento não pode impedir ou di�cultar a autopoiese
do sistema, ou seja, se isso ocorrer, o acoplamento deve ser repelido e sua
escolha em relação às possibilidades presentes no ambiente precisa ser
refeita.
Para exempli�car o que acima foi dito, no contexto da Teoria dos
Sistemas Sociais de Luhmann, pode-se citar um fato biológico comum na
natureza: o trabalho de polinização das abelhas.
A transferência do pólen de uma �or de estrutura masculina para outra
de origem feminina permite a fecundação e a reprodução desse sistema
vegetal. Nessa hipótese, percebe-se que há um acoplamento estrutural entre
o sistema biológico das abelhas e o sistema biológico das �ores que não
corrompe as operações autopoiéticas de ambos os sistemas.
Note-se que, o fato de abelhas propiciarem a transferência do pólen,
não faz com que as �ores modi�quem suas estruturas internas, ou seja, as
�ores produzirão mais �ores e nunca abelhas.
Os sistemas, portanto, devem operar em duas frentes: a primeira se
refere ao acoplamento estrutural pelo qual é feita a escolha compatível com a
parte do ambiente que pode contribuir para as estruturas do sistema
acoplado; a segunda realiza sua operação de reprodução e conservação de
sua diferença em relação ao entorno, ou seja, sua autopoiese.
Como já mencionado, acoplamento estrutural deve ser efetuado pelo
sistema de maneira altamente seletiva, pois o que não �zer parte do ajuste
entre os sistemas e o meio, ou dos sistemas entre si, exercerá força destrutiva
de modo a di�cultar as operações autopoiéticas de reprodução interna,
fazendo com que o sistema acabe por deixar de se diferenciar e, portanto, de
existir no ambiente.
Feitas essas considerações sobre o conceito de acoplamento estrutural e
sua importância na manutenção diferencial do sistema, faz-se relevante
tratar do acoplamento estrutural do Direito do Trabalho com o sistema
político que ocorre por meio das disposições constitucionais.
A Constituição Federal de 1988 assimilou as regras basilares do Direito
do Trabalho como Direitos Fundamentais, reconhecendo o sistema de
proteção ao trabalhador como uma política do Estado brasileiro e não
apenas um plano de governo ou uma opção ideológica.
Dessa forma, a proteção ao trabalhador não pode ser tratada como
uma escolha de quem exerça o poder, mas uma estrutura nuclear do sistema
político, que precisa ser observada e realizada posto que é decorrente do
acoplamento estrutural com a Constituição Federal.
Há um compromisso dos sistemas sociais em selecionar a Constituição
por meio das operações de acoplamento estrutural. Essa é a estrutura básica
dos Estados que pretendam ser denominados como Estados Democráticos
de Direito.
Essa a�rmação tem por consequência o reconhecimento necessárioe
imprescindível do acoplamento estrutural entre o sistema político e a
Constituição Federal, posto que, se esse sistema não realizar essa seleção,
deixará de ser um Estado democrático em sua estrutura.
Assim, para que seja mantido em sua essência democrática, o sistema
político deve tomar medidas que mantenham coesão com o projeto
constitucional no desenvolvimento de políticas que promovam o trabalho
em condições dignas e que impeçam o retrocesso social.
Por outro lado, o sistema do Direito do Trabalho deve reproduzir-se,
considerando sua estrutura fundamentada na proteção ao trabalhador, pois
essa é sua principal matriz principiológica que traduz a essência de sua
linguagem comunicativa, do que é Direito do Trabalho e do que não é
Direito do Trabalho.
A expectativa social a ser estabilizada foi selecionada pelo sistema
político, que, por sua vez, elaborou, por meio do seu Poder Constituinte as
normas constitucionais em vigor no ordenamento jurídico brasileiro.
O preâmbulo da Constituição Federal de 1988 já indica a expectativa
do sistema social escolhida pelo sistema político, pois a�rma o Brasil como
um Estado Democrático com o dever de “assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social”.
Em seu artigo 1º, incisos III e IV, elege, como fundamentos da
República, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa13. O valor da dignidade da pessoa humana veio como
re�exo do movimento pós-guerras que elevou a dignidade humana à
condição fundante dos Estados Democráticos de Direito.
Com relação ao valor social do trabalho e da livre iniciativa, faz-se
importante atentar ao detalhe de que os valores sociais não estão adstritos
apenas ao trabalho, mas também à livre iniciativa, que é valorada como
fundamento da República desde que atente aos valores sociais previstos no
artigo 6º também da Constituição Federal.14
O artigo 3º15 constituiu como objetivos fundamentais a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da
marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais, sem
preconceitos ou quaisquer outras formas de discriminação.
O artigo 5º traz as disposições dos Direitos Fundamentais de todo e
qualquer cidadão, inclusive dos trabalhadores, pois, antes de serem
trabalhadores, são cidadãos titulares de Direitos Civis.
Os direitos especí�cos do trabalhador foram previstos no artigo 7º.
incisos I a XXXIV de forma não exaustiva, já que em seu caput há a previsão
expressa de que podem ser reconhecidos outros que visem à melhoria da
condição social do trabalhador. 16
Percebe-se a constante preocupação do legislador constitucional em
assegurar um conteúdo mínimo de direitos, o qual pode ser ampliado por
outras fontes, tanto autônomas, como as convenções e acordos coletivos,
quanto heterônomas, como as leis ou sentenças normativas, tendo como
pressuposto a melhoria da condição social do trabalhador.
Por outro lado, a base do modelo econômico capitalista foi preservada
pela Constituição Federal, que manteve o direito de propriedade, a livre
iniciativa e os direitos individuais. Entretanto, é clara a opção constituinte de
não adotar o modelo econômico estritamente liberal, pois limitou os valores
do capital aos postulados dos Direitos Sociais.
O artigo 170 da Constituição Federal, responsável pela regulação da
ordem econômica nacional, não permite outro entendimento já que
estabelece que o sistema econômico tem como fundamento a valorização do
trabalho humano, da livre iniciativa, assegurando a todos uma existência
digna conforme os ditames da justiça social. Além disso, estabelece a função
social da propriedade e a busca por pleno emprego.
Tal dispositivo não combina com uma ampla liberdade do sistema
econômico, pois há que se estabelecer que a função social da propriedade
precisa ser respeitada, por força da seleção constitucional dos princípios
fundamentais do Estado brasileiro.
Esse respeito só será possibilitado se o sistema político e o sistema
jurídico, devidamente acoplados à Constituição Federal, realizem suas
operações autopoiéticas no sentido de garantir o postulado de função social
da propriedade, seja por meio da legislação infraconstitucional elaborada
pelo Poder Legislativo, ou por sentenças judiciais, resultantes das operações
internas do Direito.
Importante atentar para as expectativas sociais que precisam ser
selecionadas pelos três sistemas: político, econômico e jurídico. Essa seleção
deve ocorrer por meio do acoplamento estrutural de todos eles com a
Constituição Federal, pois somente dessa forma será possível manter a
estabilidade social nos moldes instituídos em um Estado Democrático de
Direito.
A operação comunicativa, realizada pelo sistema político para atender
às demandas sociais, resultou numa operação autopoiética que foi a
Assembleia Constituinte de 1987, que colocou à disposição da sociedade a
Constituição Federal de 1988.
Com essa mudança estrutural do sistema político, houve a operação
comunicativa do sistema jurídico, que ao realizar suas operações, acoplou-se
estruturalmente à Constituição Federal, e o Direito passou a operar em sua
linguagem de modo a reproduzir suas garantias.
Em relação ao sistema econômico, há uma clara resistência em operar
com base na Constituição Federal, tendo em vista que o mercado de capitais
pressiona para um sistema liberal, com a menor intervenção possível do
Estado.
Essa expectativa do sistema econômico não fez parte da seleção do
sistema político na época da elaboração e promulgação da Constituição
Federal de 1988. Portanto, não é uma possibilidade de escolha da sociedade
brasileira pelo menos se quiser manter o seu acoplamento constitucional.
O sistema jurídico manteve-se acoplado estruturalmente ao sistema
político por meio das disposições constitucionais que reconheceram e
mantiveram o Direito do Trabalho como um sistema jurídico diferenciado
do sistema de Direito Civil, bem como valorado na mesma condição que a
livre iniciativa.
Essa constatação pode ser veri�cada pela ordem dos artigos da
Constituição Federal de 1988, que confere ao trabalho e ao trabalhador
relevada importância na formação do Estado brasileiro.
Ressalte-se ainda que, embora o assunto seja tratado detalhadamente
no capítulo que se refere à análise do sistema político, o sistema social
também exerce essa seleção quando participa de eleições democráticas.
O resultado expresso nas urnas revela a operação comunicativa de
acoplamento estrutural entre a sociedade e o sistema político com a escolha
do plano de governo. A linguagem do sistema político de poder e oposição
passa a ser exercida no interior do sistema político por meio das realizações
autopoiéticas.
Na formação da Assembleia Constituinte, que elaborou os dispositivos
constitucionais da carta hoje vigente, houve o reconhecimento da
importância do sistema de proteção ao trabalhador, com a consequente
vinculação positiva do mesmo com políticas públicas que promovam o
trabalho decente, o emprego produtivo e de qualidade, o fortalecimento do
diálogo social e o respeito aos direitos do trabalhador.
O sistema político, por meio do Estado, deve realizar suas operações
comunicativas de modo a compatibilizar-se com o acoplamento estrutural
mantido com o Direito do Trabalho e com o fato social por ele regulado.
Entretanto, nem sempre o sistema político atua dessa forma, posto que
também sofre irritações dos ruídos produzidos pelo sistema econômico. A
Economia mantém acoplamento estrutural com o sistema político por meio
das regras do Estado em relação ao comportamento do mercado, como já
exposto em linhas anteriores.
Veri�ca-se, portanto, que os acoplamentos estruturais entre o Direito
do Trabalho e os sistemas político e econômico causam uma série de
irritações internas em cada um deles, provocando a modi�cação das suasescolhas estruturais e, com isso, alterando o espectro de possibilidades de
suas respectivas operações autopoiéticas.
A partir dessa a�rmação, é importante analisar quanto os acoplamentos
estruturais abastecem o sistema de Direito do Trabalho de irritações,
capazes de alterar suas escolhas seletivas e, ainda, se permitem a
continuidade da reprodução do seu diferencial sistêmico.
10 Texto original: “Las interpretaciones son product da autoobservacíon del sistema jurídico, pero non
por ello son teorías de re�exión de la unidad del sistema (del sentido del derecho, de sú función,
etcetera), como para que de allí se extraiagan consecuencias que consolidem expectativas.”
(LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. 2a. edición en espãnol, Traducción: Javier Torres
Nafarrate. Ciudad de México: Herder, 2005. p. 63)
11 Esse foi o entendimento do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal de nº RE 590.415, cuja
relatoria foi exercida pelo Ministro Luiz Roberto Barroso. Segue o trecho que interessa a este
trabalho: “No âmbito do direito coletivo do trabalho, não se veri�ca a mesma situação de assimetria
de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva
da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual.” BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Publicação no D.O.U. em 30/04/2015. RE 590.415. Relator Ministro
Luiz Roberto Barroso. Plenário. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao. Acesso
em 26/04/2019)
12 BRASIL: Constituição Federal. Artigo 8º “É livre a associação pro�ssional ou sindical, observado o
seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado
o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na
organização sindical. II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria pro�ssional ou econômica, na mesma base territorial, que será
de�nida pelos trabalhadores, ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um
município”.
13 BRASIL. Constituição Federal. Art. 1º “A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos: ……II – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa……”.
14 BRASIL. Constituição Federal. Art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
15 BRASIL. Constituição Federal. Art. 3º “Constituem objetivos fundamentais da república Federativa
do Brasil: solidária I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o
desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
16 BRASIL. Constituição Federal. Art. 7º caput “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além
de outros que visem à melhoria de sua condição social:”
N
4 AS IRRITAÇÕES DO DIREITO DO
TRABALHO
a linguagem da Teoria dos Sistemas Sociais, as irritações são os
estímulos produzidos pelo acoplamento estrutural selecionado
pelo sistema. Essa operação comunicativa precisa ser decodi�cada
em informação pelo sistema para que, então, possa ser por ele utilizada na
realização de suas operações autopoiéticas.
Sem esses estímulos produzidos pelo acoplamento estrutural com a
parte selecionada do ambiente, o sistema não evolui, pois não consegue
realizar essa evolução apenas a partir de si mesmo. (LUHMANN, 2009. p.
128)
Entretanto, o processamento das informações obtidas pelo
acoplamento estrutural entre o sistema e o ambiente ou entre sistemas pode
ser atrapalhado pelos ruídos que prejudicam a comunicação.
Já foi a�rmado, no primeiro capítulo deste trabalho, que para Luhmann
a comunicação é improvável, mas acontece. Ela é improvável porque
depende da operação interna do sistema para que possa se transformar em
informação. Além dessa di�culdade, o sistema opera com os ruídos
produzidos pelo ambiente que, por vezes, prejudicam o processamento
correto da informação.
Por exemplo, o sistema do Direito do Trabalho está acoplado ao
princípio do não retrocesso social previsto na Constituição Federal. Porém,
o sistema econômico produz um ruído extremamente forte no sentido de
que o desemprego e a crise econômica ocorrem por conta do grande
número de Direito Sociais. Essa situação é um ruído que prejudica as
operações comunicativas do Direito do Trabalho.
Aqui, faz-se importante estabelecer a diferença entre estabilidade e
equilíbrio na Teoria dos Sistemas Sociais, já que esta reconhece a existência
de sistemas estáveis, porém, desprovidos de equilíbrio.
Para Luhmann, a situação de equilíbrio de um sistema é muito sensível
e de difícil manutenção, pois qualquer estremecimento resultaria no seu
retorno ao desequilíbrio.
Por outro lado, a estabilidade possui uma maior resistência aos
acoplamentos estruturais e aos ruídos produzidos pelo ambiente, ou seja,
ainda que num primeiro momento a irritação produza um abalo, o sistema
pode reagir e se reorganizar para continuar estável.
Com essas informações, já é possível passar-se à análise dos ruídos e
irritações produzidos pelos sistemas econômico e político repercutidos no
sistema jurídico, em especial no subsistema do Direito do Trabalho, posto
que todos eles operam no mesmo sistema ambiente: a sociedade.
4.1 O sistema econômico. As crises mundiais e
suas repercussões
O sistema econômico, como qualquer outro sistema social, deve operar
para atender às expectativas selecionadas por suas estruturas por meio do
acoplamento estrutural realizado com o ambiente.
O acoplamento do sistema econômico com o sistema político ocorre
por meio das determinações legislativas do Estado brasileiro que fazem
sentido ao seu funcionamento interno. Assim, a Economia no Brasil opera
sob o modelo Capitalista conforme depreende-se dos dispositivos
constitucionais que garantem o direito à propriedade e à livre iniciativa.
Porém, o modelo selecionado pelo Estado brasileiro determina que o
sistema econômico deva respeitar o valor social do trabalho, os Direitos
Sociais dos trabalhadores, bem como a função social da propriedade, tal
como determinado no artigo 170 da Constituição Federal.
Por essa razão, o sistema econômico deveria selecionar uma operação
que proporcionasse uma distribuição de recursos condizentes, não só com o
acoplamento estrutural mantido com o sistema político, mas também com
respeito aos valores sociais constitucionalmente previstos.
Pelo menos, deveria ser essa a opção lógica e estabilizante da sociedade.
Entretanto, nas últimas décadas, com o avanço das tecnologias de
informação e de comunicação, o sistema econômico deixou de se acoplar
apenas com o sistema político, passando a realizar suas operações
comunicativas em escala global, tornando-se um sistema com uma
linguagem mundialmente hegemônica, qual seja, abundância ou escassez de
recursos, ou ainda numa linguagem mais simples: ter ou não ter.
Esse fenômeno da globalização econômica viabilizou o acesso às
operações �nanceiras em tempo real e em qualquer lugar do globo o que,
consequentemente, propiciou a in�uência de economias mais fortes sobre
outras menos estruturadas, afetando de maneira diversa o ambiente social.
Os ruídos produzidos no ambiente pelo sistema econômico afetam a
comunicação dos sistemas político e jurídico, tendo em vista que estes, ao
contrário daquele, operaram, preponderantemente, dentro das fronteiras do
Estado de Direito.
O pensamento econômico passa a orientar as estratégias do sistema
político, independentemente da formação constitucional do Estado. A
ideologia do liberalismo absoluto domercado passa a exercer uma força
destruidora das estruturas políticas e jurídicas, visando à menor
interferência estatal nas relações privadas e no esvaziamento dos Direitos
Sociais, inclusive trabalhistas para favorecer “o exercício cada vez mais
desregulado dos bens e serviços”. (DELGADO, 2017, p. 22).
O capitalismo, sem os freios do Estado de Bem-Estar, favorece a
desestabilização do ambiente social em face da grande desigualdade
econômica que propicia ao esvaziar o papel do Estado na garantia dos
Direitos Fundamentais, promovendo um desequilíbrio na equação entre o
valor do trabalho e o lucro do capital.
Especi�camente, em relação ao Direito do Trabalho, o capitalismo
especulativo e suas crises econômicas têm uma força sistêmica destrutiva
muito importante, pois a estagnação econômica tem por consequência
direta o aumento do desemprego.
Assim, a força do capital, sem um sistema de proteção da sociedade,
como é o Direito do Trabalho, destrói a estabilidade do ambiente, seja pela
desigualdade social que propicia, seja pelas condições precárias às quais
estão sujeitos os trabalhadores e a sociedade como um todo.
O cenário, se visualizado de forma sistêmica, demonstra que o sistema
econômico possui uma linguagem universal que afeta a um só tempo vários
sistemas sociais mundiais, por conta da rapidez com que se reproduz e o
largo alcance de suas reações.
Quando há crescimento econômico, ocorre um círculo virtuoso que
leva a uma reação positiva do sistema social. Há uma maior procura por
produtos e serviços que ampliam a quantidade de vagas de trabalho e
aquecem as relações de consumo que, por sua vez, demandam um aumento
na oferta de produtos e serviços e assim por diante.
A possibilidade de pleno emprego leva a uma condição melhor para o
trabalhador, posto que não precisará se submeter a qualquer tipo de
trabalho.
Quando ocorre a escassez de vagas de trabalho, cenário comumente
veri�cado nas crises econômicas, ocorre a precarização das condições
laborais, uma vez que o trabalho está diretamente ligado à subsistência da
pessoa humana.
As situações de crise econômica têm efeito vicioso circular sobre a
sociedade, já que a falta de investimento leva à queda de operações
comerciais de produção e serviços, diminuindo as vagas de trabalho e
arrefecendo as relações de consumo.
Entretanto, os efeitos mais nefastos são observados no fato social
trabalho, posto que as vagas de emprego formal diminuem e as condições de
trabalho se tornam precárias, em nome do reaquecimento da economia.
Porém, essa estratégia não funciona de forma virtuosa no sistema
social, tendo em vista que a diminuição dos direitos dos trabalhadores e sua
submissão a condições precárias de trabalho diminuem o poder de compra
da classe trabalhadora, aumentando ainda a necessidade de assistência
previdenciária, em face do adoecimento e dos acidentes de trabalho que
tendem a alcançar níveis elevados nessas condições.
O orçamento estatal resta sobrecarregado em face da diminuição dos
recolhimentos de impostos, taxas e contribuições sociais, além da
necessidade de amparar os trabalhadores afastados pelas doenças e acidentes
laborais por meio do sistema previdenciário.
Sem remuneração su�ciente, o trabalhador gasta com a manutenção de
sua sobrevivência apenas o estritamente necessário. Com isso, a economia é
arrefecida e tende a piorar os sintomas de sua crise, tendo em vista que a
inexistência de momentos de lazer e de condições de saúde e moradia dignas
retiram do trabalhador sua capacidade de consumo.
As doenças psíquicas decorrentes da falta de convívio familiar ou até
mesmo de tempo para o lazer e descanso estão cada vez mais presentes entre
os trabalhadores. Também os acidentes de trabalho decorrentes de jornadas
excessivas e sem intervalo levam ao seu adoecimento.
O trabalhador precisa então socorrer-se do Estado, para continuar se
mantendo enquanto durar o tratamento necessário à sua reabilitação. O
custo desse círculo vicioso é suportado pela sociedade.
O que se pretende demonstrar é que o custo sempre será suportado por
algum sistema. A escolha de como será feita essa divisão de responsabilidade
deve sempre ser feita pelo Estado, sob pena de se corromper a estabilidade
do ambiente social, propiciando o aparecimento das crises.
A situação de crise pode ser de�nida como aquela em que as
“instituições tradicionais e evidências incontestáveis tornam-se
controversas, onde inesperadamente surgem di�culdades de relevância
fundamental, onde não se sabe o que acontecerá.” (OFFE, 1989, p. 7)
O sistema econômico, ao não se comprometer com o sistema social,
passa a operar em linguagem especulativa. Essa situação ocorre quando as
escolhas da Economia não consideram o acoplamento estrutural que deve
ser mantido com a ordem econômica constitucional.
As crises no sistema econômico são fontes de estímulos constantes no
sistema do Direito do Trabalho, uma vez que, os dois sistemas são parceiros
históricos na evolução do sistema social, tanto pelo embate sempre existente
entre o capital e o trabalho, quanto pelas consequências que a diminuição de
vagas de emprego provoca nas estruturas da sociedade. Tão maior e extensa
seja crise econômica, maior o número de pessoas sem emprego.
Além desse fator, existe ainda a preci�cação da força produtiva. O valor
do trabalho é embutido no preço �nal do produto sendo que, quanto mais
direitos o trabalhador tem, mais caro é o produto a ser comercializado.
Assim é o pensamento do sistema econômico.
Embora a Organização Internacional do Trabalho tenha como
recomendação a promoção do trabalho decente e a conscientização de que o
trabalho não é mercadoria, a verdade é que o mercado ainda o considera
como tal. Se o preço do trabalhador é caro em determinado Estado, o capital
busca outro lugar em que possa pagar menos pela mesma força produtiva.
Há que se notar ainda que os investimentos tecnológicos possibilitam
uma maior produção cada vez menos dependente do trabalho humano.
As conquistas sociais são então esvaziadas de sentido, pois as vagas de
trabalho são transferidas para países periféricos, por vezes não
democráticos, com Direitos Sociais muito aquém dos patamares mínimos
exigidos pela Organização Internacional do Trabalho.
Por óbvio, a conta do sistema econômico não se limita ao valor do
trabalho, pois no preço do produto estão incluídos os custos de produção
que se referem aos materiais, ao maquinário, aos impostos, en�m, a força de
trabalho é apenas mais um fator nessa equação.
Entretanto, o grande embate comunicativo entre o sistema econômico e
o Direito do Trabalho se refere justamente a esta questão. Se, por um lado, a
linguagem constitucional dos Direitos Fundamentais não permite a
preci�cação da força de trabalho, exigindo que o valor da contraprestação
atenda às condições de existência digna dos trabalhadores; por outro lado, a
competitividade mercadológica impõe que os valores �nais dos produtos
sejam os menores possíveis.
Da mesma forma, enquanto para a Economia a inclusão, ainda que
precária, é melhor que a exclusão social, para os sistemas jurídico e político
a inclusão no mercado de trabalho só será levada a efeito se atender às
expectativas do sistema social previstas na Constituição Federal.
As operações comunicativas entre o sistema econômico e os sistemas
jurídico, político e social precisam considerar o acoplamento estrutural de
todos eles com a ordem constitucional, caso contrário, o resultado é a
corrupção sistêmica que, certamente, levará a consequências
desestabilizadoras dos sistemas envolvidos.
Como o Direito do Trabalho brasileiro não possui uma estrutura de
negociação coletiva vigorosa, acaba por ser muito dependente do
acoplamento estrutural com o sistema político, pois precisa dos patamares
constitucionais e das previsões celetistas para regular essas relações. Essa é
uma das aporias do sistema trabalhista que serão melhor desenvolvidas mais
adiante.
O que por ora se faz relevante é demonstrar que a capacidade de reação
do Direito do Trabalho, anteaos ruídos provocados pelas crises econômicas,
está estritamente ligada e dependente do acoplamento estrutural com o
sistema político na operação comunicativa selecionada, que incluiu a
Constituição Federal em suas estruturas.
4.2 O sistema político. A corrupção econômica
do sistema político, o distanciamento do
acoplamento estrutural com a Constituição
Se o sistema econômico opera com a alocação dos recursos de
subsistência e o sistema jurídico como imunizante dos con�itos sociais, o
Estado, como integrante do sistema político, deve agir como redutor de
incertezas.
O acoplamento estrutural do sistema político com o sistema social
ocorre por meio da seleção que o primeiro faz em relação às expectativas
sociais com as quais pretende operar internamente.
A sociedade, como sistema ambiente, mantém uma série de
expectativas à disposição dos sistemas nela ambientados, com as quais
podem ser realizadas as operações de acoplamento estrutural.
Quando o sistema político seleciona uma expectativa social para
realizar suas operações internas, a sociedade pode observar essa seleção com
con�ança e passar a realizar suas operações com essa informação estrutural,
o que favorece a sua estabilização, ou com esperança, o que confere um grau
de incerteza com o qual terá de lidar em suas operações autopoiéticas.
As operações autopoiéticas do sistema político devem re�etir o
cumprimento dos compromissos estabelecidos com o acoplamento
estrutural formado com a sociedade, posto que a expectativa social passa a
integrar a estrutura que determina as escolhas seletivas das operações
políticas internas.
O sistema político passa a realizar suas operações autopoiéticas com
políticas públicas a serem implementadas que visem realizar e atender às
expectativas que lhes foram con�adas pela sociedade.
A con�ança é fator de extrema importância para o sistema social.
Conforme a�rmado por Luhmann: “La con�anza solamente está implicada
cuando a expectativa con�able hace una diferencia para una decisión; de
otro modo, lo que tenemos es una simple esperanza.” 17(LUHMANN, 2005,
p. 40)
Há uma diferença importante no sistema social quando as escolhas são
elaboradas com base na con�ança em relação àquelas baseadas na
esperança. Enquanto as primeiras re�etem escolhas construídas pela
observação da continuidade das operações autopoiéticas do sistema, as
segundas re�etem um grande grau de incerteza da continuidade sistêmica.
A con�ança no mercado, no que diz respeito ao sistema econômico, a
con�ança na Justiça, no que diz respeito ao sistema jurídico e a con�ança no
Estado, no que diz respeito ao sistema político são fatores de redução da
complexidade, por reduzirem o espectro de possibilidades das operações de
acoplamento estrutural.
Mas é no sistema político, por ser acoplado estruturalmente com a
sociedade, que a quebra da con�ança social provoca reações mais
importantes.
Há que se reconhecer que nas sociedades cujos índices educacionais
não são satisfatórios, há certo conformismo e as escolhas são feitas com base
na esperança. Importante ainda ressaltar que a con�ança não é garantia de
resultado em relação ao atendimento das expectativas sociais, mas é um
redutor de risco de danos sistêmicos.
O sistema político, portanto, re�ete a escolha social baseada na
con�ança ou na esperança de que as expectativas sociais sejam atendidas.
Entretanto, se há uma tensão entre o capital e o trabalho, também há
uma tensão histórica entre o Capitalismo e a Democracia, tendo em vista
que o primeiro pretende agir sem limites rumo à acumulação de riquezas, e
a segunda tem, justamente, a função de impor limites “à lógica capitalista e
ao jogo �nanceiro, com o objetivo de assegurar algum equilíbrio entre o
enriquecimento privado e a justiça distributiva”. (FARIA, 2017, p. 57)
Essa tensão provoca irritações no sistema político, que precisa reagir de
forma a reduzir as incertezas, tanto em relação ao sistema econômico
quanto em relação ao sistema ambiente: a sociedade.
Assim, o Estado Democrático de Direito deve implementar políticas
governamentais que promovam a igualdade de oportunidades, o que de
algum modo pressupõe um acoplamento estrutural com o sistema
econômico mais vigoroso.
Analisando o sistema social global, até o �nal do século XX, havia uma
contenção mais e�ciente do sistema econômico exercida pelo sistema
político, tendo em vista que a Economia ainda estava muito atrelada à
fronteira estatal e, portanto, às regras das Constituições de cada país.
A partir do século XXI, houve o movimento da internacionalização dos
mercados com a formação de grandes conglomerados internacionais
proporcionada pelas revoluções tecnológicas, principalmente no ramo das
comunicações, possibilitando que as operações ocorressem em qualquer
tempo ou local do globo.
Em contrapartida, as regulações estatais, bem como o sistema jurídico
normativo, continuaram localizados e não acompanharam a globalização do
sistema econômico, tendo como consequência o enfraquecimento das
disposições constitucionais em relação aos valores sociais que são oponíveis
apenas dentro dos limites do território no qual foram normatizados.
Dessa forma, a globalização das operações �nanceiras pertencentes ao
sistema econômico desconectam o mesmo do acoplamento estrutural com o
sistema político nacional, fazendo com que as expectativas sociais não sejam
mais a prioridade na escolha das operações econômicas, levando a
movimentos especulativos e de transferência de capitais para as localidades
onde o lucro possa ser obtido de maneira mais ampla e rápida.
O sistema político observa a crise produzida pela Economia e, sem
força para realizar suas reações autopoiéticas, volta-se para o sistema
jurídico, �exibilizando os valores sociais obtidos por meio dos direitos
conquistados pelo trabalhador, produzindo uma legislação trabalhista
�exibilizada e cada vez mais desconectada com a Constituição Federal.
Essa situação acaba por delinear o problema central do acoplamento
estrutural entre o sistema político e o sistema jurídico, pois, quando um ou
outro passa a atuar com uma lógica diferente da sua, a consequência é a
corrupção de códigos que restam incompreensíveis para a realização das
operações autopoiéticas. (CAMPILONGO, 2011, P. 63).
Se o Poder Judiciário passa a realizar suas operações com base em
outro código que não seja o que expressa o lícito e o ilícito, o resultado dessa
operação não será referencial e, com isso, a diferença sistemática em relação
ao ambiente vai esmaecendo.
Da mesma forma, se o sistema político deixa de considerar as
expectativas sociais que selecionou no ambiente e passa a realizar operações
com base em outros interesses, que não levam em conta sua linguagem, da
mesma forma corromperá a realização de suas operações autorreferenciais.
Assim pode-se a�rmar que, além do acoplamento constitucional, o
sistema político acopla-se estruturalmente ao sistema de Direito do
Trabalho, na medida em que a legislação trabalhista é produzida pelo
primeiro.
Tendo em vista que, no Brasil, não há uma tradição de negociações
coletivas implementadas de forma e�caz, as normas trabalhistas dependem
mais de políticas estatais de valorização do trabalho do que de estratégias
empresariais, pois estas se conectam ao sistema econômico de forma mais
�rme do que ao sistema jurídico.
As empresas não operam com a �nalidade de cumprir as
determinações impostas pelo Direito do Trabalho, mas sim de forma a se
desviarem delas. Há um pensamento enraizado de que há muitos direitos
concedidos aos trabalhadores que resultam no desestímulo ao
empreendedorismo privado, pois este não conseguiria suportar tamanha
proteção.
Entretanto, tal pensamento não condiz com a realidade. O problema
maior é a concorrência desleal com produtos e serviços produzidos em
países cujo sistema político não imponha regras de proteção ao trabalho,
ocasionando, de um lado, condições de trabalho cada vez mais precárias, e
de outro, preços mais atraentes ao mercado.
A solução para essa situação pode ser operadabiológico, ele acontece por
meio da reprodução de células doentes, que se multiplicam
desordenadamente e corrompem sua evolução.
Há ainda a possibilidade de o sistema imunológico reagir de forma
desordenada, causando as doenças denominadas autoimunes, isto é, aquelas
que destroem o que deveria manter vivo.
Na maioria das vezes, o sistema imunológico reage de maneira
adequada e consegue expelir, combater ou neutralizar o agente invasor.
Entretanto, quando o ser biológico não está estabilizado, a reação pode
ocorrer de maneira inadequada, causando as crises de autoimunidade; pode
ainda ser insu�ciente, ou, até mesmo, não acontecer, levando o sistema, mais
rapidamente, à sua completa destruição.
Por outro lado, nem todos os agentes externos são nocivos ao sistema,
havendo aqueles que colaboram e até mesmo são imprescindíveis à
manutenção da vida, não devendo, portanto, ser por ele repelidos.
O mesmo ocorre com os sistemas sociais que precisam acolher aquilo
que os fortalece e repelir aquilo que os destrói, sem corromper as suas
estruturas. A matriz teórica de Niklas Luhmann foi construída a partir dessa
analogia com os termos utilizados pelas ciências biológicas na Teoria da
Autopoiese, desenvolvida por Humberto Maturana e Francisco Varela.
A tese que ora se defende pretende estabelecer o postulado de que o
Direito do Trabalho tem função estrutural de imunizar a sociedade do
con�ito entre o capital e o trabalho, e só pode realizar essa função de
conseguir replicar sua essência nuclear.
Essa função é exercida para além da equalização das relações desiguais
que se observa tanto na formação quanto no transcorrer do contrato de
trabalho. Trata-se de uma função que interage com os demais sistemas
sociais, permitindo a estabilização do con�ito existente na sociedade, no que
se refere ao fato social trabalho.
A relevância do tema se insere no contexto atual de reforma do Direito
do Trabalho, que trouxe à superfície o con�ito entre o sistema econômico e
o sistema jurídico, mais precisamente na estrutura dos direitos sociais,
embate que sempre rondou as relações de trabalho.
Assim, a sociedade presencia um momento de intensi�cação da força
destrutiva que o sistema econômico exerce sobre os direitos sociais, doença
que a qualquer momento pode eclodir de maneira mais grave, tal qual um
vírus epidêmico que se considerou erradicado e, repentinamente, pode
voltar a aparecer, caso os cuidados imunológicos não sejam mantidos de
forma efetiva.
A escolha por Niklas Luhmann aconteceu, justamente, por sua
a�rmação de que o sistema do Direito exerce a função imunológica no
sistema social. Entretanto, em sua Teoria dos Sistemas Sociais, não tratou
dos con�itos especí�cos existentes na sociedade para detectar a função de
cada subsistema jurídico na estabilização da mesma.
A tese que ora se apresenta estabelece essa imunologia especí�ca do
Direito do Trabalho e identi�ca as suas crises autoimunes, bem como as
forças externas que o levaram a uma reforma tão contestada quanto
ine�ciente para com os objetivos que foram anunciados e prometidos para a
sociedade pelo sistema político.
O primeiro capítulo cuidará de apresentar os conceitos utilizados na
forma como foram construídos pela linguagem empregada por Niklas
Luhmann na Teoria de Sistemas Sociais, importantes para compreensão da
tese.
Tendo em vista que o caminho percorrido considerou a especi�cidade
do con�ito social que, historicamente, acompanhou o Direito do Trabalho,
bem como estabeleceu a base de diferenciação desse subsistema jurídico em
relação aos outros sistemas sociais, o capítulo segundo será dedicado ao
con�ito inerente às relações de trabalho.
Para tanto, delimitou-se, entre os vários con�itos sociais presentes no
ambiente, aquele que se manifesta nas relações entre o capital e o trabalho,
para identi�cá-lo como a doença que precisa ser neutralizada a �m de
conferir certo grau de estabilidade ao sistema social.
No capítulo terceiro, foi elaborada a descrição do Direito do Trabalho
como subsistema jurídico, identi�cando o ambiente em que ele está
inserido, sua linguagem comunicativa com os demais sistemas sociais, seu
acoplamento estrutural com a Constituição Federal e sua estrutura
diferenciada do Direito Civil.
As interações entre o Direito do Trabalho e os sistemas econômico e
político foram objeto do quarto capítulo posto que, imprescindíveis para o
reconhecimento da premissa de que as crises externas ou internas, tanto
políticas quanto econômicas, exercem força destrutiva sobre o sistema
jurídico trabalhista, estruturado nos direitos sociais do trabalhador.
Nesse mesmo capítulo, foram analisadas as reformas laborais
promovidas em outros países, como reações às irritações sofridas pelos
ruídos produzidos no ambiente pelos sistemas político e econômico. Fez-se
um breve estudo da globalização que colocou em xeque os sistemas laborais
ao redor do mundo, tendo em vista que os postos de trabalho não possuem
mais fronteiras.
Foram analisadas, ainda, algumas relevantes modi�cações estruturais,
promovidas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, para demonstrar quão
longe foi a reforma trabalhista realizada no Brasil uma vez que o Direito do
Trabalho brasileiro sequer havia alcançado os patamares protetivos dos
países europeus e já retrocedera.
O quinto capítulo cuidou de identi�car as operações autopoiéticas
como condição de existência do Direito do Trabalho sob a perspectiva da
Teoria dos Sistemas Sociais. Foram identi�cadas suas operações de estrutura
e apresentadas suas contradições que provocaram a crise autoimune, que ora
precisa combater, tais como: a ausência de um sistema sindical coerente, a
quebra dos seus acoplamentos estruturais e a de�ciência de suas operações
de reprodução diferencial.
Todo o caminho percorrido foi necessário para preparar a análise da
corrupção sistêmica da reforma trabalhista, introduzida pela Lei 13.467, de
13 de julho de 2017, elaborada no sexto capítulo.
Por �m, tratar-se-á da função imunológica do Direito do Trabalho para
a estabilização da sociedade, da superação da força destrutiva dos demais
sistemas e da necessária manutenção de suas operações autopoiéticas para
reagir mediante correta escolha de seus acoplamentos estruturais,
garantindo, dessa forma, sua existência.
O método de investigação cientí�ca adotado alicerçou-se na base
teórica de Niklas Luhmannn como premissa para formular as hipóteses
empíricas da leitura do sistema jurídico do Direito do Trabalho como um
sistema funcional da sociedade. Com isso, foi possível extrair as
consequências dessa hipótese e con�rmá-las por meio das conclusões que
foram propostas na presente tese.
Foi fundamental um olhar para além das normas positivas do Direito
nacional e do Direito estrangeiro. Um olhar que não se �xou somente na
legislação, mas também, e sobretudo, no estudo dos movimentos estruturais
de outros sistemas e suas consequências para o Direito do Trabalho. Uma
visão holística da sociedade para compreensão dos fenômenos em sua
globalidade e não apenas sob o ponto de observação de um único sistema.
O tema se faz relevante em face da sua atualidade e da necessária e
imprescindível a�rmação do Direito do Trabalho como sistema social, capaz
de conferir a indispensável imunidade à sociedade em face das intempéries
políticas e econômicas que afetam as relações de trabalho.
A
1 O DIREITO DO TRABALHO COMO
SISTEMA SOCIAL: A TEORIA DOS
SISTEMAS SOCIAIS DE NIKLAS
LUHMANN COMO REFERENCIAL
TEÓRICO
interdisciplinaridade é, nos tempos atuais, uma necessidade para
compreender a complexidade do sistema social. A divisão clássica das
ciências, em humanas, biológicas e exatas, segmenta a compreensão holística
do objeto de estudo, muitas vezes limitando o seu potencial em termos de
conclusões abrangentes.
As teorias que superam a divisão da ciência permitem um estudo
uni�cado, proporcionando uma visão abrangente que facilita a obtenção do
conhecimento de forma totalizante e não apenas parcial. Nessa esteira de
raciocínio, as teorias de sistemas, aplicadasem dois sistemas: no
sistema político, por meio de políticas de proteção aos produtos e serviços
que respeitem a dignidade do trabalhador; ou pelo próprio sistema social,
por meio do boicote aos produtos e serviços que não respeitem condições
dignas de trabalho.
A primeira alternativa é a escolha de países cujos governos são
instituídos de maneira democrática e considerando um plano de ação
voltada para o sistema social. A segunda alternativa só pode ser considerada
em sociedades cujo amadurecimento social atingiu um nível elevado, o que
torna as escolhas sociais mais qualitativas.
Há ainda sistemas políticos denominados ultraliberais que não se
posicionam em relação a esses fatores, optando pela máxima de que o
mercado se estabiliza sozinho, ainda que o custo para tanto seja alto demais
para a sociedade.
Assim, a escolha política do Estado in�ui no tipo de ordenamento
jurídico que será produzido e acoplado ao Direito do Trabalho.
O Estado de Bem-Estar Social surgiu em um momento da história
mundial que, economicamente assolada por duas grandes guerras, precisava
reconstruir-se e reinventar-se.
Se analisarmos a cronologia dos fatos históricos, será possível perceber
que o Estado Social foi uma escolha do próprio sistema econômico
capitalista para conter o avanço do socialismo, que foi isolado por muros,
divisões geográ�cas e ideológicas, com o �m de não se espalhar pelo mundo.
Entretanto, o Estado Social impede que o total liberalismo econômico
com base especulativa destrua os demais sistemas sociais, pois funciona
como um freio para a força destrutiva do mercado perante a sociedade.
Esses mecanismos de contenção são instalados no corpo do sistema
por meio de impostos que se revertem para melhoria de condições sociais,
de legislações protetivas dos entes hipossu�cientes, tais como consumidores
e trabalhadores, da concessão de ampla liberdade aos sindicatos para que
ocupem uma posição de poder negocial coletiva que faça frente ao
empregador, entre outras medidas que visem conter o avanço do sistema
econômico sobre os demais sistemas.
Quando essas reações do sistema político são observadas pelo sistema
econômico, passam a ser entendidas como di�culdades ao avanço do capital
que reage requerendo a diminuição de encargos e de Direitos Sociais, sob o
argumento de que o Estado Social arrefece a disposição de investidores.
Diz-se, em tese, porque apenas os investimentos especulativos não se
preocupam com os resultados de uma falta de comprometimento do sistema
econômico com os demais sistemas, com os quais se relaciona, posto que
uma sociedade empobrecida não gera riqueza.
Evidentemente que, da mesma forma, o Estado Social não pode solapar
o sistema econômico (produtivo e não especulativo) justamente porque os
frutos sociais de uma economia forte são percebidos no ambiente social e
nos demais sistemas por meio de seus acoplamentos estruturais.
O Estado Social foi projetado como remédio paliativo da desigualdade
social produzida pelo Capitalismo. A sociedade é acometida por doenças
que se desenvolvem em razão da exacerbação do sistema econômico sobre
os demais sistemas sociais, assim “o Estado Social não é uma fonte isolada e
autônoma de bem-estar que se põe à disposição do cidadão, como um
direito, rendas e serviços, ao contrário, ele próprio é altamente dependente
da prosperidade e rentabilidade contínua da economia”. (OFFE, 1989, p.
117)
As doenças sociais decorrentes do sistema econômico são aquelas que
provocam os sintomas da má distribuição de renda, tal como a acumulação
de capitais nas mãos de poucos atores sociais em detrimento de uma grande
parcela social sem condições econômicas de manutenção de uma vida
digna.
Entretanto, o sistema econômico observa o Estado Social como um
causador de prejuízos, na medida em que reduz a possibilidade de
exploração da mão-de-obra, já que impossibilita a exigência de uma maior
produção pelo mesmo salário, pressupondo o caráter sinalagmático da
relação de emprego.
Além disso, o Estado Social torna o desemprego menos insuportável,
instituindo políticas de seguro-desemprego e de reinserção do trabalhador
no mercado de trabalho, com medidas positivas de capacitação e
especialização, o que também irrita o sistema econômico pois precisa pagar
mais pelo tempo desse trabalhador, e com isso, lucrar menos.
Assim, ainda que o sistema econômico, estruturalmente moldado no
modelo capitalista, observe o Estado Social como um impedimento para o
desenvolvimento da Economia, a verdade é que sem ele, ou sem outro
modelo que possa frear esse avanço do capital sobre os Direitos Sociais, a
sociedade adoece.
A in�uência do sistema político, portanto, se re�ete na instituição de
políticas de fomentação de emprego e da organização de uma legislação
protetiva da relação de trabalho, resultando, assim, na formação de um
Direito do Trabalho que imunize a sociedade contra o con�ito
capital/trabalho.
Em suma, o Estado Social, apesar de teoricamente passível de críticas
ainda não foi, empiricamente, substituído por uma alternativa liberal,
conservadora ou progressista que conseguisse levar a sociedade a um ponto
de estabilidade, mesmo que temporária.
Há a possibilidade de se transferirem do Estado para os centros
privados de poder, tal como os sindicatos e associações pro�ssionais, as
funções garantidoras dos freios sociais contra o avanço do sistema
econômico sobre os demais sistemas.
Entretanto, há ações que só serão e�cazes se dirigidas a toda a
sociedade e não apenas a um grupo social. Portanto, há que se encontrar a
dose certa da função protetiva do Estado Social que seja compatível com o
desenvolvimento do sistema econômico que deve negociar com a classe
trabalhadora, por meio de seus entes coletivos, com o �m de chegar-se a
uma estabilidade entre os sistemas.
O sistema político, portanto, precisa realizar as suas escolhas de forma
a decidir sobre a distribuição dos recursos escassos, de modo a atender não
só a elite, política e economicamente mais forte, mas também a massa
trabalhadora.
Essa força político-social provoca irritações no sistema jurídico, tendo
em vista que, ante as alternativas abertas para as decisões do sistema
político, há uma in�uência externa de ambos os lados, ou seja, da força
econômica que atua por meio de lobby, e da força da massa, que atua por
meio de manifestações.
Entretanto, o poder social não é igualmente distribuído, pois algumas
classes sociais e atores coletivos têm maiores chances de atuar, in�uenciando
as escolhas do sistema político, agindo de forma a provocar irritações que
modi�quem as estruturas políticas, restringindo o seu campo de escolhas.
4.3 A força do ambiente e a �exibilização do
Direito do Trabalho
As observações sistemáticas entre os sistemas econômico, político,
jurídico e social acabaram por determinar uma �exibilização das normas
protetivas do trabalhador, ante a incapacidade de reação sistêmica imediata
do Direito do Trabalho. Isso porque, como já foi tratado anteriormente, os
sistemas em questão operam em tempos diferentes.
As irritações sistêmicas provocadas pelo sistema econômico resultaram
na reação do sistema político com a denominada �exibilização do Direito do
Trabalho.
Esse fenômeno, entretanto, não ocorreu de maneira igualitária no
ambiente social globalizado, visto que os ordenamentos jurídicos mais
avançados, em termos de Direitos Sociais, já haviam alcançado patamares
muito mais altos do que os do sistema laboral brasileiro.
No Brasil, a suposta �exibilização/modernização do Direito do
Trabalho, levada a efeito pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, a
denominada Reforma Trabalhista, alcançou níveis que nem ao menos foram
pensados na Europa. Enquanto lá houve um retorno parcial, aqui o retorno
partiu de onde sequer se havia chegado.
Isso porque, a linguagem do Direito do Trabalho no Brasil sempre foi
mais �exível em relação aos patamares europeus de proteção ao trabalhador.
Como exemplo, podem-se citar as regras do encerramento do contrato
de trabalho, enquanto na Europa a dispensasó pode ser motivada, no Brasil
é reconhecida a dispensa sem justa causa.
As reformas sociais mundiais foram provocadas pela globalização do
sistema econômico, que passou a impor a linguagem de preços e lucros
como fonte das operações de acoplamento com os demais sistemas, os quais,
ao internalizarem essa informação tiveram que decodi�car a linguagem
econômica para a linguagem própria de cada um deles.
Se essa operação de decodi�cação interna não ocorrer, e o sistema
replicar a linguagem externa, sua operação autopoiética será corrompida e a
tendência será a sua destruição.
Há que se fazer uma interessante observação sobre essa possibilidade: o
sistema pode continuar sendo chamado como Direito do Trabalho; no
entanto, para a ciência da Teoria dos Sistemas Sociais, ele não será mais um
sistema diferenciado e, portanto, terá deixado de existir.
Em continuidade ao exemplo supramencionado, frise-se que, se o
sistema perder sua diferença estrutural, ou seja, sua essência diferencial do
todo, ele não será mais um sistema.
Dessa corrupção sistêmica, há duas outras consequências possíveis: o
sistema corrompido volta para o ambiente ou o sistema corrompido passa a
ser reproduzido pelas operações do sistema corruptor, já que terão a mesma
linguagem.
Assim, a interconexão de mercados provocou uma irritação nas
estruturas jurídicas, que levaram ao movimento de �exibilização do Direito
do Trabalho como custo social pelo avanço do sistema econômico.
Entretanto, é preciso identi�car se as mudanças econômicas que
suscitaram novos arranjos normativos mantiveram a essência comunicativa
do Direito do Trabalho, ou, como dito em linhas anteriores, se ele continua
existindo como sistema.
Como base analítica para veri�cação das mudanças da linguagem do
Direito do Trabalho no Brasil, serão analisados alguns tópicos das reformas
�exibilizadoras ocorridas na Europa.
Importante que desde já �que estabelecido que o objetivo dos próximos
tópicos não é o esgotamento da análise das reformas laborais realizadas nos
países mencionados, mas apenas identi�car a mudança de linguagem do
Direito do Trabalho, bem como a diferença entre a �exibilização europeia e
a brasileira.
A mudança das operações comunicativas será tratada a seguir, a �m de
estabelecer se o Direito do Trabalho brasileiro continua reproduzindo sua
diferença em relação ao sistema social no qual é ambientado.
4.4 As reformas trabalhistas
Com o movimento de globalização, era previsível que os impactos das
crises econômicas atingissem os sistemas econômicos, jurídicos e políticos
de vários países.
Por essa razão, a seguir serão analisados alguns tópicos das alterações
da legislação laboral dos países europeus cuja proximidade com o sistema
jurídico brasileiro permite demonstrar a alteração de algumas estruturas
protetivas do Direito do Trabalho
Tal tarefa se faz relevante para o desenvolvimento do presente trabalho,
tendo em vista que as realidades estrangeiras não podem ser ignoradas, eis
que provocam ações e irritações sistemáticas no Direito do Trabalho
interno.
O fenômeno da �exibilização das relações do trabalho ocorreu de
diferentes modos nos países em que foram efetuadas as reformas laborais.
A possibilidade de ajustes das empresas em relação aos seus
trabalhadores, em épocas de crise �nanceira, foi a justi�cativa lançada pelo
sistema econômico como forma de superação de tais crises.
Os países europeus, por exemplo, visavam conciliar as necessidades
sociais de aumento dos postos de trabalho com a �nalidade de conter, ou
tentar amenizar, a crise de desemprego que assolou os países integrantes da
União Europeia sem, entretanto, prejudicar a segurança dos trabalhadores.
Ao menos essas foram as propostas das reformas europeias.
A discussão sobre a �exissegurança, termo utilizado para conciliação
dos dois valores discutidos nas reformas trabalhistas, os quais se explicam
com a instituição de formas �exíveis de contratos de trabalho combinadas
com novas formas de proteção ao trabalhador, desenvolveu-se com base na
assertiva de que a demasiada proteção ao trabalhador de nada valeria se não
existissem vagas de trabalho a serem preenchidas.
Não se pode deixar de mencionar que tal pensamento provém de uma
irritação do sistema econômico com ideologia liberal que visa facilitar a livre
iniciativa em detrimento do valor social do trabalho.
Ainda que se visualize algum efeito inicial na criação de novas vagas de
emprego, a verdade é que essa linguagem econômica não se adapta à
linguagem jurídica e até mesmo à social como será explorado a seguir.
Alguns exemplos das medidas adotadas são: o alargamento das
hipóteses para contratações temporárias, a diminuição das medidas
protetivas relacionadas à dispensa do trabalhador, valores salariais
vinculados à obtenção de metas e resultados, possibilidade de contratação
sob demanda, entre outras.
Na Espanha, por exemplo, as estruturas dos contratos de trabalho
foram modi�cadas para permitir uma distribuição irregular de 10% da
jornada de trabalho. Tal possibilidade exige que o empregador comunique
ao trabalhador essa modi�cação com antecedência de cinco dias. Além
disso, a legislação espanhola passou a permitir a suspensão desse contrato e
a redução da jornada na presença de problemas econômicos, técnicos, de
organização ou produtivos. (ABRANTES, 2016, p. 18)
Porém, tais problemas conforme acima denominados, devem ser
constatados de forma objetiva e não apenas informativa.
Os problemas econômicos devem ser comprovados mediante o acesso
ao balanço da empresa e a constatação da diminuição das receitas por dois
trimestres consecutivos, de modo a caracterizar que não se trata de uma
situação pontual, mas uma di�culdade �nanceira de difícil superação.
Em todas as hipóteses, a autoridade do trabalho precisa ser
comunicada, e a negociação das medidas deve ser feita com os
representantes dos trabalhadores. Caso a negociação não chegue a bom
termo, podem ser utilizados os processos de mediação ou arbitragem.
Faz-se importante ressaltar que os direitos decorrentes de lei não
podem ser negociados, estando os trabalhadores espanhóis amparados pelos
patamares mínimos de proteção estabelecidos pelo ordenamento jurídico
espanhol.
Assim, como exemplo, pode-se citar que os valores salariais e o tempo
de trabalho podem ser negociados. Entretanto, o mínimo protetivo legal, em
relação a esses dois institutos, deve ser sempre respeitado.
Neste ponto, já se percebe que a reforma brasileira foi mais abrangente
pois imprime a prevalência do negociado sobre o legislado.
Outra mudança estrutural do Direito do Trabalho espanhol ocorreu
nas normas de Direito Coletivo. Anteriormente à �exibilização das normas
trabalhistas, as normas coletivas espanholas possuíam e�cácia erga omnes.
Além disso, revestiam-se de vigência indeterminada, ou seja, o acordo
coletivo assinado possuía validade até que se negociasse um novo acordo
coletivo, sem limite temporal para tanto. Essa era a denominada cláusula de
ultratividade das normas coletivas.
Após as mudanças �exibilizadoras, o acordo coletivo passou a ter o
limite temporal de um ano, salvo convenção em contrário.
Sendo assim, as normas coletivas, que antes possuíam vigência
indeterminada, passaram a viger pelo prazo determinado de um ano.
Passou-se a considerar que, se durante esse período não forem negociadas
novamente as cláusulas acordadas, elas perderão a validade.
Outra alteração importante na legislação de Direito Coletivo na
Espanha, foi a denominada derrogação das normas coletivas, isto é, a
revogação parcial das cláusulas passou a ser viável mediante o
preenchimento de menos exigências do que as estipuladas anteriormente à
mudança legislativa.
O declínio dos rendimentos da empresa de forma persistente num
período de dois trimestres consecutivos, em comparação ao mesmo período
do ano anterior, passou a autorizar o mecanismo de derrogação das normas
coletivas vigentes.
Outro país que modi�cou algumas de suas estruturas trabalhistas foi
Portugal. Tais medidas foram impostaspelo “Memorandum de
entendimento sobre as condições de política econômica” (MoU), assinado
em 03 de maio de 2011, conjuntamente, pelo Estado Português, o Fundo
Monetário Internacional, o Banco Central Europeu e a Comissão Europeia,
como condição para o programa de assistência �nanceira a Portugal.
Um dos principais pontos da reforma laboral portuguesa refere-se às
novas formas de despedimento. Essa exigência foi apresentada como forma
de dar maior mobilidade ao mercado de trabalho.
Em Portugal, assim como em outros países europeus signatários da
Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho, há a proibição
do despedimento desmotivado.
Tal proteção foi utilizada como justi�cativa para di�culdade de
inclusão dos trabalhadores jovens no mercado de trabalho português, a
mesma situação ocorreu na Itália que será abordada mais adiante.
Isso quer dizer que, para a extinção do contrato de trabalho, há que ser
demostrado um motivo relevante, que em nada se relaciona com a �gura da
dispensa por justa causa presente na legislação brasileira.
A motivação lá tratada se refere a questões como a extinção dos postos
de trabalho, a inadaptação do trabalhador a uma determinada forma de
trabalho, ou a uma nova tecnologia. Nesse último aspecto, a motivação só
será aceita se restar demonstrado que o empregador ofereceu treinamento
necessário, bem como concedeu um período razoável de adaptação do
trabalhador.
No Brasil, a despedida sem justa causa é permitida desde que se
indenize o valor da multa de quarenta por cento sobre o fundo de garantia
por tempo de serviço.
Também a legislação laboral italiana sofreu o impacto das crises
econômicas e reagiu com reformas �exibilizadoras, pois, da mesma forma,
havia a ideia de que o sistema italiano protegia demasiadamente o
empregado no seu desligamento, sem se preocupar com a entrada dos
jovens no mercado de trabalho e, por esse motivo, o desemprego
apresentava-se em curva ascendente.
Entretanto, a exemplo de Portugal, a Itália também é signatária da
Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho, possuindo como
matriz principiológica que a pessoa que vive do trabalho precisa de uma
justi�cativa para ser dispensada.
Como maneira de �exibilizar essa proteção contra dispensa arbitrária,
foram admitidas novas modalidades de contrato por prazo determinado,
porém sob a exigência da natureza especial do trabalho, da sazonalidade da
atividade ou para substituição temporária de funcionário, especialidade
anormal e temporária do trabalho.
Essas modalidades de contrato de trabalho já eram permitidas no Brasil
antes da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017.
Também foram admitidos contratos a tempo parcial que permitem
uma variação das horas trabalhadas com as denominadas cláusulas elásticas
e cláusulas �exíveis. As primeiras representam um aumento da duração da
prestação de maneira vertical, isto é, um maior número de horas laboradas
por dia, desde que o trabalhador seja comunicado com 48 horas de
antecedência.
As cláusulas de jornada �exível permitem a alteração dos horários de
início e término da jornada de trabalho, como por exemplo, altera-se a
jornada das 8:00 às 17:00 para das 10:00 às 19:00.
Da mesma forma no Brasil, a possibilidade de elastecimento da jornada
já era permitida, antes da reforma trabalhista e sem aviso prévio, desde que
os valores fossem remunerados com o adicional mínimo constitucional de
50%, ou outro, mais vantajoso, negociado em acordo ou convenção coletiva.
Importante ressaltar que a negociação coletiva é privilegiada no Direito
italiano. A Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL), central
sindical mais forte na Itália e com maior número de inscritos, consolidou a
negociação coletiva a nível nacional, fator que permitiu uma maior
discussão das reformas instauradas naquele país.18
O que se pretende demonstrar é que a legislação brasileira sequer havia
alcançado os patamares protetivos propostos pelos países europeus e, ainda
assim, promoveu uma reforma �exibilizadora em patamares mais amplos e
sequer discutidos com os atores sociais envolvidos: sindicatos e
trabalhadores.
Tal situação, conforme será abordado adiante, acaba por inibir a função
imunizante do Direito do Trabalho, tendo em vista que a capacidade de
observação deste sistema, em relação ao que se ajusta ou não a ele, vai sendo
diminuída pela perda de suas características essenciais que o diferenciam do
entorno.
17 “A con�ança está envolvida apenas quando uma expectativa con�ável faz diferença para uma
decisão; caso contrário, o que se tem, é uma simples esperança”. (LUHMANN, 2005, P. 40, tradução
nossa).
18 ITÁLIA. Confederazione Generali italiana. CGIL: “La Confederazione Generale Italiana del Lavoro
è un’associazione di rappresentanza dei lavoratori e del lavoro. È la più antica organizzazione
sindacale italiana ed è anche quella maggiormente rappresentativa, con i suoi oltre 5 milioni di
iscritti, tra lavoratori, pensionati e giovani che entrano nel mondo del lavoro; la sua storia è
profondamente intrecciata alla storia del Paese.”. Disponível em http://www.cgil.it/chi-siamo/.
Acesso em 17 de junho de 2019. “A Confederazione Generale Italiana del Lavoro é uma associação
de representação dos trabalhadores e do trabalho. É a mais antiga organização sindical italiana e a
mais representativa contando com 5 milhões de inscritos entre trabalhadores, pensionistas e jovens
que estão iniciando no mundo do trabalho; a sua história é profundamente ligada à história do
país” (tradução nossa).
5 AS OPERAÇÕES AUTOPOIÉTICAS
DO DIREITO DO TRABALHO
A Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann toma como ponto de
partida o princípio da diferenciação. Por essa razão, a condição para se
reconhecer a existência do sistema é o seu fechamento operativo. Isso
signi�ca que todas as suas operações autopoiéticas, isto é, aquelas que
reproduzem a unidade de diferenciação sejam realizadas internamente.
Assim, é fundamental para a existência do sistema que suas operações
autopoiéticas considerem as suas estruturas internas e o seu código de
linguagem diferencial. A abertura sistemática está adstrita aos acoplamentos
estruturais, mantidos mediante critérios de seleção que possibilitem a sua
reprodução autopoiética.
O limite do sistema é determinado por ele próprio, não podendo o
ambiente realizar operações do lado interno do sistema, tampouco o sistema
poderá realizar operações fora de sua forma diferenciada. Em outras
palavras, se o sistema não reproduzir a sua diferença, ele passará a integrar o
ambiente, com ele se misturando.
Tendo em vista a necessidade de descrever o sistema do Direito do
Trabalho, é preciso determinar as operações que o con�guram, essenciais à
reprodução do diferencial estabelecido pela sua estrutura.
5.1 O núcleo essencial do Direito do Trabalho
Já de início se faz importante esclarecer que o núcleo essencial aqui
estudado refere-se ao centro do sistema, no qual estão localizadas as
estruturas necessárias à manutenção da diferença sistemática do Direito do
Trabalho, na forma como de�nido na Teoria dos Sistemas Sociais.
Por essa razão, na construção da tese ora proposta, não se fez
necessária a análise de toda a principiologia do Direito do Trabalho, que
envolveria a análise dos princípios materiais, processuais e coletivos, mas
apenas da estrutura sistemática essencial à manutenção do seu referencial
reprodutivo, que o mantém diferenciado do ambiente.
Isso não signi�ca que os princípios do Direito do Trabalho não façam
parte de sua estrutura, muito pelo contrário, os princípios são estruturantes
em todos os subsistemas jurídicos. Entretanto, algumas estruturas são
essenciais à manutenção do sistema e sem as quais ele deixaria de existir,
voltando a confundir-se com o ambiente por perder sua capacidade de
reprodução autopoiética.
Assim, sob esse enfoque de estrutura diferencial necessária à
manutenção do sistema do Direito do Trabalho, a análise será iniciada pela
diferenciação da autonomia da vontade individual e coletiva no âmbito dasrelações laborais.
O Direito do Trabalho foi alicerçado no desequilíbrio de posições entre
o empregador e o trabalhador as quais resultam numa assimetria do poder
de negociação entre os atores sociais citados. Esse foi o impulso para a
construção de um sistema jurídico diferenciado que pudesse garantir uma
negociação justa nas relações individuais de trabalho.
Dessa forma, a partir da constatação dessa desigualdade e, em se
tratando de relações que visam à subsistência da pessoa humana,
reconheceu-se o comprometimento do livre exercício da autonomia
individual da vontade. Essa observação social exigiu uma regra protetiva de
origem heterônoma.
O Estado, por meio da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º e
incisos, consagrou os patamares mínimos de direitos trabalhistas que são
estruturantes do Direito do Trabalho pátrio.
Esse patamar constitucional de direitos mínimos consagra a
principiologia essencial à manutenção sistemática diferenciada do Direito
do Trabalho no ordenamento brasileiro.
Porém, a assimetria que existe entre o trabalhador individualmente
considerado é minimizada quando se trata de negociações coletivas que
permitem um modelo de normatização autônoma, já que, nessa forma de
negociação, os trabalhadores não se apresentam como entes individuais, mas
como entes coletivos, representados por sindicatos ou associações
pro�ssionais a exemplo do que ocorre nos países com ampla liberdade
sindical.
Se, de um lado, o desequilíbrio do poder negocial dos atores sociais
perfaz uma diferença estrutural para a construção de um sistema
diferenciado de Direito do Trabalho, de outro, a negociação coletiva se torna
outra força estruturante, tendo em vista que modi�ca a situação de
assimetria da relação de trabalho.
A Constituição Federal de 1988 contemplou no artigo 7º, inciso XXVI,
o reconhecimento das convenções e acordos coletivos, conferindo-lhes a
legitimidade necessária para o exercício do papel estabilizante do con�ito
entre o capital e o trabalho.
Entretanto, quando tratou sobre a organização sindical, traiu seu
escopo protetivo e acabou por não conceder a ampla liberdade sindical
necessária ao cumprimento e�caz do papel estabilizador do Direito do
Trabalho no que se refere às negociações coletivas.
Isso porque, o artigo 8º, inciso II, veda a criação de mais de um
sindicato, em qualquer grau, para representar uma mesma categoria
pro�ssional e econômica, na mesma base territorial não inferior a um
município.
A chamada unicidade sindical vigente no Brasil é caracterizada pelo
sistema de sindicato único e se contrapõe ao sistema de pluralidade sindical,
que permite a formação de mais de um sindicato na mesma base territorial e
representativo de vários grupos de trabalhadores.
Essa imposição constitucional con�ita com a ideia da ampla liberdade
sindical, pois não concede ao trabalhador o direito de escolha, ou mesmo de
constituição de sindicatos, de modo que aquele que não está de acordo com
as diretrizes da diretoria do sindicato de sua categoria não possui meios
alternativos de representação. (NASCIMENTO, 2010, p. 1269).
O Direito do Trabalho, na forma de sistema social, possui como
estrutura a proteção dos patamares mínimos previstos na Constituição
Federal, no caput do artigo 7º e seus incisos e o respeito aos acordos e
convenções coletivas, desde que obedecido o mandamento de melhoria da
condição do trabalhador.
Para que o Direito do Trabalho se mantenha como sistema
diferenciado, é preciso que essas estruturas sejam respeitadas e suas
operações autopoiéticas considerem as escolhas que repliquem esse
mandamento estrutural. Em última análise, as operações devem considerar
a linguagem do sistema, ou seja: o que é Direito do Trabalho e o que não é
Direito do Trabalho.
Essa análise estrutural do Direito do Trabalho brasileiro já leva ao
encaminhamento de uma constatação importante para veri�cação do
funcionamento desse sistema: a forte dependência do ordenamento jurídico
heterônomo em face da ine�cácia da organização sindical.
Essas questões serão a seguir analisadas, no tópico das aporias do
Direito do Trabalho, como forma de demonstrar as forças destrutivas
imprimidas pelo ambiente e a di�culdade de reprodução autorreferencial do
sistema jurídico laboral.
5.2 As contradições do Direito do Trabalho
O termo contradição ora utilizado refere-se ao que deveria manter o
Direito do Trabalho como sistema, mas efetivamente acaba por exercer uma
força destrutiva sobre ele, levando-o, gradativamente, à destruição.
Utilizando a linguagem dos sistemas biológicos, empregada no título
do presente trabalho, pode-se a�rmar que seriam as crises autoimunes do
Direito do Trabalho, ou seja, as operações sistemáticas por ele
desenvolvidas, que o deveriam proteger, mas, ao contrário, o destroem.
Conforme tratado no primeiro capítulo, no qual foi apresentada a base
teórica da tese ora proposta, os sistemas precisam estar fechados para
operarem de maneira a se reproduzirem, porém precisam abrir-se a �m de
realizarem a operação de acoplamento estrutural com o ambiente naquilo
que faz sentido para a reprodução autopoiética.
Essa escolha seletiva precisa estar umbilicalmente atrelada à estrutura
do sistema porque todo o resto, que não seja o acoplamento estrutural, vai
exercer uma força de descaracterização do sistema de modo a levá-lo a
perder sua linha diferencial e, com isso, destruir-se.
A partir desse referencial, serão analisadas nos próximos tópicos as
contradições do Direito do Trabalho brasileiro com o �m de se constatar
quanto o sistema está deixando de reproduzir o seu diferencial e ainda
quanto isso já o levou para o caminho da destruição de suas estruturas.
5.2.1 A falta de um sistema sindical livre
O melhor sistema sindical é o que permite aos próprios interessados
escolher o tipo de associação que querem constituir, sem entraves legais que
prejudiquem essa escolha. (NASCIMENTO, 201, p. 189)
Primeiramente, é preciso reconhecer que a Constituição Federal de
1988 promoveu um avanço na concessão da liberdade sindical no Brasil.
Entretanto, o sistema escolhido foi contraditório, pois, ao mesmo tempo em
que garantiu a livre associação, restringiu a formação dos sindicatos,
retirando do trabalhador a liberdade de escolha em relação ao seu ente
representativo.
O artigo 8o da Constituição, em seu caput, garantiu a livre associação
pro�ssional ou sindical. No entanto, no inciso II do mencionado artigo, há
uma restrição na formação dos sindicatos, já que restou proibida a formação
de mais de uma organização sindical representativa de categoria pro�ssional
ou econômica na mesma base territorial.
Tal restrição constitucionalizou o princípio da unicidade sindical no
Brasil, num movimento inverso àquele preconizado pela Organização
Internacional do Trabalho na Convenção 87, de 4 de julho de 1950, não
rati�cada pelo Brasil. O mencionado documento prevê um modelo de
organização sindical espontâneo, ou seja, sem qualquer previsão restritiva
na formação do sindicato, modelo que con�ita com o dispositivo
constitucional mencionado no parágrafo anterior.
Outra questão importante refere-se à cobrança compulsória da
contribuição sindical, que, da mesma forma, entrava em desarmonia com a
liberdade de associação prevista constitucionalmente, pois o trabalhador,
ainda que não associado ao sindicato de sua categoria, tinha descontado do
seu salário a contribuição obrigatória por força do disposto no artigo 582 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, alterou o referido artigo para
exigir que a contribuição sindical seja apenas cobrada dos trabalhadores
que, expressamente, autorizem o desconto em sua folha de pagamento.
Diante da não obrigatoriedade prevista em lei, os sindicatos
ingressaram com ações judiciais para discutir a constitucionalidade da nova
redação do dispositivo.
O Supremo Tribunal Federal, por decisão proferida em liminar,
entendeu que a exigência da autorização dos trabalhadores não é
inconstitucional.19 Assim, parte da incompatibilidadedo sistema brasileiro
com as disposições da Convenção 87 da Organização Internacional do
Trabalho restou superada.
Porém, a crise autoimune do Direito do Trabalho está longe de ser
sanada. O dispositivo que proíbe a formação de mais de um sindicato
representativo da mesma categoria, na mesma base territorial não inferior a
um município, retira a legitimidade, não a formal mas a social, dos
sindicatos na representação dos trabalhadores.
Explica-se: os sindicatos são os entes legalmente instituídos de força
representativa. Entretanto, os trabalhadores, por não terem a liberdade de
escolha, tanto na formação quanto na �liação não se sentem representados.,
já que há um único sindicato ao qual podem �liar-se, concordando ou não
com as diretrizes da organização. Em outras palavras é uma adesão e não
uma escolha.
Para melhor entender esse fenômeno, é preciso delinear como os
instrumentos coletivos são formados no Brasil.
O artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho permite que duas
categorias sindicais, uma representativa dos trabalhadores e outra das
empresas, formalizem uma convenção coletiva com as disposições que serão
aplicadas aos trabalhadores e às empresas que compõem a base territorial da
categoria dos sindicatos participantes da negociação.
O parágrafo primeiro do mesmo artigo 611 permite que uma ou mais
empresas e um ente sindical representativo dos trabalhadores façam a
negociação que resultará no instrumento denominado Convenção Coletiva
de Trabalho.20
Entretanto, a ausência de liberdade de escolha em relação à formação
dos sindicatos faz com que se crie um distanciamento entre os trabalhadores
e os representantes sindicais. Isso porque, não há possibilidade de escolha
entre este ou aquele sindicato. Se o trabalhador quiser se �liar, terá que ser
àquele único existente em sua base territorial e que representa sua categoria.
Essa restrição à sua liberdade de escolha leva a uma falta de con�ança
nos rumos das negociações coletivas entabuladas. O critério de seleção do
ente que representará o trabalhador não resta por ele legitimado.
Neste ponto, encontra-se uma aporia do Direito do Trabalho brasileiro.
A negociação coletiva indicada pela Organização Internacional do Trabalho
como melhor forma de composição dos interesses nas relações laborais,
tanto para trabalhadores como para empregadores, não consegue atingir sua
força estabilizante nas relações brasileiras.
Uma vez fragilizado no seu viés coletivo, o Direito do Trabalho no
Brasil acaba por tornar-se extremamente dependente da negociação
individual do contrato e, consequentemente, acaba por invocar o princípio
da proteção ao trabalhador como gatilho para a estabilidade social.
A equalização de forças dos atores sociais, tão bem delineada quando
se trata da negociação coletiva, acaba por necessitar, diversas vezes, da
intervenção do Estado por meio do Poder Judiciário, que é acionado para
resolver as demandas coletivas, exercendo o que é denominado de poder
normativo da Justiça do Trabalho.
Anteriormente à Constituição Federal de 1988, havia uma maior
intervenção do poder estatal nas organizações sindicais e, com isso, previa-
se nas constituições anteriores uma competência anômala, atribuída ao
Poder Judiciário para solucionar os con�itos de interesse coletivo. O poder
normativo, assim instituído, não apenas aplicava o direito preexistente, mas
criava normas jurídicas dentro de determinados parâmetros. (ROMAR,
2019, p. 892).
A possibilidade da solução judicial foi mantida pela Constituição
Federal de 1988, embora nela tenha sido privilegiada a negociação coletiva
como forma de solução de con�itos coletivos, conforme previsto no artigo
114, § 2o, em sua redação original.21
A Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro de 2004, instituiu a
reforma do Poder Judiciário e trouxe consigo limitações ao poder normativo
da Justiça do Trabalho, alterando a redação do artigo 114, § 2o22. As
demandas que envolvam dissídio coletivo de natureza econômica só
poderão ser submetidas à solução judicial se ambas as partes estiverem em
consenso a esse respeito.
A disposição constitucional que prevê o comum acordo entre as partes,
para que a resolução do con�ito seja submetida à apreciação do Poder
Judiciário, passou a ser entendida como um pressuposto processual para o
aforamento do dissídio coletivo.
Outra importante alteração impõe ao Poder Judiciário o limite de
decidir apenas sobre o con�ito ajuizado e nos termos em que delineado
pelas partes, impedindo, assim, que as decisões judiciais criem novas
normas e condições de trabalho que não se re�ram ao dissídio proposto,
respeitados os dispositivos convencionados anteriormente e as condições
mínimas previstas em lei.
Essa forma heterônoma de resolução dos con�itos coletivos é evitada
pelos sistemas jurídicos que seguem a Convenção 87 da Organização
Internacional do Trabalho, tendo em vista que desvirtuam o caráter de
negociação que privilegia as peculiaridades de cada categoria e que devem
ser sopesadas pelas próprias partes envolvidas com o �m de chegarem a uma
solução legítima e exequível.
Como dito anteriormente, os sistemas jurídicos devem evitar a
devolução para o Estado do poder de decisão sobre os con�itos coletivos.
Isso porque, pode haver uma discrepância entre os critérios do órgão
jurisdicional e as necessidades especí�cas de cada categoria.
(NASCIMENTO, 2013, p. 139)
Além disso, o Estado transferiu para as partes o poder de negociar e
criar suas próprias regras como maneira de resolver os impasses inerentes às
relações que envolvam interesses, a princípio antagônicos, mas que devem
ser aproximados para conseguir estabilizar o con�ito, medida necessária
para ambas as partes.
Quando as partes resolvem devolver para o Estado esse poder, de certa
forma, admitem a sua incapacidade de exercer as operações autopoiéticas
necessárias para a estabilização do sistema, além de estancarem o
amadurecimento dos atores sociais envolvidos.
É preciso ressaltar que o legislador constituinte se preocupou em
preservar a negociação coletiva, entretanto forneceu, como opções ao seu
fracasso, a utilização de árbitros e a possibilidade do ajuizamento do dissídio
coletivo.23
O retorno do con�ito para apreciação do Estado, por meio do
ajuizamento do dissídio coletivo, deve obedecer a critério previsto na
Constituição Federal em seu artigo 114, no sentido de que as partes, por
comum acordo, precisam escolher essa via como necessária para a resolução
do con�ito.
O citado dispositivo envia a mensagem de que a Justiça do Trabalho só
pode se envolver na negociação coletiva quando ambas as partes elegerem
essa via como apropriada.24
No entanto, o papel do judiciário trabalhista foi alargando-se ao ponto
de não apenas decidir o con�ito, mesmo sem a concordância de ambas as
partes, mas além disso, desconsiderando os limites das propostas das partes
e criando regras não estabelecidas na negociação.
Esse excesso do poder normativo da Justiça do Trabalho acaba por
esmorecer a negociação coletiva, resultando numa certa comodidade dos
atores sociais que não se esforçam em chegar a um consenso.
Da mesma foram, são deixados de lado outros mecanismos de
autotutela os quais têm grande força de mobilização para obtenção de
conquistas sociais e que sequer são considerados pelos atores sociais que
preferem o caminho judicial ao amadurecimento de ideias em conjunto.
Essa interferência exacerbada do Poder Judiciário, juntamente com a
baixa adesão dos trabalhadores aos sindicatos, faz com que o sistema
coletivo do Direito do Trabalho reste fragilizado e impossibilitado de
realizar suas operações autopoiéticas de maneira e�caz à manutenção
saudável do sistema.
A força da negociação coletiva vem da unidade e não da unicidade,
pois esta última signi�ca fraqueza, estrutura burocrática e ausência da
liberdade de escolha representativa.
Por essa razão, pode-se a�rmar que o dispositivo constitucional que a
impôs acabou por criar uma aporia no sistema do Direito do Trabalho, pois
afetou a saúde sindical, quedepende de dois fatores importantes: liberdade
de escolha dos entes representativos e ampla adesão dos interessados.
O primeiro fator afeta de forma signi�cativa o segundo e impede que a
função estabilizadora do con�ito social entre o capital e trabalho seja
exercida de forma plena e e�caz pelos próprios atores envolvidos.
5.2.2 O tempo do Direito do Trabalho e o contumaz
descumprimento da legislação trabalhista
O termo tempo agrega um referencial importante na Teoria dos
Sistemas Sociais de Niklas Luhmann. Isso porque, como já dito nos capítulos
anteriores, o sistema só se mantém vivo quando consegue reproduzir a sua
diferença em relação ao ambiente.
O ambiente do sistema jurídico é o sistema social, no qual também
realizam suas operações comunicativas os sistemas econômico e político.25
A partir da a�rmação da diferença como fator essencial à existência do
sistema, a conclusão a que se chega é que, embora as operações sistemáticas
ocorram simultaneamente no ambiente social, cada uma ocorre no tempo
especí�co determinado pelas estruturas de cada sistema.
Apenas para reforçar: os sistemas sociais operam simultaneamente na
sociedade, ou seja, não há um único sistema em operação por vez, todos
devem estar operando ao mesmo tempo, porque a ausência desse
movimento signi�ca a inexistência do sistema.
Contudo, cada sistema tem um tempo diferente para realizar suas
operações comunicativas de acoplamento estrutural e de autopoiese.
Enquanto as decisões tomadas pelo sistema econômico são �siológicas,
ou seja, ocorrem numa escala temporal extremamente rápida, as escolhas
dos sistemas jurídico e político ocorrem numa escala ontogênica, isto é, o
tempo do Direito e o tempo da Política são mais longos do que o tempo da
Economia.26
Essa situação di�culta a observação que o Direito do Trabalho faz do
sistema econômico, pois o tempo em que cada sistema realiza suas
operações é muito diferente. Quando o Direito do Trabalho tenta operar no
tempo da Economia, os primeiros passos para sua destruição começam a ser
percorridos.
Além disso, o sistema do Direito do Trabalho possui uma peculiaridade
em relação ao tempo em que são realizadas suas operações autopoiéticas,
visto que elas raramente acontecem no tempo do fato.
Enquanto, no Direito Civil, um descumprimento contratual pode ser
imediatamente levado ao Poder Judiciário para que seja realizada a operação
de dizer o que é Direito e o que não é; no Direito do Trabalho, essa operação
permanece inerte durante o curso da relação de emprego, que não raras
vezes se estende por anos.
As operações autopoiéticas do Direito do Trabalho em geral são
realizadas apenas ao término da relação laboral, quando então será possível
acessar o Poder Judiciário para que seja de�nido o que é e o que não é
Direito.
Esse fenômeno ocorre por conta da dependência econômica do
trabalhador, em conjunto com a ausência de dispositivo no ordenamento
brasileiro que proíba a demissão sem motivação. Os dois fatores conjugados
têm como consequência o contumaz descumprimento das normas
trabalhistas.
Dessa forma, ainda que ciente do descumprimento da legislação
trabalhista pelo empregador, o trabalhador permanece nessa relação, pois
não tem qualquer garantia que, ao fazer valer as estruturas operacionais do
Direito do Trabalho, não será demitido e, assim, não perderá sua fonte de
sustento.
Embora o artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal preveja a proteção
da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, a
tarefa de instituir o alcance dessa proteção foi conferida ao legislador
infraconstitucional para determinar uma indenização compensatória, dentre
outros direitos.
A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho foi
aprovada no ano de 1982, na Conferência Internacional de Genebra, e teve
como marco inicial de vigência internacional o dia 23 de novembro de 1985,
chegando a ser rati�cada pelo Estado brasileiro em 5 de janeiro de 1995. Tal
documento, entre outras disposições, exige seja apontada uma causa
justi�cadora para o término da relação de emprego por parte do
empregador.
Entretanto, num ato extremamente discutível, tanto em termos formais
quanto sociais a Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho
foi denunciada pelo Estado brasileiro em 23 de dezembro de 1996; suas
disposições, portanto, não foram internalizadas pelo ordenamento pátrio.
Assim, o sistema vigente no Brasil possibilita a dispensa sem justa
causa mediante o pagamento da indenização de quarenta por cento sobre o
valor do fundo de garantia por tempo de serviço, recolhido pelo empregador
na conta vinculado do empregado, durante o contrato de trabalho mantido
entre as partes.
Não há, portanto, proteção contra a dispensa sem justa causa para o
trabalhador que quiser discutir as cláusulas do seu contrato de trabalho
durante o curso da relação de emprego, o que inibe o aforamento das ações
judiciais no momento em que há o descumprimento das normas de Direito
do Trabalho, ou seja, na vigência da prestação laboral.
Em outras palavras, no curso da relação de trabalho, se o empregador
não cumprir a legislação trabalhista, ele di�cilmente será acionado
judicialmente enquanto perdurar essa relação, e, ainda, se ao �nal for
acionado e condenado, pagará o que já deveria ter pagado no curso da
relação, sem qualquer outra penalidade.
Outro fator deve ser ressaltado: a prescrição de cinco anos a partir do
aforamento da ação trabalhista faz com que um contrato que se manteve por
dez anos, sem o respeito à legislação trabalhista, possa apenas ser discutido
no período prescricional que se refere aos últimos cinco anos laborados, ou
seja, os outros cinco anos �carão a crédito do empregador.27
Além disso, não raras vezes, é �rmado acordo perante a Justiça do
Trabalho, e os valores devidos são pagos de forma parcelada. Necessário se
faz o seguinte questionamento: o sistema colocado dessa forma é e�caz para
o cumprimento da legislação trabalhista no curso do contrato de trabalho?
A base empírica para essa resposta é obtida nos próprios registros da
Justiça do Trabalho. O número de ações trabalhistas que versam sobre
parcelas básicas do contrato de trabalho, tais como horas extras, ausência de
recolhimento do fundo de garantia por tempo de serviço, falta de concessão
do intervalo para repouso e alimentação, entre outros pedidos, demonstram
que há um contumaz desrespeito ao ordenamento jurídico trabalhista.
O relatório analítico28 da Justiça do Trabalho demonstra que no ano de
2018 foram aforadas 2.900.573 ações trabalhistas em todo o território
nacional. O relatório aponta ainda, como assuntos mais recorrentes entre os
casos novos aforados, os seguintes pedidos: aviso prévio, com 652.309
processos; multa do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, com
576.917 processos; multa de quarenta por cento incidente sobre o fundo de
garantia por tempo de serviço, com 564.128 processos; multa prevista no
artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho com 474.888 processos.
Os dados estatísticos acima demonstram que há um grande número de
processos que se referem ao término do contrato de trabalho, já que as
verbas rescisórias e as multas decorrentes do término da relação de emprego
�guram como os pedidos mais frequentes nas ações trabalhistas.
As horas extras aparecem no relatório com 339.049 processos num
universo de 2.900.573 ações, o que representa apenas onze por cento dos
pedidos formulados perante a Justiça do Trabalho no ano de 2018.
Além disso, há a tentativa de descaracterizar as relações de emprego
com contratos �rmados com pessoas jurídicas, tendo em vista a previsão
expressa da Consolidação das Leis do Trabalho no sentido de que o
empregado deve ser uma pessoa física.
Porém, apesar de o contrato formal dispor a relação do empregador
com uma pessoa jurídica, o contrato realidade carrega os pressupostos da
relação de emprego, fenômeno conhecido como pejotização.
Os dois fatores acima delineados estão intrinsicamente ligados, uma
vez que o descumprimento da legislaçãotrabalhista ocorre com maior
frequência justamente porque, no curso do contrato de trabalho, o
empregador trabalha com a expectativa de que di�cilmente será acionado
pelo trabalhador perante a Justiça do Trabalho e, após o término da relação,
poderá contar com dois fatores que o favorecem: o pagamento apenas
daquilo que já deveria ter pago no curso da relação de emprego e a
prescrição de parte do que é devido.
Esses fatores conjugados contribuem para o desestímulo do
cumprimento da legislação trabalhista.
5.2.3 As questões ideológicas
As sociedades cujo sistema econômico opera com estrutura liberal
observam nele a ideia da incompatibilidade do Direito do Trabalho
protetivo com o funcionamento e�caz do Capitalismo.
Por outro lado, os movimentos sociais para a conquista de melhores
condições de trabalho são frequentemente confundidos com a matriz
ideológica dos países socialistas. Nada mais distante, entretanto.
Os con�itos sociais promoveram um compromisso entre o capital e o
trabalho. Esse compromisso foi alcunhado de Direito do Trabalho, pois nele
estão inseridos os princípios essenciais para que o trabalho seja exercido de
forma digna, e o Capitalismo opere de forma responsável.
Entretanto, o mundo globalizado possui vários sistemas sociais com
características próprias e com diferentes expectativas sociais disponíveis
para serem selecionadas pelos sistemas operacionais que neles estão
ambientados. O ideal seria que a sociedade mundial fosse homogênea em
suas expectativas, mas tal circunstância está totalmente divorciada da
realidade.
Nos países com um Capitalismo consolidado e legislação voltada para a
concessão da máxima efetividade aos Direitos Fundamentais, as expectativas
sociais em relação à desigualdade social são menores.
No entanto, esse fenômeno só ocorre por já terem sido de certa forma
alcançados por essas sociedades os patamares aceitáveis tanto de
distribuição de renda quanto de igualdade de oportunidades, bastando o
movimento autopoiético de preservação e manutenção dos mesmos para
manter a estabilidade do con�ito.
Os Direitos Sociais e dentre eles o Direito do Trabalho, são essenciais
ao Capitalismo, pois a concessão de direitos aos trabalhadores mantém a
estabilidade do capital e atende às expectativas sociais de distribuição de
renda e igualdade de oportunidades.
Por outro lado, ocorre o oposto nos países em que houve um
desenvolvimento tardio, ou que ainda estão em desenvolvimento, pois neles
as expectativas sociais continuam voltadas para a promoção da igualdade de
oportunidades e inclusão social, patamares mínimos para alcançar a
estabilização do con�ito social.
A situação agrava-se, pois o sistema econômico de estrutura Capitalista
segue um código generalizado a nível global, ao contrário do sistema
jurídico cujo código seguido é determinado por cada Estado soberano, ou
seja, o que é e o que não é Direito é determinado e con�nado nas fronteiras
geográ�cas de cada Estado.
Ainda que se considere a existência de tratados e acordos
internacionais que se referem ao código do sistema jurídico, e que o ajudam
na sua internacionalização, a aplicação dessa linguagem está sempre atrelada
às operações autopoiéticas dos sistemas jurídicos localizados, ou seja, dos
tribunais de cada país.
Assim, o sistema econômico acaba por proporcionar a formação de
blocos comerciais globais que utilizam a mesma linguagem, e com isso, se
fortalece no que diz respeito às suas operações autopoiéticas.
A linguagem do sistema econômico produz operações comunicativas
ideológicas, no sentido de que o Direito do Trabalho impede que a força do
mercado atue em sua plenitude, e, como consequência, impede o progresso
econômico, destruindo o sistema de produção que, em tese, sustenta o
Estado.
A mensagem comunicativa do sistema econômico para a sociedade é
que as crises econômicas só podem ser resolvidas pela diminuição dos
encargos e dos Direitos Sociais para que a economia possa prosperar e
devolver os frutos à sociedade.
Entretanto, esse fenômeno acaba por aprofundar as debilidades sociais
dos países periféricos que ainda precisam de uma economia não
especulativa e voltada para a inclusão social por meio de políticas de
proteção aos Direitos Sociais dos trabalhadores.
Isso porque, nos países em desenvolvimento é preciso que ainda se
imponham mecanismos que impeçam a exploração do trabalho, que
proporcionem alguma segurança social perante o desemprego, como é o
caso do seguro desemprego, e que se fomentem as negociações coletivas
para atender às necessidades especí�cas de cada categoria de trabalhadores.
Outro fator que agrava a situação desses países é a ausência de uma
estrutura cognitiva coerente, fruto de um sistema educacional ine�caz.
Essa falta de conhecimento histórico faz com que o sistema social como
um todo, mediante as irritações dos sistemas cognitivos (fator humano),
entenda como contraponto ao Capitalismo o Comunismo, este que
obviamente fracassou nos países em que foi instituído.
Porém, entre o Capitalismo especulativo e ultraliberal e o Capitalismo
social há uma distância muito grande e, este sim, é o contraponto que
interessa. Pode-se a�rmar que o Capitalismo ultraliberal, sem os freios dos
Direitos Sociais, não é exequível sem que a Democracia seja afetada.
Isso porque, a distribuição de renda no Capitalismo não pode ser
efetuada apenas de maneira horizontal. Há que se verticalizar essa
distribuição para que se alcance, ainda que minimamente, uma estabilidade
social.
Esse efeito pode ser obtido, por exemplo, com a legislação sobre
participação nos lucros e resultados que possibilita uma distribuição dos
lucros da empresa para os trabalhadores participantes do resultado
apresentado em determinado período.29
A globalização, por certo, é uma realidade irrefutável. Pode-se
considerar esse fato como um paradoxo social na linguagem de Niklas
Luhmann, pois, ao mesmo tempo que permite a comunicação global
instantânea, a interação cultural e a aproximação social, entre tantos outros
efeitos positivos, tem como importante efeito perverso o dumping social.
A palavra inglesa dumping deriva do verbo dump, que em inglês
signi�ca esvaziar. Esse termo é muito utilizado nas relações comerciais e
re�ete a conduta empresarial na prática de preços menores que os custos da
produção com a �nalidade única de eliminar a concorrência.
Essa prática, entretanto, é realizada a curto prazo, pois a empresa
trabalha computando esse prejuízo para conseguir ser a única empresa do
mercado e, com isso, praticar preços mais altos para compensar as perdas
iniciais.
O termo dumping social aplicado nas relações de trabalho, retrata uma
prática empresarial que visa à diminuição do custo de produção mediante a
retirada de Direitos Sociais dos trabalhadores, melhorando a atratividade do
preço �nal do produto, ou seja, para o preço diminuir, o empresário busca
os lugares onde a força de trabalho tem um menor custo.
No mundo globalizado, as empresas conseguem gerenciar seus
negócios em escala global e, com isso, optam por montar suas linhas de
produção em países cujos Direitos Sociais são previstos no ordenamento em
menor escala se comparados a outros países.
Assim se explicam as empresas de telemarketing alocadas na Índia, os
produtos fabricados na China, as linhas de montagem de automóveis na
América Latina, entre outros fatos sociais que deslocaram o emprego dos
países de origem, por estes garantirem melhores condições ao trabalhador e,
com isso, um maior custo para a empresa.
Essa escolha do capital afeta o fato social trabalho, pois exerce uma
pressão para a �exibilização dos Direitos Sociais visando atrair o
investimento e os empregos de volta.
Ainda que sejam consideradas as revoluções tecnológicas que acabam
por diminuir as vagas de trabalho, a verdade é que há um período de
adaptação dos trabalhadores que viabiliza a reinserção dos mesmos no
mercado de trabalho, justamente para manutenção e desenvolvimento
desses sistemas tecnológicos.
Todavia, para que a adaptação seja e�caz, é precisoo investimento por
parte do Estado na capacitação desses trabalhadores para lidar com as novas
tecnologias.
A prática do dumping, em termos comerciais, é considerada como
concorrência desleal, sendo que a Organização Mundial do Comércio possui
políticas de condutas antidumping para estabilizar o sistema econômico dos
países integrantes dos acordos �rmados.
O grande problema se refere mesmo à falta de comprometimento do
sistema econômico com o ambiente social, porque a prática desleal de
comércio que visa à obtenção de melhor preço à custa das condições de
trabalho fere os princípios basilares da dignidade humana.
Em decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15a
Região, nos autos do processo 004930051.2009.5.15.0137, o Relator
Desembargador Jorge Luiz Souto Maior tratou desse con�ito:
DANO SOCIAL (Dumping social”). Identi�cação. Desrespeito deliberado e reiterado da
legislação trabalhista. Reparação: Indenização “ex-officio” em reclamações individuais.
Importa compreender que os direitos sociais são o fruto do compromisso �rmado pela
humanidade para que se pudesse produzir concretamente justiça social dentro de uma
sociedade capitalista. Esse compromisso, �xado em torno da e�cácia dos Direitos Sociais,
se institucionalizou em diversos documentos internacionais.30
Assim como a Organização Mundial do Comércio criou mecanismos
protetivos antidumping para que as relações comerciais restassem protegidas
de condutas desleais de concorrência, a Organização Internacional do
Trabalho tem como relevante função o estabelecimento de patamares
protetivos dos trabalhadores com o �m de evitar a mercantilização do
trabalho.
Por outro lado, o sistema político dos países periféricos tem como
protagonistas as elites políticas. Isso é claramente visível no caso brasileiro.
Essas elites disputam os escassos recursos estatais para realizarem os
seus programas. Se a força política dominante está voltada para o sistema
social, atenderá as expectativas comunicadas por este sistema. Por outro
lado, se estiver conectada com o sistema econômico liberal, atenderá as
demandas deste e não daquele.
De certo modo, a sociedade, por meio de suas operações
comunicativas, deve in�uenciar essa agenda política. Isso será possível
mediante o exercício do poder social atrelado a atores sociais coletivos que
possuam maiores chances de formar e mudar a realidade, bem como cunhar
uma agenda política que atenda às demandas sociais. Essa é a ideologia
democrática.
O sistema ideológico não precisa e nem deve ser eliminado da
sociedade, é necessário apenas que suas operações não sejam realizadas
dentro dos sistemas econômico e jurídico e sim, por eles selecionadas e
adaptadas às suas operações autopoiéticas, sem que haja a corrupção dos
códigos sistemáticos de cada um deles.
O sistema social lança como expectativa que a inclusão social é um
fator relevante para sua estabilidade. O sistema econômico precisa
selecionar essa demanda social e considerá-la em sua estrutura, tendo em
vista que ele não sobrevive por si só. Ele necessita do ambiente (da
sociedade) para se manter em operação e, portanto, há que respeitar esse
acoplamento estrutural com a sociedade no decorrer de suas operações
autopoiéticas.
Como resolver esse paradoxo?
Ë preciso estabelecer que a estrutura do sistema econômico não pode
considerar a ideologia do lucro a qualquer preço; da mesma forma, não
pode atuar apenas como sistema especulativo de mercado, e, ainda, não deve
operar em ideologia contrária aos Direitos Sociais, pois assim destruirá o
ambiente e os demais sistemas.
O sistema econômico precisa realizar suas operações autopoiéticas de
forma a propiciar uma distribuição de renda compatível com os patamares
civilizatórios de dignidade humana, bem como com a diminuição da
desigualdade social, fatores sem os quais o seu entorno será destruído, e sem
ele o sistema também perecerá.
Em suma, não há como promover um sistema Capitalista sustentável,
do ponto de vista da sociedade, sem um acoplamento com o sistema político
que determine algumas regras que visem frear o sistema econômico do seu
viés exploratório e especulativo.
O sistema econômico não consegue caminhar sozinho se o objetivo é
manter a sociedade como sistema ambiente. A simples estabilidade do
mercado não tem o poder de manter estável o sistema social que não
conseguirá realizar suas operações autopoiéticas e, com isso, estará fadado à
destruição.
O Estado Social, tampouco, conseguiu eliminar as causas das carências
sociais, compensando apenas parcialmente a desigualdade social provocada
pelo Capitalismo.
Entretanto, ainda que duvidoso, o Estado Social não conseguiu ser
substituído por uma alternativa que ao menos minimizasse os efeitos
perversos da má distribuição de renda e da desigualdade de oportunidades.
Em síntese, o sistema social precisa de uma dose correta de serviços
prestados pelo Estado que ao mesmo tempo sejam compatíveis com o
sistema econômico de livre mercado. Para a estabilidade social, é preciso um
passo à frente no reconhecimento da necessidade dos Direitos Sociais pelo
capital, no que Clauss Offe chamou de “sociedade auto-su�ciente de bem-
estar”. (OFFE, 1989, p. 126).
19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RCL 35.540. Relator Ministro Luis Roberto Barroso. Disponível
em http://www.stf.jus.br. Acesso em 19.09.2019
20 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Artigo 611 “Convenção Coletiva de Trabalho é o
acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias
econômicas e pro�ssionais, estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas
representações, às relações individuais de trabalho.
§1º É facultado aos sindicatos representativos de categorias pro�ssionais celebrar Acordos Coletivos
com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de
trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações do trabalho.”
21 BRASIL. Constituição Federal. Art 114 § 2º: “Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à
arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do
Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais
mínimas de proteção ao trabalho”. Redação anterior à Emenda Constitucional 45/20014
22 BRASIL. Constituição Federal. Art. 114 § 2º: “Recusando-se qualquer das partes à negociação
coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de
natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o con�ito, respeitadas as disposições
mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas, anteriormente.”
23 BRASIL. Constituição Federal. Artigo 114, § 1º “Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão
eleger árbitros”.
24 BRASIL. Constituição Federal. Artigo 114 § 2º: “Recusando-se qualquer das partes à negociação
coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de
natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o con�ito, respeitadas as disposições
mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.”
25 Optamos em citar apenas os sistemas mais relevantes para o presente trabalho, porém, a título de
aclaramento das ideias de Niklas Luhmann, a sociedade é o ambiente de todos os sistemas que nela
operam: Religião, Mídia, Educação, Política, entre outros.
26 Conforme as bases biológicas do conhecimento instituídas por Francisco Varela e Humberto
Maturana, há uma escala temporal dos sistemas que vai desde o tempo �siológico, representado
pelas transmissões neurais, cicatrização do corpo e digestão do alimento, até o tempo da �logênese
que representa os acontecimentos sistemáticos que levam milhões de anos, tais como a extinção das
espécies, a formação das galáxias, etc. O tempo intermediário seria a ontogênese que representa a
gestação, o envelhecimento, isto é, o tempo dos seres vivos no mundo. (GUERRA FILHO e
CÁRNIO,2013, p. 244)
27 BRASIL. Constituição Federal. Art. 7º “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIX – ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco
anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato
de trabalho.”
28 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em http://www.tst.jus.br/documents/
relatório+analitico+2018. Acesso em 30 de julho de 2019.
29 No Brasil a participação nos lucros ou resultados da empresa está prevista na Constituição Federal
artigo 7º, inciso XI, regulada pela Lei 10.101/2000. O artigo 611-A, inciso XV, da Consolidação das
Leis Trabalhistas, incluído pela Lei 13.467/2017 dispõe que as convenções ou acordos coletivos que
dispuserem sobre a participação nos lucros ou resultados da empresa têm prevalência sobre a lei.
30 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região Disponível em: https://www.trt-15 jus
brasil.com.br/jurisprudencia/21586812/recurso-ordinario. Acesso em 15/09/2019.
O
6 AS EXPECTATIVAS SOCIAIS E A
REFORMA TRABALHISTA
INTRODUZIDA PELA LEI N.
13.467/2017 COMO FORÇA
DESTRUIDORA DO DIREITO DO
TRABALHO
sistema social, como ambiente, e os demais sistemas que nele coexistem
produzem operações comunicativas, denominadas acoplamento estrutural,
que denotam a abertura cognitiva do sistema em relação ao entorno.
As considerações sobre os sistemas abertos estabelecem as formas
como devem acontecer esse intercâmbio entre sistema e meio. Sendo a
teoria luhmanniana híbrida, isto é, os sistemas são fechados para suas
operações de reprodução diferencial e abertos para estímulos cognitivos, há
que se estabelecer de que forma ocorrem esses inputs e outputs, que na
língua inglesa signi�cam entradas e saídas.
É preciso ressaltar que essa operação sempre é selecionada pelo
sistema, ou seja, o lado interno da forma seleciona no ambiente aquilo que
lhe faz sentido para estabelecer a operação comunicativa.
Como o sistema jurídico trabalha com o código binário do lícito/ilícito,
ou conforme estabelecido na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas
Luhmann, o que é Direito e o que não é Direito, somente ele pode
determinar suas estruturas internas, pois é impossível ao entorno realizar
essa operação seletiva.
Dessa forma, tanto o input quanto o output são determinados pelo
sistema e não pelo meio.
A sociedade mantém à disposição dos demais sistemas uma série de
possibilidades que representam suas expectativas em relação aos sistemas
nela ambientados. Os sistemas observam a grande quantidade de elementos
presentes no ambiente e selecionam o input. Esse estímulo precisa ser
transformado em informação mediante uma operação interna que deve
reproduzir o seu código diferencial, o resultado dessa operação é o output.
Na linguagem de outros sistemas cientí�cos, podem-se encontrar
preceitos similares aos luhmannianos, como, por exemplo, a condição e o
resultado dos sistemas biológicos, o estímulo e a resposta dos sistemas
psíquicos e, na Física, a lei de ação e reação. Entretanto, os preceitos são
similares e não idênticos já que as estruturas sociais são mutáveis, o que leva
a respostas diferentes, dependendo da estrutura selecionada naquele
momento.
As expectativas sociais são cíclicas, e as operações comunicativas
seguem esse mecanismo de autorrecursividade do sistema em movimento,
ou seja, ele está sempre se modi�cando e evoluindo. Essa constatação
justi�ca o alto grau de complexidade da sociedade em face do número de
possíveis relações, acontecimentos e processos. (LUHMANN, 2005, p. 178)
Um exemplo dessas operações ocorre com as decisões judiciais. O
sistema jurídico seleciona um estímulo no ambiente: a propositura de uma
demanda acerca de determinado fato que o sistema social não conseguiu
resolver.
Esse acoplamento estrutural faz sentido para o lado interno da forma
que conseguirá se reproduzir a�rmando o que é lícito e o que é ilícito na
relação selecionada. O sistema jurídico, por meio de suas operações
autopoiéticas de contraditório, ampla defesa, produção de provas e
veri�cação em suas estruturas, proferirá uma sentença que, obedecendo ao
seu código interno, produzirá mais Direito, ou seja, manterá o referencial de
diferença em relação ao ambiente.
O ajuizamento de uma ação trabalhista é um dos elementos
selecionados pelo sistema jurídico para realizar o acoplamento estrutural
com o sistema social (ambiente). O sistema jurídico, portanto, selecionou
atender essa expetativa social, qual seja, a resolução dos con�itos propostos
mediante uma ação judicial.
As escolhas internas em relação à resolução da demanda devem seguir
as bases estruturais do sistema jurídico, para que o resultado dessa operação,
ou seja, a decisão judicial a ser proferida, produza mais Direito.
A condição para sua coerência sistêmica é replicar a linguagem do
Direito. Se reproduzir outra linguagem, que não corresponda ao seu código
diferencial, signi�ca que o sistema está corrompido.
Num exemplo mais amplo, pode-se citar a expectativa social de uma
melhor distribuição de renda. Essa expectativa �cará no sistema ambiente
até que um de seus sistemas operacionais a escolha como operação
comunicativa. O sistema que por sua vez escolher essa possibilidade, ao
invés de outra, passará a realizar suas operações internas de maneira a
processar as informações decorrentes dessa seleção e com elas realizar suas
operações autopoiéticas de modo a estabilizar essa expectativa.
No funcionamento saudável do sistema social, essa seria a proposta
adequada à estabilização dos sistemas, que sempre selecionariam o
acoplamento estrutural virtuoso para realização das suas operações internas,
com o objetivo de se manterem estáveis e, com isso, preservarem a
estabilidade do sistema ambiente: a sociedade.
Entretanto, no primeiro capítulo já foi dito que, à exceção do
acoplamento estrutural entre o sistema e o ambiente, todo o resto exerce
uma força destruidora do sistema.
Assim, embora o acoplamento estrutural deva ser fruto de uma seleção
extremamente cuidadosa, a aplicação empírica da Teoria dos Sistemas
Sociais demonstra que nem sempre essa operação comunicativa ocorre de
maneira a preservar a estrutura do sistema, tendo em vista que os sistemas
por vezes perdem a capacidade de selecionar no ambiente aquilo que lhes
favorece a autopoiese.
Para melhor demonstrar o exposto anteriormente, pode ser citado o
problema central da sociedade brasileira. É preciso reconhecer como
premissa: o sistema econômico da América Latina é um sistema periférico,
isto é, decorre de um processo de industrialização tardio e de um
Capitalismo desordenado que nessa região foi implementado.
Há uma resistência de alguns setores do ambiente social brasileiro em
reconhecer que as operações autopoiéticas da sociedade brasileira não
atingiram o nível de estabilidade em relação ao mundo globalizado. Essa
desestabilidade social decorre do passado colonial, escravagista e ditatorial
brasileiro que foi criando débitos sociais os quais precisam ser honrados
para que se consiga uma sociedade minimamente estável.
Esse reconhecimento é ponto estratégico para compreender as
debilidades do sistema social brasileiro, que não consegue sobreviver a um
sistema econômico que não selecione as bases sociais para realizar suas
operações internas. Pelo menos, não nesse tempo de operação.
Os sistemas sociais mundiais não são homogêneos e não tendem à
homogeneidade de forma espontânea, ou seja, os países desenvolvidos
tendem a alcançar a estabilidade por meio das operações estruturais que já
possuem como núcleo essencial uma igualdade de condições.
No entanto, os países em desenvolvimento, ainda não conseguem
replicar essa igualdade social sem que haja uma mudança estrutural no
núcleo do seu sistema. Ou ainda, sem a correta seleção do acoplamento seja
estrutural que o estimule a rever suas estruturas, uma vez que, ao reproduzir
a situação imediatamente anterior, continuarásempre replicando a
desigualdade.
O processo de globalização, embora importante e irreversível, causa
uma irritação nos sistemas sociais de maneira geral, pela desigualdade de
estruturas que existe em cada um deles e pela difícil reversão da situação dos
países que ainda não alcançaram o desenvolvimento e continuam
estagnados em suas operações autopoiéticas, replicando a desigualdade que
estruturalmente, neles se instalou.
No caso brasileiro, resta impossível o alcance de uma situação de
igualdade com outros sistemas sociais mais avançados, se não houver, em
certa medida, a intervenção do Estado na criação e na manutenção dos
Direitos Sociais.
A globalização exerce um efeito perverso no sistema social brasileiro,
que sequer chegou aos patamares da igualdade estruturada nos países
desenvolvidos, não só na forma de previsão legal, mas sobretudo na
concretude dessa realização, e já retorna à diminuição dos seus Direitos
Sociais.
O sistema social brasileiro precisa de uma análise histórico-cultural
interna, essencial para conseguir realizar suas operações a partir de suas
estruturas e linguagem, capazes de produzir uma evolução não corruptiva
do sistema. É evidente que as experiências externas são importantes fontes
de análise interna para a tomada de decisões operacionais autopoiéticas.
Porém, é preciso que esse estímulo seja avaliado na linguagem do
sistema social brasileiro, o que não tem sido feito.
As experiências externas têm sido aplicadas sem a devida tradução para
a linguagem do sistema social brasileiro com consequências desastrosas que
podem levá-lo à sua gradativa destruição, consubstanciada no retrocesso
social com perda de suas características democráticas duramente
conquistadas.
É o caso da reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467, de 13 de
julho de 2017, que será analisada no seu aspecto destrutivo no presente
capítulo.
De início, as ideias reformadoras vieram atreladas e foram anunciadas
para a sociedade como a única alternativa para sair da crise econômica
brasileira. O cenário social em 2015 era de 17,4% de desempregados que
estão nesta situação a mais de dois anos. Já em 2019, essa porcentagem
avançou para 24,8%, o que corresponde a 3,3 milhões de pessoas
desocupadas por um período superior a dois anos.31
Os dados ora mencionados, trazem a si atrelados, uma grande questão:
as crises econômicas, fabricadas ou não, causam um descompasso no
mercado de trabalho, gerando um número assustador de desempregados.
Esse contexto muda a expectativa social que não mais está preocupada
com a melhoria das condições sociais de seus cidadãos, já que eles sequer
têm renda, e passa a deixar como expectativa, à disposição dos demais
sistemas, uma melhora no desempenho econômico como meio e�caz para
inserir essa massa de desempregados no mercado de trabalho.
O sistema econômico passa a protagonizar as operações comunicativas
de acoplamento estrutural com a sociedade, prometendo-lhe a melhora da
crise e a inclusão social mediante medidas restritivas de Direitos Sociais, o
que só pode ser feito pelo sistema político, que por sua vez observa esse
cenário e passa a selecionar no ambiente os elementos que, no seu entender,
atenderão a essa perspectiva.
A rapidez da reação econômica contrasta com o tempo dos sistemas
político e jurídico, passando a sociedade a estreitar o seu acoplamento com
o primeiro por representar a linguagem mais próxima de sua necessidade,
qual seja, ter ou não ter. Essa linguagem está ligada à própria subsistência da
pessoa humana, que não consegue obter suas necessidades básicas sem estar
incluída num sistema social organizado.
A partir daí, a sociedade volta sua expectativa para o sistema político,
deixando disponível no ambiente a perspectiva de atender às demandas
econômicas visando incluir as pessoas no mercado de trabalho e, com isso,
estabilizar-se novamente como sistema.
O sistema político, por sua vez, corrompido pelos interesses
econômicos envolvidos, não reproduz sua operação autopoiética atrelada
estruturalmente à Constituição Federal e desenvolve uma legislação que não
condiz com o sistema constitucional, social e democrático do Estado
brasileiro, mas que atende ao sistema econômico em suas demandas, na
tentativa de minimizar os efeitos da crise.
E, por �m, as medidas chegam ao sistema jurídico por meio do
acoplamento estrutural com o ordenamento formulado pelo Poder
Legislativo, parte integrante do sistema político.
No entanto, o desenho da corrupção sistêmica resta agora bem
delineado, tendo em vista que, em vez de o ordenamento reproduzir os
princípios constitucionais aos quais os sistemas jurídico e político estão
acoplados estruturalmente, reproduz a linguagem do sistema econômico.
Porém, as demandas do sistema econômico não cumprem o prometido,
ou seja, embora o sistema econômico tenha sido atendido em suas
expectativas, a crise não se dissipou, gerando um círculo vicioso de
deterioração da sociedade.
Por outro lado, o sistema político está corrompido pelos interesses
econômicos e não há uma formação coesa para seleção das demandas
sociais, encontrando-se a própria sociedade dividida em suas expectativas.
A complexidade é tanta que os sistemas perdem a capacidade de selecionar
aquilo que deveria ajudar de forma saudável a sua reprodução interna.
Essa consequência, que não é exclusividade brasileira, já estava prevista
na teoria desenvolvida por Niklas Luhmann, que, ao �nalizar a sua obra
Direito e Sociedade, já intuía que o único modo de estabelecer uma
estabilidade global seria a implementação de um sistema social universal
capaz de fazer frente a essa amplitude de atuação do sistema econômico.
O embate entre o sistema econômico e o sistema social provoca
irritações constantes nos sistemas político e jurídico, apenas para citar os
dois mais relevantes, pois os re�exos se fazem presentes em todos os
sistemas ambientados na sociedade.
Há que se ressaltar que, no atual momento da sociedade, o sistema da
mídia e o sistema religioso têm exercido forte in�uência nas decisões
políticas e jurídicas. Entretanto, não se faz pertinente essa análise neste
momento, para que não seja desvirtuado o caminho do presente trabalho.
Iniciando pelo sistema político, percebe-se que o sistema econômico já
exerceu sua força corruptiva com o �nanciamento de projetos de lei,
interessantes ao capital, os quais �zeram com que a seleção do sistema
político priorizasse o econômico em detrimento do atendimento das
expectativas do sistema social. E o fez apoiado por parte da sociedade que de
alguma forma, não se sente confortável com a inclusão social das classes
menos favorecidas e com as quais, repise-se, há um débito social que precisa
ser honrado.
Essa inclusão só é possível mediante o implemento de políticas de
focalização direcionadas para esses grupos, as quais promovam a sua
inclusão, o que pode ocorrer de diversas formas, mas, principalmente, pela
promoção do trabalho digno e decente.
A situação, como colocada, acaba por afetar o sistema jurídico, posto
que as leis fazem parte do seu acoplamento estrutural com o sistema
político, e, portanto, alteram sua estrutura e o obrigam a operar de forma a
reproduzir o que é Direito na linguagem interna.
A perspectiva constitucional do Direito, principalmente após a
Constituição Federal de 1988, elevou vários Direitos Sociais à categoria de
Direitos Fundamentais, e o Direito ao trabalho passou a ter enfoque
perceptível em vários artigos constitucionais.
O Direito do cidadão ao trabalho deve conceder-lhe a possibilidade de
trabalhar para promover o seu sustento e o de sua família, entretanto há que
se atender, nessa concessão, ao primado da dignidade humana.
Assim, a inclusão proposta pelo sistema econômico nem sempre condiz
com a inclusão social da linguagem jurídica.
Essa é a linguagem do Direito, como sistema funcionalmente
diferenciado da sociedade, no qual as operações internas são, ou deveriam
ser, autorreferenciais utilizando-se do código conforme o Direito/não
conforme o Direito. (LUHMANN, 2005,em todas as ciências,
devidamente adaptadas ao objeto de pesquisa, proporcionam uma análise
com melhores recursos teóricos e constatações empíricas.
Por essa razão, a presente análise do Direito do Trabalho utiliza essa
visão globalizante, proposta na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas
Luhmann, para, inspirada nos sistemas biológicos, descrever e analisar esse
subsistema jurídico em sua função imunológica.
A construção teórica propõe uma nova concepção da sociedade,
partindo da diferenciação entre o que é sistema e o que não é sistema para
delimitar como unidade suprema de referência do sistema social o mundo.
Não há nada com o que se possa interagir por meio de operações
comunicativas fora dele. Portanto tudo o que acontece, em se tratando de
sistemas sociais, acontece no mundo.
O sistema é uma forma diferente do seu entorno. Ele existe a partir de
sua capacidade de se distinguir do que está fora dele. A partir dessa
distinção há o sistema (forma) e o ambiente (entorno).
As formas podem produzir novas distinções, criando, assim, os
subsistemas. Nessa hipótese, o ambiente será também um sistema. Por
exemplo, o Direito é um sistema que possui em seu entorno outro sistema, o
Social. Nessa perspectiva, a�rma-se que o mundo é o ambiente da
sociedade, e ela é o sistema ambiente dos sistemas jurídico, político,
econômico, entre tantos outros que nela operam.
Portanto, o primeiro elemento importante é o reconhecimento da
diferenciação entre o que é sistema e o que é ambiente, ainda que esse
ambiente seja outro sistema.
Para esse entendimento, Luhmann utiliza o termo “forma”, referindo-se
a um modelo ordenado e organizado (sistema) que se diferencia de um todo
(ambiente), de modo que o lado interno da forma é o sistema, e tudo o que
está para fora da forma é o ambiente.
Esse princípio fundamental da teoria de Luhmann é o ponto de partida
para “explicar tudo a partir dessa distinção, entre o que pertence a
determinado sistema e o que está fora, no ambiente circundante, como
elemento de outros sistemas - ou não”. (GUERRA FILHO, 2018, p. 371)
Uma forma diferenciada, ou seja, um sistema, deve ser dotado de
organização interna com características próprias que o mantenham
uni�cado, para que não se dissipe no ambiente. Para tanto, precisa respeitar
sua estrutura que abriga os seus elementos centrais e essenciais à sua
existência.
Conforme o sistema vai se tornando mais complexo, mais
diferenciações vão ocorrendo para que a forma consiga organizar-se
internamente. A diferenciação é uma forma do sistema lidar com a
complexidade do ambiente, onde há um número muito elevado de
possibilidades e elementos com os quais não consegue lidar ao mesmo
tempo. Por essa razão, a forma cria uma diferenciação e seleciona as
possibilidades com as quais consegue lidar, internamente, sem se corromper.
Como exemplo do processo de diferenciação sistemática pode-se
apontar o sistema do Direito que se diferenciou do sistema da Moral, pois
não conseguiria realizar suas operações autopoiéticas se considerasse todos
os elementos e as possibilidades desse outro sistema. As decisões sobre o que
é Direito e o que não é Direito estariam corrompidas pelos elementos da
Moral. Após se diferenciar, o sistema jurídico precisou realizar sua
organização, criando, então, seus subsistemas, a partir de diferenciações
internas.
A complexidade do ambiente será sempre maior do que a
complexidade do sistema; por essa razão, é necessário que o sistema
selecione o que para ele faz sentido, descartando aquilo com o que não
consegue lidar naquele momento. O sistema, portanto, deve construir sua
complexidade interna, com a qual consegue lidar sem se corromper.
A parte do ambiente selecionada pelo sistema constitui a operação
comunicativa, denominada acoplamento estrutural, responsável por
abastecer o sistema com as irritações. Estas desenvolvem um processo de
informação que será realizado dentro do sistema, ou seja, a comunicação é
decodi�cada na parte interna da forma e nunca fora dela, pois precisa
considerar a linguagem do sistema.
O sistema constrói a informação a partir da seleção que realizou em
relação ao ambiente por meio da operação de acoplamento estrutural. A
comunicação, ao ser decodi�cada, deve considerar as estruturas internas do
sistema.
Por essa razão, Luhmann a�rma que a comunicação é improvável, mas
acontece, apesar da improbabilidade que a reveste, posto que, para a Teoria
de Sistemas Sociais, a operação de comunicação não pode ser entendida
como uma simples transmissão de informações.
Ao contrário, a comunicação ocorre primeiramente com a seleção
realizada pelo sistema, que, ao observar o seu entorno, escolhe uma das
possibilidades comunicativas disponíveis no ambiente.
Após essa seleção, o sistema precisa decodi�car essa possibilidade com
suas operações internas, transformando-a numa informação. Se essa
informação �zer sentido para o sistema, a operação comunicativa terá de
fato se realizado; caso contrário, terá havido uma simples percepção.
Entre a forma do sistema e o seu núcleo, existe uma camada periférica
que entra em contato com ambiente e com os demais sistemas ali existentes.
A camada periférica do sistema é delimitada por ele e não pelo ambiente. A
manutenção dessa fronteira da forma só é possível enquanto o sistema
conseguir se auto organizar e se reproduzir, a partir das operações de
acoplamento estrutural e autopoiese.
A partir dessa diferenciação entre o que é sistema e o que é ambiente, o
primeiro precisa realizar as operações que reproduzam essa diferença, de
modo a preservar sua estrutura essencial e com isso garantir a sua
continuidade.
Essa reprodução precisa ser autorreferencial sob pena de, não o sendo,
levar o sistema ao colapso, pois não reproduzirá a diferença necessária a
evitar sua diluição no entorno.
A operação que replica a diferença foi denominada operação
autopoiética, pois reproduz aquilo que o sistema selecionou como estrutura.
Como exemplo desse tipo de operação, que ocorre também no
ambiente natural, pode-se citar a reprodução celular dos sistemas biológicos
a partir do DNA de determinado indivíduo. A reprodução sempre replicará
a estrutura do código genético, fazendo com que aquele indivíduo se
diferencie do seu entorno. Se a célula se reproduzir de maneira corrompida,
sem considerar seu código genético, o indivíduo adoece, seu sistema
biológico pode entrar em colapso e desaparecer, isto é, perder a capacidade
de continuar vivo.
Da mesma forma, esses seres vivos podem receber uma irritação
externa com a qual não consigam lidar, como, por exemplo, um vírus
agressivo que o sistema imunológico não consiga neutralizar e combater. O
resultado também é o perecimento do sistema biológico.
A Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann propõe que o mesmo
fenômeno acontece com a sociedade. Os sistemas sociais não estão,
portanto, divididos como partes de um todo, pois não há uma coordenação
por um sistema maior. Há apenas a diferenciação entre o que é sistema e o
que é ambiente. A sociedade é o sistema ambiente na qual operam os demais
sistemas tais, como a Economia, a Política, o Direito, a Religião, a Educação,
a Moral, entre outros.
Para melhor desenvolver essa ideia, é preciso estabelecer que há uma
Teoria Geral dos Sistemas, na qual estão incluídos os estudos cientí�cos
sobre máquinas, organismos, sistemas psíquicos e sistemas sociais. O recorte
da teoria luhmanianna se ocupou em descrever o funcionamento apenas dos
sistemas sociais.
Por essa razão é importante ressaltar a posição do indivíduo como
sistema psíquico. Para a Teoria dos Sistemas Sociais, a pessoa natural está no
entorno do sistema social e não no interior dele.
Com a concepção do Homem1, como um sistema psíquico, houve uma
nova proposta de estudo da sociedade que contrariava e superava o método
de descrição cientí�ca do pensamento humanista, estruturado na cisão entre
um sujeito observador e o objeto observado.
Para Luhmann, a observação, na forma como concebida pelo
humanismo, não é realizada de formap. 53).
Dessa forma, a expectativa social da diminuição do desemprego
precisa, quando selecionada pelo sistema político, atender ao que está
previsto na Constituição Federal.
No entanto, não é isso que acontece. A reforma trabalhista foi
elaborada visando atender o sistema econômico, com poucas intervenções
que realmente retratam o Direito do Trabalho.
Para Luhmann, o sistema do Direito, assim como os demais sistemas
sociais, tem por base os estados anteriores de suas operações para dar
sequência às suas operações presentes. Ressalte-se que esse estado anterior é
bem próximo do presente, formando uma sequência de operações
enclausuradas que reproduzem a diferença e replicam o código do Direito.
Entretanto, esse passado principiológico do Direito do Trabalho foi
afetado pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, que alterou de forma
considerável algumas premissas importantes para o diferencial sistêmico
desse subsistema jurídico.
Para melhor compreensão dessa força destruidora, é preciso analisar o
contexto social da reforma trabalhista.
6.1 A reforma trabalhista e a corrupção do
sistema
A reforma trabalhista, normatizada pela Lei 13.467, de 13 de julho de
2017, alterou substancialmente a Consolidação das Leis do Trabalho.
As alterações foram de tal monta que as estruturas diferenciais do
Direito do Trabalho restaram abaladas. O princípio protetor, principal
matriz de diferenciação do subsistema trabalhista, foi subvertido, e as
consequências dessa realidade podem desestruturar a essência do sistema
jurídico trabalhista.
Numa análise, a partir da Teoria dos Sistemas Sociais, pode-se a�rmar
que há uma força no ambiente, no qual o Direito do Trabalho está inserido
que não se acopla às estruturas desse subsistema jurídico. Essa força é
exercida pelo con�ito entre o capital e o trabalho.
O sistema econômico brasileiro não produz um acoplamento estrutural
com o sistema social de maneira a preservar os Direitos Sociais, mas, ao
contrário, exerce força de diminuição desses direitos, apregoando um livre
sistema econômico, incompatível com a garantia de trabalho decente e com
a dignidade da pessoa humana.
Essa ausência de acoplamento funciona como uma força destruidora da
essência do Direito do Trabalho, e tal consequência ocorre no sistema
global, porém com efeitos mais alarmantes para os países periféricos como é
o caso do Brasil.
Isso porque, a reforma trabalhista proposta pela Lei 13.467, de 13 de
julho de 2017, descon�gurou parte da diferença do Direito do Trabalho,
dentro do sistema jurídico, que fora construída a partir de uma
racionalidade diferente do Direito Civil, na qual se protege (ou protegia)
uma relação desigual, baseada na troca entre o capital e o trabalho.
Essa relação é considerada desigual porque, de um lado está o capital,
que visa à produção e ao aumento do patrimônio; do outro, está a força de
trabalho que negocia parte do seu tempo e de sua força física ou intelectual
em favor de outrem. Em outras palavras, dá um pouco ou muito de si, como
condição de sobrevivência.
Ao tratar o trabalhador como sujeito capaz de negociar as condições de
trabalho numa relação na qual, de um lado, está o capital e, do outro, a
sobrevivência, parece restar abalado o pilar do Direito do Trabalho que é
proteger essa assimetria relacional.
O caput do artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê a
formação das relações contratuais de trabalho, permitindo a livre
estipulação das cláusulas contratuais das partes interessadas, desde que não
contradigam as disposições de proteção ao trabalho, os contratos coletivos
que lhe sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes.
O dispositivo mencionado confere a liberdade contratual entre as
partes, garantindo, entretanto, sejam mantidos os patamares legais de
proteção ao trabalho para os quais o trabalhador, individualmente
considerado, não tinha poderes de negociar, por justamente ser reconhecido
pelo sistema o desequilíbrio dessa relação.
Tal dispositivo revelava a preocupação do legislador no sentido de
manter o contrato de trabalho numa situação de equilíbrio, evitando que
direitos fossem subtraídos por conta de melhores desempenhos �nanceiros.
O legislador, à época, não excluiu do protetivo legal nenhum
trabalhador por entender que a proteção se refere à relação de trabalho e
não à condição individual de cada um. Entretanto, a Lei 13.467, de 13 de
julho de 2017, acrescentou o parágrafo único ao artigo 444 para excluir
dessa proteção o empregado que possua nível superior e que perceba salário
mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do
regime Geral da Previdência Social.32
A primeira corrupção sistemática, a ser analisada, refere-se a uma das
operações estruturantes do Direito do Trabalho: a hipossu�ciência.
Como já estabelecido no quarto capítulo, o Direito do Trabalho foi
alicerçado no desequilíbrio de posições entre o empregador e o trabalhador
as quais resultam numa assimetria do poder de negociação entre os atores
sociais envolvidos, ou seja, a desigualdade que ocorre na relação de trabalho
não é uma desigualdade econômica, mas posicional.
Essa é uma grande inversão na essencialidade do Direito do Trabalho.
A necessidade de subsistência humana independe do nível de escolaridade e,
da mesma forma, não está atrelada ao valor dos recebimentos salariais.
A regra protetiva decorre de uma fragilidade no exercício da
autonomia da vontade do trabalhador e em nada se relaciona aos critérios
econômicos ou cognitivos, mas, essencialmente, ao posicionamento de
dependência econômica para manutenção de sua subsistência.
Dessa forma, se o trabalhador passa a ter essa capacidade negocial
individual, deixa de ser necessária a diferenciação que alicerça o sistema do
Direito do Trabalho, que é, justamente, corrigir uma relação assimétrica.
Pode-se argumentar que alguns trabalhadores ainda estariam
protegidos e, portanto, o sistema do Direito do Trabalho não estaria
corrompido. Mas o argumento não se sustenta, uma vez que, há uma
confusão entre os termos hipossu�ciência e vulnerabilidade. A primeira, no
caso do Direito do Trabalho, é decorrente da relação entre duas partes
desiguais, a segunda se consubstancia numa condição pessoal e, portanto,
apurada de forma subjetiva.
Quando o legislador opta por excluir uma parte dos trabalhadores com
base em suas condições econômica e cognitiva, passa a tratar a
hipossu�ciência de forma subjetiva, o que não condiz com a estrutura
essencial do sistema do Direito do Trabalho
Conforme o acoplamento constitucional, sobre o qual foi construída a
estrutura do sistema jurídico trabalhista, a aplicação protetiva do Direito do
Trabalho deve ser aplicada aos trabalhadores em geral para a melhoria de
sua condição social, sem qualquer exclusão �rmada em critérios subjetivos.
A proteção da relação de trabalho restou corrompida. O parágrafo
único do artigo 444 não pertence ao sistema do Direito do Trabalho, pois
sua linguagem é de exclusão de direitos. Ainda que seja reconhecida sua
validade formal normativa; do ponto de vista dos sistemas diferenciais, não
é uma norma de Direito do Trabalho, pois não replica sua essência.
Outra fonte de corrupção sistêmica, provocada pela reforma
trabalhista, encontra-se no artigo 611-A33 da Consolidação das Leis
Trabalhistas, pelo qual as convenções e acordos coletivos têm prevalência
sobre a lei quando dispuserem sobre os assuntos tratados nos incisos I a XV.
A estrutura diferencial do Direito do Trabalho afetada é o caráter
sinalagmático do contrato laboral.
Há muito, a doutrina e a jurisprudência já discutiam a possibilidade da
prevalência do negociado sobre o legislado, mas a discussão sempre
considerou os limites jurídicos da negociação coletiva para afastar normas
imperativas estatais.
Na análise da negociação coletiva, sempre foi avaliado o sistema de
contrapartida em relação à negociação de um direito. Assim, havia a
preservação do caráter sinalagmático do contrato de trabalho.
O patamar mínimo civilizatório, tratado naConstituição Federal, as
normas estabelecidas em tratados e convenções internacionais dos quais o
Brasil fosse signatário, bem como as normas infraconstitucionais relativas à
saúde e segurança do trabalhador e bases salariais mínimas eram imposições
limitantes à negociação coletiva, tendo em vista que, reconhecidamente,
eram tratados como direitos indisponíveis.
Já se consegue estabelecer que o mencionado artigo quebrou a
essencialidade do Direito do Trabalho mais uma vez.
Isso porque, permite a escolha do grau de insalubridade do ambiente
de trabalho, bem como a prorrogação da jornada em ambientes insalubres, o
que por si só já consegue imprimir o prejuízo à saúde do trabalhador.
A possibilidade das alterações de jornada de trabalho, embora com a
limitação da jornada constitucional, também desconsidera as peculiaridades
das jornadas especiais reduzidas pelo legislador, bem como a troca dos
feriados e a diminuição dos intervalos, que afetam os períodos de descanso
do trabalhador.
As normas que permitem a negociação da jornada de trabalho, bem
como os intervalos e períodos de descanso, poderiam ser admitidas como
integrantes do sistema jurídico trabalhista, não fosse o disposto no parágrafo
segundo do artigo 611-A34, que dispensa a indicação de contrapartidas
recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua
validade.
Como agravante, o parágrafo único do artigo 611-B35 da Consolidação
das Leis Trabalhistas dispõe que as regras sobre duração do trabalho e
intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança
do trabalho.
A estrutura sinalagmática do contrato de trabalho foi corrompida com
o disposto no artigo 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo em
vista que permite o desequilíbrio entre a prestação do trabalhador e a
respectiva contraprestação do empregador, ao retirar do critério de validade
as contrapartidas recíprocas.
Não restou preservada a proteção ao contrato de trabalho e o respeito à
justiça contratual, situação que fere não só a principiologia do Direito do
Trabalho, como também, e sobretudo, a principiologia do Direito Civil no
que se refere à Teoria Geral dos Contratos, pois o paradigma da justiça
contratual foi a opção legislativa do Código Civil de 2002.
O artigo 47836 do acima citado diploma legal prevê o instituto da
onerosidade excessiva pelo qual a exagerada ou excessiva discrepância entre
as obrigações assumidas por cada contratante pode resultar na resolução do
contrato.
De certo modo, a proteção contratual estabelecida pelo Código Civil
acaba por ser mais efetiva que a norma prevista no parágrafo 2º do artigo
611-A da Consolidação das Leis do Trabalho, pois mantém, como critério de
validade contratual, o equilíbrio entre as prestações.
A tentativa de impedir a autopoiese do sistema jurídico trabalhista foi
bem acentuada nas disposições da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Nesse
sentido, o bloqueio se relaciona ao acesso à Justiça do Trabalho.
A proteção constitucional de acesso à Justiça é Direito Fundamental
garantido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que veda que
a lei exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito.
O princípio constitucional de inafastabilidade da jurisdição também é
previsto no artigo 8º37 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos
de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, da qual o Brasil é
signatário.
A Lei. n. 13.467, de 13 de julho de 2017, impôs sérias limitações ao
acesso à Justiça para o trabalhador, deixando-o em situação menos favorável
do que estaria se aforasse ação na Justiça Comum.
O art. 790, parágrafo 3º38 da Consolidação das Leis do Trabalho, faculta
aos juízes concessão da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual
ou inferior a quarenta por cento do limite máximo dos benefícios do regime
geral da previdência social.
Houve uma clara restrição de acesso à Justiça do Trabalho, na medida
em que foi estabelecido um critério objetivo para concessão do benefício da
gratuidade que não é compatível com a dinâmica do contrato de trabalho.
Isso porque, o acesso do trabalhador à Justiça acontece, na grande
maioria das vezes, ao término do contrato de trabalho. Essa situação ocorre,
pois, no ordenamento jurídico brasileiro, não há proteção efetiva contra a
dispensa sem justa causa, sendo possível ao empregador demitir o
trabalhador sem qualquer justi�cativa.
Tal situação leva o trabalhador a temer por sua dispensa caso afore uma
ação trabalhista no curso do contrato de trabalho e, como resultado, se
submete ao descumprimento da legislação trabalhista e do próprio contrato
de trabalho, pois dele depende para sua subsistência.
Dessa forma, o trabalhador, quando acessa a Justiça do Trabalho, não
possui mais os rendimentos que possuía durante o contrato de trabalho. O
momento de aferição dessa condição não pode retroagir ao tempo em que o
trabalhador estava amparado pelo contrato de trabalho.
O entendimento adotado pelo judiciário, no sentido de veri�car o valor
dos vencimentos recebidos pelo trabalhador durante o extinto contrato de
trabalho, não retrata a real possibilidade �nanceira do demandante e não
está de acordo com a linguagem do Direito, que prevê a aferição no
momento do aforamento da ação e não no passado.
Isso signi�ca que o output da Justiça do Trabalho não está de acordo
com suas estruturas, o que vai corrompendo ainda mais a reprodução
autopoiética do sistema jurídico.
A Reforma Trabalhista trouxe em seu texto outros dispositivos que
causam preocupação em relação às estruturas do Direito do Trabalho
porque colocam o trabalhador em uma situação de di�culdade de acesso à
justiça, superior aos demais cidadãos que não estão abrangidos pela
Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, uma previsão de Direito do
Trabalho exclui o trabalhador de uma condição bené�ca, a qual ele já teria
como cidadão.
Os dispositivos que se referem à situação acima retratada e
relacionados à concessão dos benefícios da justiça gratuita prevista no artigo
5º, II e LXXIV da Constituição Federal, serão a seguir analisados para
compreensão da irritação sistêmica provocada pelo sistema político no
sistema do Direito do Trabalho.
O art. 791-A39, parágrafo 4º, da Consolidação das Leis Trabalhistas
prevê que o bene�ciário da justiça gratuita será responsável pelos custos
processuais, se obtiver em outro processo créditos su�cientes para suportar
tais despesas. O mesmo diploma legal dispõe no artigo 790-B40, caput e
parágrafo 4º, que o mesmo ocorrerá em relação às despesas com honorários
periciais. E ainda, o parágrafo 2° do artigo 84441 prevê que o reclamante será
condenado ao pagamento das custas, mesmo que bene�ciário da justiça
gratuita na hipótese de ausência na audiência que resulte no arquivamento
do processo.
A situação resta agravada pela obrigatoriedade do recolhimento das
custas para que seja possível o aforamento de uma nova demanda judicial,
repita-se, mesmo que o trabalhador tenha reconhecido os benefícios da
justiça gratuita. Trata-se mesmo de uma condição da ação, conforme
previsto no parágrafo 3§ do artigo 844 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
As disposições anteriores previam que os bene�ciários da justiça
gratuita eram isentos nas hipóteses supramencionadas, pois não havia
restrições à garantia de gratuidade judiciária para aqueles que
comprovassem a insu�ciência de recursos.
As disposições inseridas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, não
possuem normas similares em nosso ordenamento jurídico.
Além disso, colocam o trabalhador em situação de inferioridade em
relação ao cidadão que acessa a Justiça comum. Isto porque, quando o
cidadão tem a si concedido o benefício da justiça gratuita, esta lhe é
concedida de maneira integral, conforme previsão constitucional.
O artigo 5º da Constituição Federal dispõe que o Estado prestará
assistência integral e gratuita aos que comprovem insu�ciência de recursos,
ou seja, o acoplamento estrutural do sistema jurídico com a Constituição
nos força reconhecerque as normas contidas nos artigos 790-B, caput e
parágrafo 4º; 791-A, parágrafo 4º, e 844, parágrafo 2º, não estão de acordo
com a linguagem do sistema do Direito e, portanto, são normas que a ele
não pertencem estruturalmente.
Ao sofrer essa irritação do ambiente, o Direito do Trabalho iniciou suas
operações internas, que estão claudicantes em reconhecer suas fontes
estruturantes, ou seja, como anteriormente dito, o sistema jurídico
trabalhista está perdendo sua capacidade de realizar suas operações de
seleção, desorganizado que foi em suas estruturas.
Faz-se imperioso que se reorganize e recupere sua força nuclear
estruturante para que consiga continuar se diferenciando do ambiente.
No curto espaço de dois meses, o Tribunal Superior do Trabalho
prolatou duas decisões muito diferentes sobre a compatibilidade dos novos
regramentos da Consolidação das Leis do Trabalho com os princípios do
livre acesso à Justiça e da assistência judiciária integral e gratuita, esculpidos
nos incisos XXXV e LXXIX do artigo 5º da Constituição Federal.
Importante se faz a análise de ambas a �m de determinar a linguagem
que nelas está sendo replicada como também se a seleção interna está
considerando a estrutura do sistema jurídico trabalhista.
Faz-se importante esclarecer que a hipossu�ciência aqui tratada se
relaciona à condição de vulnerabilidade �nanceira do jurisdicionado, que o
impossibilita de acessar, em qualquer subsistema jurídico, o Poder
Judiciário, sem que haja prejuízo do seu sustento ou o de sua família.
Aqui, ao contrário da hipossu�ciência relacional observada no contrato
de trabalho, trata-se de uma vulnerabilidade econômica e, essa sim, precisa
ser apurada com base nos critérios relacionados à condição do sujeito.
O primeiro acórdão foi prolatado pela Terceira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, nos autos do processo TST-RR- -1002229-
50.2017.5.02.0385, cujo relator prolator do voto foi o Ministro Alexandre
Agra Belmonte.
A controvérsia da operação analisada refere-se à comprovação do
estado de miserabilidade daquele que pleiteia os benefícios da assistência
judiciária gratuita. A operação deve responder se é prova su�ciente para
tanto a declaração de hipossu�ciência econômica, �rmada pela parte ou por
seu advogado.
Nesse caso, o acórdão proferido em votação unânime considerou que o
§ 4º do artigo 790, da Consolidação das Leis do Trabalho, que passou a
exigir a comprovação da insu�ciência de recursos pela parte requerente,
“inaugurou uma condição menos favorável à pessoa natural do que aquela
prevista no Código de Processo Civil.”42
O acórdão, como resultado da operação autopoiética do sistema do
Direito do Trabalho, devolveu um output coerente com a linguagem
jurídica, ou seja, o trabalhador não pode ser excluído do complexo de
direitos que já possuía antes de se vincular ao contrato de trabalho.
A fundamentação considerou o disposto no parágrafo 3º do artigo 99
do Código de Processo Civil, que prevê a presunção de veracidade da
alegação de insu�ciência deduzida por pessoa natural. Esse dispositivo do
Processo Civil houvera sido acolhido pelo Processo do Trabalho pela
Súmula 463 do Tribunal Superior do Trabalho.
Com a entrada em vigor da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, o
parágrafo 4º do artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho passou a
dispor sobre a matéria, suprindo a lacuna normativa do sistema trabalhista.
A despeito da questão da constitucionalidade do artigo introduzido
pela reforma trabalhista, faz-se necessária e relevante a veri�cação das
estruturas do sistema jurídico.
Se o sistema do Direito garante às pessoas físicas que a declaração de
pessoa natural é su�ciente para presunção de hipossu�ciência econômica,
não se pode considerar sistemático um dispositivo que exclui o trabalhador
dessa condição pré-existente à relação de trabalho que ensejou a demanda.
Duas são as conclusões que podem ser extraídas da análise do
mencionado acórdão: a primeira, refere-se à corrupção sistêmica da norma
introduzida pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, por excluir o
trabalhador de uma condição mais favorável e que é comum a toda pessoa
natural; a segunda refere-se à reação sistêmica do Direito do Trabalho pois
ao realizar sua operação autopoiética, a�rmou que esse tipo de exclusão não
condiz com o código de reprodução do sistema jurídico.
A linguagem da fundamentação do acórdão respeitou o código
sistemático conforme o Direito e não conforme o Direito, pois alicerçou-se
no passado próximo que respeita a evolução protetiva do instituto de
assistência judiciária gratuita com base no ordenamento jurídico.
Tendo em vista que a controvérsia a ser resolvida precisava estabelecer
como interpretar, no interior do sistema jurídico, a necessidade de
comprovação do estado de miserabilidade para concessão dos benefícios da
justiça gratuita, a escolha pelo fechamento operacional autopoiético foi
correta.
A operação do sistema jurídico buscou a Lei 1.060, de 5 de fevereiro de
1950, que já estabelecia as regras para a concessão do mencionado benefício
e previa, no parágrafo único do artigo 2o , que a condição para pessoa
natural ser considerada necessitada, para �ns legais, seria a impossibilidade
econômica de arcar com as custas do processo sem o prejuízo do próprio
sustento ou de sua família.
Além disso, o artigo 4o estabelecia, como prova dessa condição, a
simples a�rmação na própria petição inicial. A partir daí, passou-se a
utilizar a chamada declaração de hipossu�ciência.
O sistema reconheceu que, em sua estrutura, havia a presunção de
veracidade da declaração de hipossu�ciência. Isso porque, o disposto no
artigo 5o da mencionada lei dispunha, expressamente, que, na hipótese de o
juiz não possuir fundadas razões para o indeferimento do pedido, deveria
julgá-lo de plano.
Após essa análise histórico normativa, o sistema passou a observar a
estrutura atual, presente no Código de Processo Civil de 2015 que,
revogando as disposições da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, prevê no
artigo 99, parágrafo 3o, a presunção de veracidade da alegação de
insu�ciência deduzida, exclusivamente, por pessoa natural.
Uma vez reconhecida nas estruturas do sistema jurídico essa
presunção, a declaração de hipossu�ciência foi considerada capaz de suprir
essa condição. O ônus passa a recair sobre a parte contrária para
comprovação de que a declaração de hipossu�ciência não condiz com a
realidade econômica do requerente do benefício. Essa situação, segundo o
acórdão, inaugurou uma condição mais favorável para a pessoa natural.
Analisado o subsistema de Processo Civil, a operação autopoiética
volta-se para o seu núcleo de Processo do Trabalho para reconhecer que a
estrutura do sistema laboral possui norma própria prevista no artigo 790,
parágrafo 4o da Consolidação das Leis do Trabalho.
A referida norma menciona a necessidade de comprovação da situação
de hipossu�ciência econômica. Respeitando seu acoplamento estrutural
com a Constituição Federal, o sistema reconhece que, se interpretar o
dispositivo isoladamente, levará o trabalhador a uma situação de retrocesso
social e de perda de direitos que já possuía na qualidade de pessoa natural.
Para �nalizar seu output, o sistema mantém seus acoplamentos
estruturais que propiciam sua operação autopoiética e a�rma que a prova
exigida pelo artigo celetista é a própria declaração de hipossu�ciência, já que
ungida de presunção de veracidade, pois o trabalhador não poder ser
submetido a uma condição menos favorável do que aquela destinada ao
cidadão comum, sob pena de impedir o amplo acesso ao Poder Judiciário,
garantido pelo artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal.
A operação autopoiética acima identi�cada mantém o sistema saudável
em sua evolução, pois preserva sua diferenciação essencial em relação ao
ambiente. Percebe-se todo o esforço cognitivo do sistema em buscar suas
estruturas essenciais para produzir uma resposta condizente com o seu
código, ou seja, o que está de acordo com o Direito.
A outra decisão a ser analisada refere-seao acórdão prolatado pela
Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo
TRT-AIRR-1000178-32.2018.5.02.038543, cujo relator foi o Ministro Ives
Gandra da Silva Martins Filho.
O debate jurídico diz respeito à compatibilidade do § 2º do artigo 844
da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação introduzida pela Lei
13.467, de 13 de julho de 2017.
O mencionado artigo determina o pagamento de custas processuais
pelo demandante, nos casos em que há o arquivamento dos autos pelo não
comparecimento à audiência designada pelo juízo de primeira instância.
O pagamento das custas, prevê o dispositivo, será devido ainda que a
parte seja bene�ciária da assistência judicial gratuita, e também será
condição para a propositura de uma nova demanda a comprovação do seu
recolhimento.
Da mesma maneira, as teses confrontam os princípios do livre acesso à
Justiça e da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem a
insu�ciência de recursos, esculpidos nos incisos XXXV e LXXIV do artigo
5º da Constituição Federal.
A parte recorrente foi condenada a arcar com as custas processuais pelo
arquivamento do processo, mesmo sendo bene�ciária da justiça gratuita,
tendo o juízo de base aplicado o dispositivo introduzido no sistema do
Direito do Trabalho pela reforma trabalhista de 2017.
O output do sistema jurídico, nesse caso, operou de maneira diferente.
A operação autopoiética do Direito do Trabalho selecionou uma decisão que
a�rma que os dispositivos da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, tornaram o
Processo do Trabalho mais responsável, pois coibiram as denominadas
“aventuras judiciais, calcadas na facilidade de se acionar a Justiça, sem
qualquer ônus ou responsabilização por postulações carentes de
embasamento fático”.
Para negar provimento ao recurso do trabalhador, o acórdão embasou
a decisão na estrutura do sistema econômico. A fundamentação considerou
que, em momentos de crise econômica, a reclamada por vezes é a parte
hipossu�ciente, assumindo despesas com advogados e deslocamentos
desnecessários.
Como anteriormente dito, a hipossu�ciência aqui tratada precisa ser
constatada com base na veri�cação dos critérios de vulnerabilidade
�nanceira apurados de forma concreta. Se ao trabalhador é exigida a prova
de sua condição, ainda que realizada por meio de uma declaração de
hipossu�ciência, não pode o empregador ser agraciado pela presunção
genérica de hipossu�ciência.
Em que pese este fato não tenha sido decisivo para o desfecho do
acórdão, a verdade é que a operação autopoiética se realizou com base numa
linguagem estranha ao Direito do Trabalho.
A partir dessa inversão principiológica e estrutural, a decisão foi
construída no sentido de que os parágrafos 2º e 3º do artigo 844 da
Consolidação das Leis do Trabalho não colidem com os artigos 5º, XXXV e
LXXIV da Constituição Federal.
Conforme análise do acórdão anterior ao ora analisado, a
hipossu�ciência estruturada pelos princípios do Direito do Trabalho só
pode ser reconhecida à pessoa natural, o que não era o caso da reclamada na
situação apresentada, posto tratar-se de uma pessoa jurídica.
A fundamentação do acórdão ainda se alicerça nas palavras do
sociólogo José Pastore que a�rmou ser a “legislação trabalhista um convite
ao litígio”, declaração utilizada pelo deputado Rogério Marinho, responsável
pela relatoria da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, para justi�car a exclusão
dos trabalhadores à assistência judicial integral e gratuita, tal como
garantida constitucionalmente a toda pessoa natural.
As a�rmações do acórdão, todas selecionadas fora do sistema jurídico
trabalhista, não condizem com sua linguagem, tampouco respeitam sua
estrutura.
Como já delineado no decorrer do presente trabalho, a seleção aberta
só pode ocorrer nas operações de acoplamento estrutural, não podendo
fazer parte das operações autopoiéticas do sistema.
De início, cabe ressaltar que as regras relacionadas aos benefícios da
assistência judiciária gratuita, embora �zessem parte do sistema jurídico,
não eram disciplinadas pelo Direito do Trabalho.
Anteriormente à Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, o Processo do
Trabalho buscava nos dispositivos do Código de Processo Civil, o
preenchimento de sua lacuna normativa a respeito dessa matéria. Com essa
a�rmação, já se pode perceber que as regras sobre o acesso à Justiça não
estavam estruturadas no subsistema jurídico do Direito do Trabalho. Ainda
mais remotamente ao diploma normativo de 2015, a estrutura era de�nida
pela Lei 1.050, de 05 de fevereiro de 1960, ou seja, não era o sistema do
Direito do Trabalho que “convidava ao litígio”, conforme a�rmado pelo
sociólogo citado na decisão.
Importante ressaltar que não está em questão a correção ou não do
decidido, mas sim a análise da operação autopoiética realizada com a
�nalidade de identi�car se ela se revestiu da autorreferencialidade necessária
à manutenção saudável do sistema.
Sob a perspectiva sistêmica, pode-se a�rmar que a decisão estava
corrompida em sua linguagem.
As premissas utilizadas pelo acórdão consideram outro código que não
o do sistema jurídico. Sem qualquer embasamento estruturado no Direito e
não apenas no Direito do Trabalho, o acórdão a�rma que o processo laboral,
após a reforma trabalhista, tornou-se “mais racional, simpli�cado, célere e,
principalmente, responsável”. Todas essas a�rmações são desprovidas de
estrutura sistemática e não reproduzem o Direito do Trabalho.
A corrupção da reprodução autopoiética do sistema jurídico resta
evidente pois considerou o código que o sistema político determinou como
justi�cador da reforma trabalhista.
Além disso, não se veri�ca em nenhum momento a análise da questão
considerando a estrutura essencial do Direito do Trabalho, bem como a
linguagem do sistema jurídico, do que está ou não conforme o Direito. Essa
decisão corrompe o sistema e o leva à sua destruição vez que produzida sem
o fechamento operacional cognitivo, indispensável à manutenção diferencial
do sistema.
As reações imunológicas do sistema jurídico em relação a essas
operações autopoiéticas antagônicas já estão acontecendo, uma vez que se o
sistema não se reorganizar em sua linguagem, restará destruído, voltando a
se diluir no ambiente.
O Supremo Tribunal Federal foi provocado pela Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 5766, aforada pela Procuradoria Geral da
República em face dos dispositivos que alteram a gratuidade da justiça para
os trabalhadores, especi�camente os artigos 790-B, caput e parágrafo 4º;
791-A, parágrafo 4º, e 844, parágrafo 2º, inseridos pela Lei 13.467, de 13 de
julho de 2017.
O caput do artigo 790-B prevê a responsabilidade pelo pagamento dos
honorários periciais para a parte sucumbente, ainda que bene�ciária da
justiça gratuita. O parágrafo 4º permite que o valor seja descontado dos
créditos obtidos em juízo, mesmo que em outro processo.
O artigo 791-A, parágrafo 4o, prevê a condição suspensiva da
exigibilidade ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais ao
advogado da parte vencedora, caso o bene�ciário da justiça gratuita seja a
parte sucumbente. Entretanto, essa condição só será levada a efeito se a
parte vencida não tiver obtido em juízo, ainda que em outro processo,
créditos capazes de suportar essa despesa.
E, �nalmente, o parágrafo 2o do artigo 844 prevê o pagamento das
custas processuais no caso de não comparecimento do reclamante à
audiência que tenha como consequência o arquivamento da ação
trabalhista. Nessa hipótese, a condenação persistirá, mesmo que sejam
concedidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.
Embora não seja objeto da mencionada ação de inconstitucionalidade,
o parágrafo 3o do artigo 844 prevê que o recolhimento das custas é condição
para a propositura de uma nova demanda, o que, para o bene�ciário da
justiça gratuita, acarreta a inviabilidade do aforamento de nova ação sem o
prejuízo de seu sustento e o de sua família.
A ação (ADI) 5766 ainda se encontra em andamento, sendo a sua
última posição o voto proferido pelo Ministro LuísRoberto Barroso
reconhecendo a possibilidade de regulação infraconstitucional acerca da
concessão dos benefícios da justiça gratuita, com as condições estabelecidas
nas teses a seguir mencionadas:
“1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a
litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus
bene�ciários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossu�ciente poderá
incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais,
em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do
Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias.
3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à
audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justi�car
o não comparecimento”44
O Ministro Edson Fachin já havia proferido voto no sentido de dar
provimento total à ação de inconstitucionalidade com o seguinte
entendimento: “a existência de créditos em outros processos não me parece
situação para afastar a condição de pobreza em que se encontrava a parte
autora”45.
As escolhas dos dois ministros foram também diferentes. O Ministro
Luís Roberto Barroso cria regras que não estão na legislação
infraconstitucional, tampouco na constitucional. O input decorrente da ação
proposta pela Procuradoria Geral da República não trata, nem pede adoção
de medidas restritivas à aplicação dos dispositivos apontados, mas apenas a
declaração de sua inconstitucionalidade.
A possibilidade de regulação de norma constitucional pelo legislador
infraconstitucional é perfeitamente possível, conforme reconhecido na
decisão do Ministro Barroso, desde que não agrida o princípio
constitucional a que se refere.
Entretanto, não se apresenta como operação autopoiética do Direito, a
criação de normas restritivas de Direitos quando o legislador constitucional
não o fez, pois a linguagem do sistema jurídico deve sempre apontar o que é
conforme ou não conforme o Direito.
O que se pretende apontar é que há um extrapolamento do sistema
jurídico que acaba por realizar operações fora de seu fechamento
operacional e, por vezes, produz outputs que nem sempre condizem com a
linguagem do sistema jurídico.
Tais circunstâncias enfraquecem o sistema do Direito, posto que a
con�ança nele depositada pela sociedade vai diminuindo e, com isso,
também se esvanece o acoplamento estrutural sistema/ambiente. Por
consequência, a força destrutiva do ambiente aumenta e o sistema vai
perdendo, gradativamente, sua capacidade de organização.
As operações de interpretação do sistema jurídico são a base da sua
autopoiese. Se elas não replicarem o que é Direito, as operações
autorreferenciais vão se tornando cada vez mais semelhantes às do
ambiente, até que o sistema se esvaneça pela perda de seu diferencial
estruturante.
A análise da corrupção sistêmica promovida pela Lei 13.467, de 13 de
julho de 2017, realizada no presente trabalho, serviu apenas como
amostragem das irritações provocadas pelo sistema político no sistema
jurídico.
Não há, porque desnecessário ao presente trabalho, a intenção de
analisar todas as modi�cações introduzidas pela denominada reforma
trabalhista.
O importante, para se prosseguir no presente estudo, é a percepção da
quebra do acoplamento estrutural de parte da legislação laboral com a
Constituição Federal, tendo em vista que a linguagem das alterações
normativas acoplou-se a políticas de determinado governo e não a políticas
do Estado brasileiro, às quais os governos estão vinculados e devem
obediência.
Por �m, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa representam
um compromisso da sociedade brasileira, vinculando o Estado por
intermédio do sistema político a esses princípios.
A quebra do acoplamento estrutural do sistema jurídico com os
princípios constitucionais provoca a perda da capacidade sistêmica de se
diferenciar do seu ambiente, o que o faz caminhar para sua destruição.
31 IPEA. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Carta de Conjuntura publicada em 18/06/2019
Disponível em https://www.ipea.gov.br/cartadeconjuntura/index.php/tag/taxa-de-desemprego/.
Acesso em 02 de agosto de 2019.
32 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 444 “As relações contratuais de trabalho podem
ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo que não contravenha às disposições
de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das
autoridades competentes. Parágrafo único: A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo
aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma e�cácia legal e
preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso do empregado portador de diploma de
nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social.”
33 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 611-A “A convenção coletiva e o acordo coletivo
de trabalho têm prevalência sobre a lei, quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à
jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo
intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro
de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado,
bem como identi�cação dos cargos que se enquadram como funções de con�ança; VI -
regulamento empresarial ;VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII -
teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade,
incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X -
modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento
do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença
prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em
bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos
lucros ou resultados da empresa.”
34 BRASIL: Consolidação das Leis do Trabalho. Artigo 611-A, parágrafo 2º: “A inexistência de expressa
indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não
ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício no negócio jurídico”.
35 BRASIL: Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 611-B, parágrafo único: “Regras sobre duração do
trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho
para os �ns do disposto neste artigo”.
36 BRASIL: Código Civil. Artigo 478: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a
prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra,
em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”
37 TRATADO INTERNACIONAL. Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Pacto de San
José da Costa Rica. Artigo 8º “Garantias judiciais. 1. Toda pessoa terá direito de ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação
penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil,
trabalhista, �scal ou de qualquer natureza.”
38 BRASIL: Consolidação das Leis do Trabalho: Artigo 790, § 3º: “ É facultado aos juízes, órgãos
julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento
ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles queperceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios
do Regime Geral de Previdência Social.
39 BRASIL: Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 791-A.: “Ao advogado, ainda que atue em causa
própria, serão devidos honorários de sucumbência, �xados entre o mínimo de 5% (cinco por
cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença,
do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa.§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em
que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.§ 2o Ao �xar os
honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do pro�ssional; II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido
para o seu serviço. § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de
sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.§ 4o Vencido o bene�ciário da
justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos
capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência �carão sob condição
suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao
trânsito em julgado da decisão que as certi�cou, o credor demonstrar que deixou de existir a
situação de insu�ciência de recursos que justi�cou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do bene�ciário.§ 5o São devidos honorários de sucumbência na
reconvenção.”
40 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Artigo 790-B: “A responsabilidade pelo pagamento dos
honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que bene�ciária
da justiça gratuita. § 1º Ao �xar os honorários periciais, o juízo deve respeitar o limite máximo
estabelecido pelo Conselho Superior de Justiça do Trabalho; §2º O juízo poderá deferir o
parcelamento dos honorários periciais; §3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para
realização de perícias; § 4º Somente no caso em que o bene�ciário da justiça gratuita não tenha
obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro
processo, a União responderá pelo encargo.”
41 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. “Artigo 844, §2º. Na hipótese de ausência do
reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta
Consolidação, ainda que bene�ciário da justiça gratuita, salvo se comprovar no prazo de quinze
dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justi�cável.”
42 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo TST-RR-1002229-50.2017.5.02.0385. Disponível
em https://www.jurisprudencia.tst.jus.br/. Acesso em 12/09/2019.
43 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo TST-RR-1000178-32.2018.5.02.0385. Disponível
em https://www.jurisprudencia.tst.jus.br/. Acesso em 12/09/2019.
44 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo ADI/5766. Disponível em:
http//:www.portal.stf.jus.br/processos/detalhes/.asp?inicidente=5350582. Acesso em 20 de agosto
de 2019.
45 Idem.
O
7 O PAPEL DO DIREITO DO
TRABALHO NA SOCIEDADE. UMA
PROPOSTA IMUNOLÓGICA CONTRA O
CONFLITO SOCIAL
Direito do Trabalho, assim como um sistema biológico, age na
sociedade para estabilizá-la em face do con�ito social relativo à relação entre
o capital e o trabalho. Essa função é exercida em todos os Estados em que há
uma diferenciação sistêmica do Direito para tratar esse tipo de relação.
Alguns sistemas jurídicos podem optar por uma organização interna
com um menor número de subsistemas, sem que isso signi�que que o
sistema jurídico não exerça sua função estabilizadora também nas relações
de trabalho.
Importa muito pouco o nome que se dá ao subsistema, desde que ele
opere respeitando a sua linguagem do que é Direito e do que não é Direito
conforme sua essencialidade estrutural.
O Direito do Trabalho precisa replicar-se. Ele não pode replicar o
Direito Civil ou o Direito Penal, pois não estaria se reproduzindo
autopoieticamente. Também não pode replicar outro sistema como o
econômico ou o político.
Entretanto, a observação dos sistemas acima mencionados demonstra
que é possível o acoplamento estrutural entre eles desde que essa operação
respeite as estruturas referenciais do Direito do Trabalho, sob pena deste
perder sua capacidade de se diferenciar a acabe por se diluir no seu entorno.
Para que isso não aconteça, a seleção deve ser feita pelo sistema do
Direito do Trabalho, pois só dessa maneira o acoplamento estrutural
considerará o que faz para ele sentido, repelindo o que não faz.
A história do fato social trabalho, não só brasileira como mundial,
demonstra que a sociedade já utilizou a escravidão humana como meio de
produção de riquezas.
Revela, também, que essa realidade só foi modi�cada, em certa medida,
pelas revoluções sociais que romperam com a ideia da coisificação do
trabalhador.
Imagine-se a sociedade atual sem o Direito do Trabalho. Nela as
jornadas exaustivas seriam permitidas, os trabalhadores poderiam trabalhar
sem serem remunerados em pecúnia, o empregador poderia pagar mais
para os homens do que para as mulheres, poderia ainda explorar crianças,
colocar mulheres grávidas em situação de risco para a gestação, recusar
trabalhadores por suas características étnicas, sexuais ou religiosas. As
regras de saúde e higiene não existiriam, e o trabalho poderia ser
desenvolvido em situação de degradação dos seres humanos.
A questão se torna mais sensível porque até hoje existe a realização do
trabalho em condições análogas às dos escravos no Brasil e no mundo.
Mesmo com a existência de um sistema imunológico como o Direito do
Trabalho, a sociedade não conseguiu imunizar-se de maneira e�caz, ainda
eclodem focos infeciosos dessa situação degradante do trabalhador.
Tal como uma vacina que abranda a doença, o Direito do Trabalho
minimizou os sintomas, mas não eliminou a situação de adoecimento social.
A escravidão ainda se apresenta justi�cada pela situação de
miserabilidade em que se encontram certos grupos sociais; a exploração do
trabalho infantil é uma realidade porque, dizem alguns, é melhor trabalhar
do que �car na rua; as mulheres ganham menos que os homens e as
condições de saúde e higiene não são respeitadas a contento, haja vista o
número elevado de acidentes de trabalho típicos e de doenças pro�ssionais.
A escravidão moderna con�gura-se atualmente por várias situações,
entre elas, a existência de trabalhos forçados realizados sob ameaça física ou
psicológica aos imigrantes ilegais, que não podem denunciar sua situação de
degradação por temerem sua extradição para o país de origem.
Outra situação ocorre em países com lugares de difícil acesso ou
isolados geogra�camente, como é o caso da Região Amazônica, onde as
jornadas exaustivas, a servidão por dívida e as condições degradantes de
trabalho fazem parte desse rol de situações consideradas, por analogia,
trabalho escravo.46
O Brasil foi uma das primeiras nações a reconhecer o�cialmente a
ocorrência do problema em seu território. Conforme dados da Organização
Internacional do Trabalho, nos anos de 1995 até 2015, foram libertados
49.816 trabalhadores que estavam em situação análoga à escravidão, tanto
na área rural, quanto na área urbana. Dos trabalhadores libertados, 95%
eram homens, em sua maioria migrantes internos ou externos, sendo que a
maior concentração de trabalho escravo está localizada na região
amazônica.47 Já os números globais perfazem mais de 40 milhões de pessoas
vítimas da escravidão moderna em 2016, sendo que 71% eram mulheres e
meninas.
Os números da exploração do trabalho infantil também são
alarmantes. Embora não seja possível obter um número real desse tipo de
exploração, tendo em vista que a maioria ocorre de maneira velada, o Brasil,
desde a década de 1990, a�rmou sua posição de enfrentamento ao problemaperante a Organização Internacional do Trabalho O termo trabalho infantil
é de�nido como “trabalho que priva as crianças de sua infância, seu
potencial e sua dignidade, e que é prejudicial ao seu desenvolvimento físico
e mental”.48
O Brasil é signatário das Convenções 138 e 182 da Organização
Internacional do Trabalho, rati�cadas pelos Decreto-Lei 4.134, em 15 de
fevereiro de 2002, e pelo Decreto-Lei 3.597, de 12 de setembro de 2000,
respectivamente, e que tratam do trabalho infantil.
A primeira prevê como trabalho infantil aquele realizado por crianças e
adolescentes abaixo da idade mínima de admissão ao emprego/trabalho
estabelecida no país, e a segunda descreve as piores formas de trabalho
infantil.
O Brasil de�ne trabalho infantil como aquele exercido nas “atividades
econômicas e/ou atividades de sobrevivência, com ou sem �nalidade de
lucro, remuneradas ou não, realizadas por crianças ou adolescentes em
idade inferior a 16 anos, ressalvada a condição de aprendiz a partir dos 14
anos, independentemente da sua condição ocupacional.”49
Mesmo com essas estruturas do sistema jurídico, o trabalho infantil
continua existindo no Brasil e no mundo. O trabalho doméstico, em casa de
terceiros é uma das formas brasileiras mais comuns de exploração do
trabalho infantil. Deve-se considerar, ainda, que os números dessa situação
são difíceis de apurar tendo em vista que esse tipo de relação ocorre no
interior das residências particulares, o que di�culta uma apuração real dessa
exploração.
As mulheres ganham menos que os homens. Essa situação é observada
no mundo inteiro. Recentemente as jogadoras americanas, no decorrer da
Copa do Mundo de futebol feminino, protestaram contra essa situação de
injustiça.
O Direito do Trabalho imuniza, mas não consegue conter por completo
a doença social da exploração humana, pelo menos não agora, não nesse
tempo em que está sendo realizada a observação para o presente trabalho.
Se essa é a situação que hoje se observa, o que se dirá da sociedade sem
esse sistema. Há quem sustente que a sociedade futura será de
consumidores, mas o fato social trabalho e a exploração humana deixarão de
existir?
Como anteriormente dito, o nome que se dá ao sistema é irrelevante, o
que de fato importa é sua razão estruturante. Não haverá consumo sem
produção, seja ela de produtos ou serviços e quem produz trabalha. O
trabalho não é uma mercadoria a ser consumida, ao menos assim a�rma a
Organização Internacional do Trabalho.
O contrato de trabalho é um contrato civil que não versa sobre
mercadorias porque não se pode negociar o tempo, a saúde, a vida da pessoa
humana, mas é forçoso reconhecer que a relação de trabalho in�uencia e
sofre in�uências do mundo mercantilista, estando o Direito do Trabalho no
âmago dessa diferenciação sistêmica.
A sociedade prioriza o Homem ou prioriza o Capital em suas
expectativas? Ou deve valorizar os dois em medida capaz de conter a
destruição de um pelo outro?
É possível a�rmar que, no caso brasileiro, a escolha constitucional é
muito clara, a ordem econômica deve estar fundada na valorização do
trabalho humano e na livre-iniciativa, conforme princípio insculpido no
artigo 170 da Constituição Federal.
No exercício dessa função tão importante quanto imprescindível, está o
sistema do Direito do Trabalho. Se ele enfraquece, a sociedade adoece:
pessoas são exploradas e, com isso, o con�ito social se intensi�ca. Se ele se
fortalece, a sociedade �ca imunizada e consegue reagir com mais força e
vigor contra essa face do con�ito social.
É possível apenas estabilizar a relação de con�ito, pois este é inerente à
sociedade. Não haverá a sociedade sem con�ito, assim como não há corpo
biológico que não adoeça. É necessário apenas que o sistema imunológico
reaja e assim garanta a continuidade das suas operações autopoiéticas.
Essa linguagem metafórica, utilizada pela Teoria dos Sistemas Sociais
que aqui foi a estrutura teórica para conferir ao sistema do Direito a função
imunológica do con�ito social entre o capital e o trabalho, possui um
enfoque abrangente.
A necessidade de um ente imunizante está presente na linguagem das
ciências exatas, como por exemplo, os antivírus utilizados nos sistemas de
computador. Trata-se mesmo de uma engenharia imunológica, sem a qual
seria impossível operar-se com as tecnologias modernas, tal seria o número
de invasões virais que se instalariam nas máquinas por todo o mundo.
A imunologia é, portanto, uma necessidade constante para que os
sistemas continuem operando. A ideia de que uma vez alcançada a
estabilidade do sistema é possível diminuir os recursos imunológicos é
totalmente equivocada.
Tal como na Biologia, na qual há mutações virais e bacterianas, assim
também acontece no sistema social. Por essa razão, os sistemas
imunológicos precisam ser atualizados para combater essas novas forças
destrutivas de suas operações. As mudanças estruturais precisam e devem
acontecer, desde que respeitem e garantam a continuidade autopoiética do
sistema.
A exemplo do já dito em linhas anteriores, a escravidão, que antes era
caracterizada pelos grilhões e navios negreiros, hoje é transvestida de
correntes mantidas à base da exploração do estado de necessidade da pessoa
natural.
Da mesma forma, não são mais utilizados os navios negreiros para o
transporte de pessoas, tendo em vista que 68 milhões50 destas foram
forçadas a sair de seus países em busca de melhores condições de
sobrevivência, ou seja, a situação de miserabilidade espalhada pelo mundo
trouxe como consequência a facilidade da exploração do trabalho humano.
No Brasil, o Conselho Nacional de Imigração apurou que entre os anos
de 2012 e 2016 entraram no país 73.077 haitianos registrados. Os dados,
entretanto, estão subestimados, pois, em face da sua imensa fronteira
terrestre, �ca impossível registrar o número de refugiados que ingressam no
país. O governo brasileiro estima que houve o aumento de 131% de
trabalhadores imigrantes entre os anos de 2010 e 2015.51
A conclusão a que se chega é que a imunologia contra a exploração do
trabalho humano precisa não só estar operante no sistema social, como
também ser reforçada, sob pena de eclodirem novos movimentos de
con�ito.
A força imunológica do Direito do Trabalho preserva a estabilidade
social, no entanto é preciso que as estruturas do sistema jurídico exerçam
essa força centralizadora das suas operações autopoiéticas para que não haja
a dissipação do sistema com o ambiente, com decisões antagônicas em sua
essência.
Em outras palavras, a linguagem estrutural de proteção ao trabalhador
contra a exploração deve nortear as operações de reprodução do Direito do
Trabalho, sob pena de ele se corromper, o que o levará à sua destruição.
A força do sistema econômico, que em parte é responsável pela má
distribuição de recursos e, portanto, por essa situação de miserabilidade de
alguns em relação aos outros, é fator crucial nesse movimento de destruição
do Direito do Trabalho.
As reformas na legislação laboral ao redor do mundo não se mostraram
e�cazes para a diminuição da crise econômica, tampouco proporcionaram a
inclusão social dos grupos mais vulneráveis.
A reforma brasileira mostrou-se ainda mais perversa pois legislou num
movimento de exclusão do trabalhador de direitos comuns a todas as
pessoas naturais.
O movimento não foi de �exibilização, mas de retrocesso.
Sob o pretexto de uma crise econômica, que em nada teve relação com
o sistema do Direito do Trabalho, promoveu-se uma modi�cação
extremamente perniciosa na legislação brasileira, com a promessa de
atender à expectativa social de criação de vagas de trabalho.
Contudo, a medida não foi e�ciente, e nem poderia ser, pois o
problema econômico nunca será resolvido pelo Direito do Trabalho e sim
pela operação autopoiética do sistema econômico, que precisa reagir sem
destruir os demais sistemas operantes na sociedade.
O reconhecimento de que os Direitos trabalhistas aquecem a Economia
é essencial para conter esse movimento de destruição dos Direitos Sociais.
A relaçãode emprego proporciona uma estabilidade do sistema
Capitalista, pois o princípio da continuidade da relação de emprego
proporciona uma con�ança ao trabalhador capaz de fazê-lo parcelar a longo
prazo suas necessidades de consumo.
Mas essa con�ança precisa ser uma verdadeira expectativa e não apenas
uma remota possibilidade, como a proporcionada pelos contratos precários
de trabalho que diminuem a distribuição de riquezas produzida pelo
Capitalismo, impactando as relações de consumo.
A precariedade dos contratos laborais afeta ainda os sistemas tributário
e previdenciário, já que o Estado não é abastecido pelo recolhimento de
impostos decorrentes da relação de emprego, e as contribuições
previdenciárias deixam de ser pagas.
O sistema de saúde resta sobrecarregado, tendo em vista que o
adoecimento do trabalhador passa a ser uma realidade cada vez mais
presente, não se tratando apenas dos acidentes de trabalho, mas do
adoecimento psíquico das pessoas.
Todas essas ações comunicativas geram a instabilidade do sistema
social, que aos poucos vai perdendo sua habilidade de se organizar
internamente. Sem essa organização, resta impossibilitada a sua reprodução
autopoiética, e o resultado dessa situação, neste momento do trabalho, já é
conhecido: a destruição da sociedade.
Pode parecer um cenário catastró�co, porém a Teoria dos Sistemas
Sociais conduz a sociedade a essa situação, caso ela perca as capacidades
descritas no parágrafo anterior.
Ao observar o sistema social, considerando-se o passado próximo,
veri�ca-se que de 1939 a 1945 o mundo estava assolado pela Segunda
Guerra Mundial, isto é, estava totalmente desestabilizado. Se a observação
considerar um passado mais remoto, a desestabilização já houvera sido
iniciada em 1914, com o início da Primeira Guerra Mundial na Europa.
O que se pretende demonstrar é que a estabilização social precisa ser
uma preocupação constante dos sistemas que nela operam. Os con�itos
sociais precisam ser neutralizados e se possível contidos, na medida em que
quanto mais con�ituosa a sociedade, mais di�culdade ela terá de se
organizar e realizar suas operações autopoiéticas.
O Direito do Trabalho, quando cumpre sua função imunológica em
face do con�ito que gera a exploração do trabalho humano, deixa à
disposição do sistema social uma ação comunicativa de estabilidade.
As normas de Direito do Trabalho, quando são cumpridas, produzem a
redistribuição de renda que movimenta o sistema econômico, resultando
num círculo virtuoso de interações as quais promovem a sustentabilidade do
sistema social.
O sistema econômico está realizando uma observação míope do
Direito do Trabalho, e este por sua vez não pode selecionar a linguagem
econômica para realizar suas operações autopoiéticas, tampouco perder sua
capacidade de observar no ambiente aquilo que lhe faz sentido.
As jornadas de trabalho extensas demais não conferem ao trabalhador
o tempo necessário para movimentar os bens de consumo produzidos. A
exploração do trabalho infantil prejudica o sistema da Educação, que não
consegue realizar a contento suas operações autopoiéticas de conhecimento.
Os trabalhadores precisam estar saudáveis para exercer sua força produtiva.
Os salários menores para mulheres retiram o poder aquisitivo de um grupo
consumidor altamente quali�cado e seletivo. A escravidão sequer deve ser
cogitada em face de tantas possibilidades de seleção existentes no mundo
atual. Ela não pode ser uma escolha, não pode participar da seleção.
O Capitalismo não se sustenta sem o Direito do Trabalho.
A forma de reação mais e�caz para o Direito do Trabalho é manter o
seu acoplamento estrutural com a Constituição Federal, visando retirar do
sistema as normas não condizentes com sua estrutura.
Além disso, a falha estrutural das relações coletivas do trabalho, no
Direito brasileiro, precisa ser corrigida. Nesse aspecto, não será possível
apenas reagir com as operações de reprodução do sistema, será necessária
uma operação de mudança estrutural do Direito do Trabalho, essa sim
necessária e imprescindível para permitir uma ampla liberdade sindical que
se imponha e�ciente na busca por melhores condições de trabalho.
O papel na Organização Internacional do Trabalho em relação a essa
virada estrutural é de relevada importância. A internalização das regras
estabelecidas pela Convenção 158 permitiria ao trabalhador brasileiro a
plena liberdade de organização sindical que hoje não se apresenta no
ordenamento interno.
A possibilidade de existência de mais de um sindicato na mesma base
territorial incentiva o fortalecimento do sistema sindical, fazendo com que
cada ente representativo exerça seu poder negocial em prol dos
trabalhadores, o que hoje não se apresenta, tendo em vista que não há
direito de escolha do trabalhador a qual sindicato ele pode �liar-se. A
escolha se perfaz apenas em relação a sindicalizar-se ou não.
Essa impossibilidade de escolha arrefece o sentimento de
representatividade e desestimula a �liação dos trabalhadores aos seus
sindicatos, o que esvazia a força coletiva, que é o motor da negociação.
Os mecanismos de negociação acabam por �car fragilizados frente ao
sistema econômico, pois, sem sua estruturação coletiva, não é possível
alcançar a aptidão para os atores sociais envolvidos entabularem um acordo
negociado em igualdade de posições.
Em que pese a retirada do �nanciamento compulsório dos sindicatos
ter sido uma medida importante para movimentar os sindicatos brasileiros,
a medida, na forma como imposta, sem agregar regras de transição, tem
efeito perverso retirando a possibilidade de adaptação do sistema sindical a
esse novo regramento.
Juntamente com essa situação, a reforma trabalhista esvaziou uma
parte da função sindical ao estabelecer a possibilidade da negociação
individual para aqueles trabalhadores com salários superiores a duas vezes o
limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social e que
possuam diploma de curso superior.
Outro relevante papel da Organização Internacional do Trabalho é
minimizar os efeitos perversos da globalização econômica no sistema do
Direito do Trabalho. Os Tratados Internacionais de proteção ao trabalho e
ao trabalhador conseguem, em certa medida, diminuir as diferenças
protetivas da sociedade mundial, fazendo com que a estrutura do sistema se
torne mais forte e consiga agregar um maior número de operações que
protejam a pessoa trabalhadora das explorações locais.
A promoção do trabalho decente com a criação de normas que
priorizem a qualidade do ambiente laboral, proporcionando uma condição
digna, e do desenvolvimento produtivo está cada vez mais distante em face
das modi�cações legislativas do sistema jurídico trabalhista.
O Direito do Trabalho precisa reagir devolvendo para a sociedade o
que determina sua estrutura, ou seja, a proteção refere-se a uma relação
desigual de poder e não deve considerar fatores econômicos subjetivos.
A situação de desigualdade decorre do poder do empregador e não da
situação econômica do trabalhador, pois quanto mais recebe, mais
dependente está da relação de emprego para fazer frente ao seu sustento e o
de sua família. A relação é desigual, independentemente dos sujeitos.
É evidente que uma negociação individual é possível desde que
considere um sistema justo de contrapartidas, proporcionando ao
trabalhador uma situação de melhoria de suas condições, e mantenha o
equilíbrio econômico do contrato de trabalho intacto.
O próprio artigo 444 da Consolidação das leis do Trabalho permitia a
livre estipulação antes mesmo da reforma trabalhista. Entretanto, a estrutura
essencial de proteção ao trabalho havia que ser preservada.
Os contratos de trabalho estão cada vez mais complexos e precisam
preservar o equilíbrio entre a atividade laboral e a retribuição onerosa. Tal
estrutura é inerente ao sistema jurídico como um todo, e não somente ao
Direito do Trabalho. O artigo 478 do Código Civil52 dispõe sobre
onerosidade contratual excessiva, vedando-a para qualquer contrato.
A reconstrução do vínculo laboralprecisa considerar a complexidade
das relações atuais para conseguir traduzir na linguagem do Direito do
Trabalho a comunicação possível de ser tratada dentro do sistema.
O caráter sinalagmático do contrato de trabalho precisa manter-se
incólume e ao trabalhador são garantidas, além das disposições do Direito
do Trabalho, as disposições do Código Civil e da Constituição Federal posto
sua condição primária de pessoa natural.
A reação autopoiética do Direito do Trabalho precisa considerar essa
estrutura de justiça contratual, pois, ainda que seja possível negociar
individualmente, essa negociação só deverá ser considerada se, de acordo
com o Direito, mantiver o equilíbrio do contrato de trabalho.
O artigo 7º da Constituição Federal, inciso V, prevê que o piso salarial
�xado dever ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
qualquer disposição negocial que fuja dessa fonte estruturante deve ser
afastada do sistema.
A força imunológica do Direito do Trabalho precisa operar de forma
contundente e constante para que o sistema continue existindo e repelindo
as operações que não condigam com sua estrutura. A reforma trabalhista foi
formulada de forma dissociada do papel social estruturante por ele exercido
na sociedade o que o levará a dissolver sua forma e fundir-se ao ambiente,
caso sua reação imunológica não seja capaz de repelir a força destruidora
que lhe foi imposta.
Ainda que seu nome continue sendo ecoado como Direito do Trabalho,
essa condição não passará de uma aparência, pois em sua essência ele não
será mais estruturalmente um sistema diferenciado, e, portanto, terá perdido
a qualidade que o mantinha em operação no sistema social.
Para evitar essa consequência, é preciso que o sistema realize a sua
virada autopoiética, reconhecendo o que condiz e o que não condiz com sua
estrutura, para que continue cumprindo sua função na sociedade atrelado à
sua essência diferencial.
O Direito do Trabalho é, reconhecidamente, um sistema de proteção da
relação capital e trabalho. Desde sua criação, sua essência está atrelada a
mitigar o desnível existente na troca em que de um lado está o capital e de
outro, a subsistência.
O desmanche dessa equação ocorreu quando o sistema político, por
estímulo do sistema econômico, alterou a legislação para que o Direito do
Trabalho aceitasse que a negociação pudesse se dar de forma igual entre
partes desiguais; para excluir o trabalhador do acesso à Justiça; para colocá-
lo em situação precarizante e para permitir sua exploração.
A reforma do sistema laboral assimilou como legais contratos precários
de trabalho, por meio de medidas sem coesão com o projeto constitucional
do valor social do trabalho.
Além disso, o projeto tramitou sem qualquer possibilidade de diálogo
social para construção de medidas que atendessem às expectativas sociais.
O acoplamento estrutural do sistema político na elaboração da reforma
trabalhista foi com a ordem econômica e não com a ordem constitucional.
Essa corrupção é extremamente perniciosa, pois envolve a realização
por outro sistema da operação comunicativa que deveria ser realizada
conforme a linguagem da Política que possui acoplamento necessário com
os valores constitucionais.
Em outras palavras, o sistema econômico tem conseguido manipular os
códigos comunicativos dos sistemas jurídico e político, ditando, conforme
sua conveniência, a linguagem comunicativa a ser realizada.
O Direito do Trabalho sofre, além dessa força destruidora externa, uma
crise interna de autoimunidade. O Conselho Nacional de Justiça, ao criar
metas quantitativas para os juízes do trabalho, acabou por descon�gurar o
tempo do sistema jurídico, precarizando as suas operações autopoiéticas.
Além disso, os sistemas psíquicos ideológicos, que irritam o sistema do
Direito do Trabalho, acabam por descon�gurar a sua linguagem e produzem
decisões antagônicas reproduzindo tudo, menos o Direito.
O sistema político também tem sua participação nessa fórmula
destruidora do sistema, pois o Estado tem se aproximado cada vez mais do
sistema econômico em detrimento do seu acoplamento com o sistema
social.
A autonomia do Direito do Trabalho, como sistema diferenciado de
proteção ao trabalhador e à relação de trabalho, parte de sua a�rmação
como Direito Fundamental que vincula o Estado, como órgão
organizacional do sistema político, a promover o seu cumprimento, ou seja,
a proteção ao trabalhador também é uma operação de estrutura do sistema
político.
Entretanto, a operação do sistema político visa criar operações
comunicativas com o Direito do Trabalho as quais proporcionem que este
exerça sua função. Quando o sistema político atua de modo a desestruturar
o Direito do Trabalho, a corrupção sistêmica torna-se mais grave e
preocupante.
Se o Direito do Trabalho, como sistema autopoiético, conseguir se auto
organizar de maneira a manter a sua essência estrutural, sua matriz protetiva
dessa relação desigual continuará a existir, e, com isso, o sistema se manterá
diferenciado do ambiente.
Na hipótese contrária, ou seja, se o Direito do Trabalho deixar de
produzir essa diferença, tornar-se-á dispensável para a sociedade, passando
sua função a ser exercida por outro sistema.
Nesse cenário, a função imunológica do sistema jurídico será mitigada
em relação ao con�ito entre o capital e o trabalho, já que outro sistema não
possui estrutura especí�ca para tratar de partes desiguais na relação
contratual, o que levará a um sistema imunológico insu�ciente para conter a
situação con�ituosa.
Assim, acometida pela grave doença da desigualdade social,
proporcionada pela perda dos Direitos Sociais, a sociedade presenciará a
eclosão do con�ito entre o capital e o trabalho, o que comprometerá a
estabilidade social e os demais sistemas que nela operam.
O con�ito social entre o capital e o trabalho precisa ser tratado de
forma contínua e persistente e, para que essa função seja exercida de
maneira e�caz, é preciso que o Direito do Trabalho reconheça sua
identidade como sistema protetivo do trabalhador.
46 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Disponível em http//:www.ilo.org/
trabalhoforcado. Acesso em 14/09/2019.
47 Os dados do extinto Ministério do Trabalho apontam que a pecuária bovina é o setor com maior
casos no país. Entretanto, em 2013, com a itensi�cação da �scalização nos centros urbanos, a
maioria dos casos identi�cados ocorreu em ambiente urbano em setores como a construção civil e
a indústria de confecções. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Disponível em:
http//:www.ilo.org/trabalhoforcado. Acesso em 14/09/2019.
48 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Disponível em: http//:www.ilo.org/
brasilia/temas/trabalho-infantil. Acesso em 14/09/2019.
49 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Disponível em https://www.ilo.
org/brasilia/temas/trabalho-infantil. Acesso em 14.09.2019
50 ACNUR. Agência da ONU para refugiados. Disponível em http://www.acnur.org/
portugueses/dados sobre refugio/. Acesso em 16 de setembro de 2019.
51 BRASIL. Governo Federal. Disponível em http://www.brasil.gov.br/economia-e-
emprego/2016/12/numero-detrabalhadores-imigrantes-no-pais-cresceu-131. Acesso em 16 de
setembro de 2019.
52 BRASIL. Código Civil. Artigo 478: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a
prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,
em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar, retroagirão à data da citação”.
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	Folha de Rosto
	Créditos
	INTRODUÇÃO
	1 O DIREITO DO TRABALHO COMO SISTEMA SOCIAL: A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS DE NIKLAS LUHMANN COMO REFERENCIAL TEÓRICO
	2 ESPECIFICIDADES DO CONFLITO SOCIAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DO TRABALHO
	2.1 Considerações históricas na formação do Direito do Trabalho
	2.2 Considerações históricas na formação do Direito do Trabalho no Brasil
	2.3 Convergências e distanciamentos do conflito social
	3 O DIREITO DO TRABALHO COMO SISTEMA SOCIAL
	3.1 O Direito do Trabalho como diferença: a incapacidade protetiva do Direito Civil e as operações estruturais do Direito do Trabalho
	3.2 O ambiente do Direito do Trabalho: sociedade mundial globalizada
	3.3 A linguagem comunicativa do Direito do Trabalho
	3.4 O acoplamento estrutural do Direito do Trabalho com a Constituição Federal
	4 AS IRRITAÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO
	4.1 O sistema econômico. As crises mundiais e suas repercussões
	4.2 O sistemaimparcial tendo em vista que todo
observador possui ideias pré-concebidas, sejam elas sobre o objeto em
observação ou não, que sempre serão fontes in�uenciadoras das conclusões
resultantes do ato de observar e descrever o objeto de estudo.
A partir dessa constatação, desenvolveu-se a observação sistêmica das
ações comunicativas, ou seja, considerando o movimento de interação que
existe entre os sistemas sociais, chamadas de operações de acoplamento
estrutural e as operações de autorreprodução sistêmica, denominadas
operações autopoiéticas.
Para a Teoria dos Sistemas Sociais, não é o Homem como indivíduo
que observa o objeto de estudo, mas como um sistema psíquico, que possui
conhecimentos prévios e estruturas próprias e, portanto, observa o objeto
com base nas suas operações cognitivas pré-existentes.
O deslocamento da observação estática de um sujeito observador, que
apenas observa e descreve o objeto, sem com ele interagir, para um sistema
cognitivo com estruturas próprias e diferenciadas, fez com que a teoria
sofresse algumas críticas.
Isso ocorreu em razão de a teoria ter sido entendida, em um primeiro
momento, como um desprestígio ao Homem como centro da ciência. A
ideia de retirá-lo dessa centralidade contrariava o humanismo cientí�co que
o propugnava como único ente social dotado de raciocínio e, portanto,
diferenciado e superior ao objeto observado.
Essa proposta procura compreender a sociedade em sua globalidade,
na forma de sua interação comunicativa com os demais sistemas sociais,
recusando a ideia da observação estática e descritiva.
Em razão de propor uma observação globalizante da sociedade, foi
considerada uma teoria sociológica uni�cada, uma superteoria2,
contrapondo-se às teorias de médio alcance que tratavam de forma
segmentada os diversos aspectos do sistema social.
Outro fator relevante das críticas do anti-humanismo luhmanniano
refere-se à posição do humanismo cristão, uma das vertentes do
pensamento humanista que possuía como importante estrutura de
pensamento a verdade bíblica de que o Homem teria sido forjado “à imagem
e semelhança de Deus”.
Essa estrutura do pensamento humanista conferiria ao Homem um
grau de superioridade que in�uenciava a observação, retirando-lhe a isenção
e contaminando o resultado cientí�co do ato de observar.
Entretanto, as críticas à Teoria dos Sistemas Sociais não se sustentam
quando há o estudo aprofundado e respeitoso da proposta, pois logo se
percebe que o Homem não deixou de ter destaque na obra de Luhmann, ao
contrário, passou a ser considerado sob outra perspectiva: como sistema
psíquico que interage com os outros sistemas.
A importância do Homem não é diminuída, apenas ajustada. A
observação é realizada por todos os sistemas que operam na sociedade. O
sistema pode observar não só as próprias operações, mas também as
operações dos outros sistemas. “A teoria de sistemas sociais exclui
severamente o recurso de um observador externo, um macro-sujeito-social
que detenha uma capacidade privilegiada de re�etir a sociedade como um
todo, convertendo-a assim em seu objeto”. (BACHUR, 2010, p. 34).
A sociedade observa e é observada por um sistema que consegue olhar
a totalidade do outro a partir do seu ponto de vista parcial. O sistema
econômico, por exemplo, observa a sociedade a partir de suas operações
estruturais e de reprodução; já o sistema jurídico observa de maneira
diversa, por possuir uma linguagem diferente da Economia.
Essa dimensão da Teoria dos Sistemas se faz relevante para que se
possam estabelecer as observações mútuas dos sistemas político, econômico,
jurídico e suas reações, elementos importantes para estabelecer o papel do
Direito do Trabalho no ambiente, ou seja, no sistema social.
Relevante aspecto da teoria é compreender que o sistema social não é
formado pelo conjunto de seus integrantes, mas sim pela comunicação entre
os sistemas que o compõem; como Direito, Economia, Política, Religião,
Ética, Educação, entre tantos outros sistemas funcionais. O sistema social é,
portanto, o ambiente dos sistemas parciais que se diferenciam entre si e em
relação à própria sociedade.
Os sistemas mais complexos, para garantirem sua organização interna,
podem diferenciar-se em subsistemas. O Direito, por exemplo, dividiu-se
em vários subsistemas tais como: o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito
Processual, o Direito Administrativo, entre outros, que são fechados em
relação ao sistema ambiente, porém dialogam com tranquilidade entre si,
desde que obedecidas as estruturas de cada subsistema envolvido. Todos eles
conectados pela Constituição Federal, que se apresenta como a estrutura
uni�cadora do sistema jurídico.
Importante ainda ressaltar que, para o desenvolvimento de sua teoria,
Luhmann partiu do funcionalismo estrutural de Talcott Parsons, que
“tomava como ponto de partida a existência de fato de determinadas
estruturas nos sistemas sociais, a partir das quais seria possível perguntar
quais funções seriam necessárias para sua preservação e manutenção.”
(LUHMANN, 2009, p. 37)
As funções necessárias para preservação e manutenção dos sistemas
sociais são as operações de diferenciação sistêmica que acontecem por
intermédio das operações autopoiéticas de reprodução a �m de que o
sistema continue operando dentro de uma forma que o mantenha distinto
do ambiente.
O preceito teórico pressupõe a existência de um sistema que se
distingue do meio (ambiente) e que precisa reproduzir essa diferença para
garantir sua continuidade. O sistema, portanto, só pode ser entendido em
relação ao meio, já que é tido como diferença e apenas de maneira dinâmica,
pois só existe no movimento circular de reprodução. (LUHMANN, 2009, p.
80)
Com o objetivo de se identi�car essa diferença, e para que ela continue
a se reproduzir, a teoria se fundamenta no fechamento operacional do
sistema, estabelecendo, assim, uma recursividade circular que faz com que o
mesmo continue a produzir sua diferenciação com o meio e, por
conseguinte, continue se mantendo como sistema em operação.
A Teoria dos Sistemas Sociais supera, portanto, essa dicotomia de
sistemas fechados e abertos para estabelecer que os sistemas são fechados no
que diz respeito às suas operações autopoiéticas, mas são cognitivamente
abertos, pois selecionam informações do ambiente por meio das operações
de acoplamento estrutural. O sistema precisa reproduzir sua diferença por
meio de operações fechadas de autopoiese, alimentadas pelas operações
comunicativas de acoplamento estrutural que mantêm o abastecimento de
irritações necessárias à sua evolução.
Em outras palavras, o sistema deve distinguir-se do ambiente para �xar
sua identidade e, por isso, deve operar de maneira autorreferencial, pois a
condição de existência de um (sistema) é a presença do entorno (ambiente).
Como já dito em linhas anteriores, o ambiente pode ser outro sistema como,
por exemplo, o sistema jurídico tem como ambiente o sistema social.
A diferenciação ocorre por meio de operações comunicativas que
reproduzem a diferença, na medida em que o sistema se articula e se conecta
à outra operação do mesmo tipo, excluindo, desse modo, outras operações.
“Essas escolhas decorrem da capacidade de observação do sistema que deve
perceber aquilo que se ajusta, ou não, a ele”. (LUHMANN, 2009, p. 92).
O conceito de acoplamento estrutural e autopoiese foi inspirado na
Teoria da Autopoiese, desenvolvida pelos biólogos chilenos Humberto
Maturana e Francisco Varela com o propósito de entender a organização e
reprodução dos seres vivos.
A Teoria da Autopoiese baseia-se em duas perspectivas: a autopoiese
que conserva e reproduz o sistema, e o acoplamento entre sistema e meio,
que só pode ocorrer exclusivamente com as estruturas, as quais selecionam
no meio, aquilo que lhes possa ser relevante. “Esse acoplamento não está
ajustado à totalidade do ambiente ou do sistema, mas somente em uma
parte escolhida de maneira altamente seletiva”. (LUHMANN, 2009, p. 131).
Luhmann a�rma que, ao reduzir a complexidade do ambiente, o
sistema aumentapolítico. A corrupção econômica do sistema político, o distanciamento do acoplamento estrutural com a Constituição
	4.3 A força do ambiente e a flexibilização do Direito do Trabalho
	4.4 As reformas trabalhistas
	5 AS OPERAÇÕES AUTOPOIÉTICAS DO DIREITO DO TRABALHO
	5.1 O núcleo essencial do Direito do Trabalho
	5.2 As contradições do Direito do Trabalho
	5.2.1 A falta de um sistema sindical livre
	5.2.2 O tempo do Direito do Trabalho e o contumaz descumprimento da legislação trabalhista
	5.2.3 As questões ideológicas
	6 AS EXPECTATIVAS SOCIAIS E A REFORMA TRABALHISTA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.467/2017 COMO FORÇA DESTRUIDORA DO DIREITO DO TRABALHO
	6.1 A reforma trabalhista e a corrupção do sistema
	7 O PAPEL DO DIREITO DO TRABALHO NA SOCIEDADE. UMA PROPOSTA IMUNOLÓGICA CONTRA O CONFLITO SOCIAL
	REFERÊNCIASa sua complexidade interna, pois passa a operar com mais
possibilidades internas, decorrentes da seleção realizada e com as quais
consegue lidar naquele momento. Se não houver essa seleção, o sistema não
consegue sobreviver, já que o ambiente é sempre dotado de uma maior
complexidade em relação ao sistema.
O conceito de irritação na Teoria dos Sistemas Sociais não tem a
conotação apenas negativa que o vocábulo pressupõe na língua portuguesa.
O sentido de irritação refere-se a um estímulo.
O sistema observa o ambiente e seleciona a informação que para ele faz
sentido naquele momento. A partir desse estímulo, o sistema deve reagir
processando suas informações e transformando-as em estrutura interna ou
repelindo-as, caso perceba que não são condizentes com suas operações de
reprodução.
Uma vez realizada a seleção, outras possibilidades �carão à disposição
do sistema no seu entorno e poderão orientar suas escolhas futuras em
determinado momento, quando �zerem sentido para sua organização e
reprodução internas. As possibilidades futuras foram denominadas como
contingências.
O sistema não possui estruturas imutáveis pois, se assim fosse, não
conseguiria enfrentar a complexidade do ambiente e evoluir. É importante
estabelecer que não é o ambiente que deve mudar o sistema e sim o próprio
sistema deve modi�car-se quando entende necessária essa operação para
sobreviver.
Por outro lado, essa modi�cação não pode levar à ausência de
diferenciação entre o sistema e o ambiente, ou seja, não pode haver
identidade entre eles, porque se isso ocorrer, o sistema já terá deixado de
existir, posto que terá sido diluído em seu entorno.
A transformação das estruturas determina e altera o espectro de
possibilidades das operações autopoiéticas que passam a reagir de acordo
com essas novas escolhas, sempre mantendo a essencialidade da diferença,
como pressuposto de sua existência.
A estrutura de cada sistema social �ca localizada no seu núcleo, de
onde se extrai a linguagem comunicativa do sistema. Por exemplo, no
sistema jurídico, trabalha-se com a linguagem do Direito e não-Direito. O
que é Direito é reproduzido e o que não é Direito deve ser mantido fora do
sistema. Nos demais sistemas, também são estabelecidos os códigos binários
de diferenciação.
Na periferia dos sistemas, forma-se uma zona de interpenetração entre
eles, entendendo-se como região periférica aquela entre a fronteira
diferencial do sistema e seu núcleo estrutural. (LUHMANN, 2016, p. 241)
A Teoria de Sistemas Sociais trata a complexidade do sistema social
como uma constante de possibilidades que jamais deixarão de existir.
Portanto, é necessário que os sistemas aceitem parte dessa complexidade na
medida em que conseguem com ela operar sem se destruir, deixando o
restante das possibilidades no seu entorno, para talvez utilizá-las em outro
momento.
A sociedade moderna é tratada em Luhmann “em termos de um
sistema autopoiético de comunicação que se caracteriza por uma
diferenciação funcional em subsistemas autorreferenciais e autopoiéticos
que, embora sejam cognitivamente abertos, são operacionalmente fechados
e que realizam a redução da complexidade por meio de operações seletivas
que são balizadas por códigos especí�cos, imutáveis e não passíveis de serem
sobrepostos”. (VILLAS BÔAS, 2006, p. 101)
O lado sistema é capaz de reproduzir outras distinções a partir de si
mesmo, e por isso depende da sua autopoiese para continuar existindo. O
conceito de autopoiese provém do grego autós (‘própria’ [‘self ’]) e poiesis
(‘criação’, ‘produção’). O sistema autopoiético, portanto, é aquele capaz de
reorganização e reprodução dos seus elementos de maneira recursiva.
(GUERRA FILHO, 1997, p. 69)
Dessa forma, os sistemas sociais evoluem por meio de suas operações
comunicativas. Se a operação comunicativa anterior servir de base para uma
operação comunicativa posterior, é porque foi aceita; caso contrário, foi
recusada. (LUHMANN, 1992, p. 41)
Na linguagem de outros sistemas cientí�cos podem-se encontrar
preceitos similares aos luhmannianos, como, por exemplo, a condição e o
resultado dos sistemas biológicos, o estímulo e a resposta dos sistemas
psíquicos e, nos sistemas físicos, a lei de ação e reação. Entretanto, os
preceitos são similares e não idênticos, como se veri�cará a seguir.
Um exemplo das operações do sistema do Direito são as decisões
judiciais. O sistema jurídico é estimulado pela propositura de uma demanda
decorrente de determinado fato, que a sociedade não conseguiu resolver.
O sistema jurídico, por meio de suas operações, seleciona a demanda se
ela deve ou não ser tratada pelo sistema jurídico. Se a operação não �zer
sentido, o sistema a rejeitará de pronto. Caso contrário, se a decodi�cação da
ação comunicativa produzida resultar numa informação coerente com o
sistema, ele realizará suas operações autopoiéticas de contraditório, ampla
defesa, produção de provas e poderá estabelecer o que é Direito e o que não
é Direito, produzindo uma decisão judicial.
As fases das operações sistemáticas podem ser assim resumidas:
(i) a autorreferência de base pela qual o sistema deve reproduzir seus
elementos que se remetem entre si, diferenciando-se do ambiente e,
portanto, reduzindo as alternativas disponíveis para serem escolhidas pelas
operações internas. Esse processo de diminuição de possibilidades
proporciona a redução de complexidade do sistema em relação ao entorno;
(ii) Na segunda etapa, ocorre a re�exidade quando a operação do
sistema se submete aos seus meios para escolher, entre as alternativas
reduzidas pela forma interna do sistema, aquela que será adequada à sua
reprodução;
(iii) Na terceira e última etapa, ocorre a demarcação de sua diferença.
Essa diferenciação acontece pela autodescrição do sistema como diferente
do ambiente.
As três fases, operando simultaneamente, promovem a estabilização de
um sistema autopoiético, diferenciado do seu ambiente, dotado de
organização própria e formado por seus elementos.
Assim, a autonomia do sistema se dá pela clausura, no que diz respeito
à sua organização, e a sua evolução ocorre pela abertura para com o
ambiente por meio dos acoplamentos estruturais com outros sistemas.
Como exemplo de acoplamento do sistema jurídico com o sistema
político, podem ser citadas as constituições de Estado.
Com essas informações, já se consegue a�rmar que a teoria se
fundamenta na complexidade do ambiente, que possui um viés quantitativo
de informações muito superior às do sistema que, ao efetuar suas escolhas,
passa a operar com uma complexidade qualitativa interna.
Para que o sistema consiga realizar suas operações comunicativas, é
necessário diminuir a complexidade do ambiente, reduzindo o leque das
relações possíveis, o que é feito por meio da seleção que o sistema faz em
relação ao ambiente para viabilizar suas escolhas dentro do próprio sistema.
A relação escolhida gera a incerteza de outra escolha. Assim, ao reduzir a
complexidade (certeza), o sistema aumenta a complexidade (incerteza).
A evolução do sistema, portanto, ocorre de maneira incontrolável, pois
as escolhas realizadas e as inovações concebidas se estabilizam de modo a
gerar uma identidade e, por conseguinte, manter a diferença em relação ao
meio. Quando esse movimento é corrompido, começa o processo de
destruição sistemática, que pode levar ao �m do sistema.
O ambiente tem papel relevante na evolução dos sistemas, pois o
acoplamento estrutural entre o sistema e o ambiente só deve ocorrer com a
parte compatível para a manutenção da autonomia do sistema. Essa
autonomia só existe enquanto a forma do sistema é mantida. Para mantê-la,
as operações de reprodução e as operações de estrutura só podem ser
realizadas dentro dele.
A palavra estrutura, no sentido preenchido pela Teoria dos Sistemas
Sociais, consiste na seleção de possibilidades admitidas no sistema, as quais
possibilitam sua condução interna e permitem a sua autopoiese, sem a qual
não consegue manter sua diferença em relação ao ambiente. Por isso,
quando se diz que a estruturado sistema social foi modi�cada, para
Luhmann signi�ca que outras possibilidades de seleção foram
disponibilizadas nas operações sistêmicas de estrutura. (LUHMANN,
2016:320)
Por essa razão, a estrutura concilia a complexidade com a capacidade
de operação, orientando o sistema em suas escolhas de acordo com um
passado imediato, indicando um rumo para manutenção da reprodução
autopoiética com o objetivo de possibilitar a manutenção diferenciada do
sistema.
Para proporcionar uma melhor compreensão do funcionamento dos
sistemas sociais, estabelece-se, de forma resumida, o movimento circular
dos mesmos:
1. O sistema seleciona uma parte do ambiente que permite o
acoplamento estrutural;
2. Por sua vez, o acoplamento estrutural abastece o sistema de irritações;
3. A partir das irritações, o sistema inicia um processo de informação3
que só pode ser realizado do lado interno da forma;
4. As estruturas determinam o espectro de possibilidades das operações
internas do sistema;
5. As operações internas são realizadas de acordo com as possibilidades
determinadas pela estrutura do sistema e iniciam seu processo de
autopoiese que deve reproduzir a diferenciação entre o sistema e o
ambiente.
O referencial teórico acima será desmembrado nos capítulos seguintes,
permitindo que a tese seja construída a partir da identi�cação do Direito do
Trabalho como subsistema do Direito, que por sua vez possui a sociedade
como ambiente.
O embate, fortemente presente na sociedade, entre o capital e o
trabalho parece traduzir, perfeitamente, essa rede de sistemas que se
acoplam e, ao mesmo tempo, se fecham, para que continuem produzindo as
suas diferenças com o �m de se manterem vivos na sociedade. Sob essa
perspectiva, pretende-se abordar a comprovação da tese ora proposta.
Uma vez apresentado o referencial teórico adotado, o próximo capítulo
abordará a doença social que o Direito do Trabalho deve imunizar no
contexto da presente tese, qual seja, o con�ito histórico entre o capital e o
trabalho.
1 O sentido da palavra homem, no decorrer do presente trabalho, quando se referir ao animal racional,
bípede e mamífero, que ocupa o primeiro lugar na escala zoológica, (SILVEIRA BUENO, 2007, p.
412) será grafada com o recurso estilístico de letra maiúscula. Assim, já se estabelece que não há
diferença de gênero na palavra escolhida para denominar o ser-humano, como espécie.
2 Superteorias são teorias com pretensões universalistas que incluem a si mesmas a seus adversários,
como, por exemplo, a Teoria da Evolução de Darwin. (LUHMANN, 2016, p. 20)
3 O conceito de informação adotado por Luhmann se refere ao acontecimento que seleciona estados do
sistema e atualiza o uso de suas estruturas.
A
2 ESPECIFICIDADES DO CONFLITO
SOCIAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES
DO TRABALHO
luta pela existência não é exclusiva dos humanos. Os seres vivos, sejam
eles animais ou vegetais, competem pela sobrevivência. A maioria dos
animais se alimenta à custa de outras espécies, assim como os vegetais
disputam entre si as melhores condições de luz e umidade para garantirem
sua sobrevivência no ambiente em que estão inseridos.
Esse con�ito biológico é o que permite o desenvolvimento das
operações sistemáticas para manutenção da vida. Pode-se estabelecer que
todos os seres vivos travam uma competição natural pela sobrevivência
primária, assim entendida como aquela que atende às condições mínimas de
manutenção da vida.
A competição biológica pode ser virtuosa, na medida em que os
sistemas cooperam entre si para manterem o ambiente estabilizado, ou
viciosa, se os sistemas não se acoplarem de maneira correta, resultando na
sua vulnerabilidade perante a força de destruição exercida pelo ambiente.
A ausência do acoplamento estrutural correto acaba por afetar o
sistema, que tenderá a ser destruído e, como consequência, seus elementos
serão dissipados no ambiente.
Os seres humanos estão expostos, além da competição pela
sobrevivência, a uma competição re�nada que tem como �nalidade o
acúmulo de bens, a concentração de poder, tanto econômico quanto
político, o acesso a posições privilegiadas, entre tantos outros desejos que
habitam a mente humana e que, de alguma forma, criam a ilusão de
superioridade.
O sistema psíquico dos seres humanos encontra-se no entorno de um
sistema social altamente complexo. O sistema do pensamento humano
precisa realizar uma seleção com base nas possibilidades dispostas fora dele
para tentar preencher essa expectativa interna, tanto no que diz respeito à
competição primária quanto na competição por status social.
Dessa forma, a competição humana se alicerça na luta pela obtenção
desses recursos em quantidade tal que lhe sejam garantidos tanto o alcance
como a permanência desses indivíduos nas condições almejadas.
Os recursos do mundo, por outro lado, não conseguem atender a
todos. Como consequência, uma parte da população consegue alcançar as
posições desejadas, e a outra permanece estagnada na luta pela
sobrevivência primária, ou seja, competindo pela alimentação, pela moradia,
pela saúde, en�m, pelas necessidades básicas para concretização de uma
condição de mínima existência.
Enquanto a competição natural é um processo social inconsciente,
impessoal e contínuo, visando à conquista de coisas concretas, o con�ito
social é uma luta consciente, pessoal, intermitente, emocional, muitas vezes
violenta, visando à manutenção ou à mudança do status social vigente.
(DELLA TORRE, 1983, p. 81)
O grau de desigualdade social dos indivíduos determina, em grande
parte, quão con�ituosa será a sociedade em suas relações internas; por essa
razão, o con�ito social decorrente das relações de trabalho será aqui tratado
como a doença a ser combatida pelo Direito do Trabalho, justi�cando-se
assim o título apresentado: O Direito do Trabalho como sistema
imunológico da sociedade.
Eis o recorte do con�ito social que interessa ao presente estudo, qual
seja, o con�ito originado pela luta por melhores condições sociais, que é
travada no campo das relações laborais, já que o acesso aos recursos, de
modo geral, é obtido por meio desse fato social: o trabalho.
Não é à toa que se pode a�rmar que a sociedade estabelece uma relação
metabólica com o trabalho, pois trata-se de uma necessidade natural da vida
em sociedade, que se alimenta e, ao mesmo tempo, serve de alimento para
essa simbiose: trabalho e sociedade. (OFFE,1989, p. 13).
Diante disso, não é possível estabelecer um sistema social sem o fato
trabalho. Ele é imprescindível para movimentação dos mais variados
subsistemas sociais, tais como Economia, Direito, Política, entre tantos
outros que compõem o ambiente social.
Como alicerce do acima a�rmado, há que se expor o papel do trabalho
como fato social, sendo dois os aspectos relevantes a serem analisados: o
trabalho como meio para que o indivíduo alcance uma vida escorreita e
moralmente aceita perante a sociedade; e o trabalho como uma condição
externa para a sobrevivência física e o alcance das necessidades individuais e
sociais.
O trabalho como obrigação moral é considerado, atualmente, um valor
ultrapassado, tendo sido abandonada a ideia de que o trabalho seria bom e o
ócio seria ruim. A sociedade atual valoriza o tempo livre em detrimento do
aumento de renda, ressalvadas algumas exceções individuais. (OFFE, 1989,
p. 93).
No atual estágio da sociedade, o trabalho tem função social mais
voltada ao alcance da sobrevivência e das necessidades sociais, tais como
bens, poderes, status e menos comprometida com a vida moralmente
correta.
A partir dessa constatação, a sociedade passa a ser con�ituosa no que
diz respeito às relações de trabalho porque os indivíduos querem e precisam,
primeiramente, sobreviver e, após alcançado o objetivo primário, partem
então para os outros graus de realização pessoal e social já dantes
mencionados.
Estabelecida essa premissa, é preciso identi�car o aspecto do fato social
trabalho, importante para alicerçar a tese proposta, qual seja, o trabalho sob
dependência econômica de outrem, nos exatos termosdo de�nido nos
artigos 2o e 3o da Consolidação das Leis do Trabalho.4
A especi�cidade do con�ito social no âmbito das relações laborais, nas
quais estejam presentes a dependência econômica, decorre do embate
histórico existente na dicotomia capital e trabalho. Isso porque, o contrato
de trabalho está diretamente ligado ao poder econômico do empregador,
que dirige e remunera a prestação laboral; e ao trabalhador, que depende
dessa relação para promover a sua subsistência.
A força de trabalho, assim constituída, sempre foi companheira
histórica do con�ito social e, por essa razão, para os �ns do presente
trabalho, foi preciso de�nir um marco temporal e espacial para o estudo do
con�ito social laboral que fosse indispensável ao fundamento da tese ora
elaborada.
Assim, o con�ito social nas relações do trabalho será abordado a partir
dos acontecimentos do século XIX, mais precisamente com a Revolução
Industrial, com o �m de não transbordar o tema central, imprescindível ao
desenvolvimento da tese proposta.
Esse período histórico se faz relevante posto que, enquanto a Europa
revestia-se do modelo de trabalho industrial, no Brasil, até o século XIX, era
perfeitamente viável e juridicamente possível a exploração de mão de obra
escrava, fato fundamental para rea�rmar a importância das conquistas
sociais relacionadas ao âmbito das relações laborais.
Além disso, a contribuição que este trabalho espera conceder à ciência
jurídica, precisa considerar a realidade na formação do Direito do Trabalho
no Brasil, com o objetivo de justi�car a capacidade imunológica que ele
exerce no con�ito social na análise das modi�cações estruturais
proporcionadas pela Lei 13.427, de 13 de julho de 2017, a denominada
reforma trabalhista.
Para cumprir com esse intento, a seguir passa-se a expor algumas
considerações históricas do surgimento dos con�itos laborais visando
localizar e seguir a linha de fatos mais relevantes à formação do sistema do
Direito do Trabalho.
2.1 Considerações históricas na formação do
Direito do Trabalho
Em que pese a história da civilização antiga ter sido construída sobre os
alicerces do trabalho escravo, e a servidão, como forma de exploração do
trabalho humano, ter sido a força matriz da Idade Média, delimitou-se como
período relevante, para o que ora se propõe o estudo da formação do Direito
do Trabalho a partir da Revolução Industrial.
Tal marco histórico foi escolhido por provocar profundas alterações na
estrutura do sistema social, por ter proporcionado o surgimento do modo
de produção capitalista no subsistema econômico, o pensamento liberal no
subsistema político e a ascensão da classe burguesa ao mais alto estrato da
pirâmide social. (GUERRA FILHO e CARNIO, 2013, p. 135).
O regime do trabalho assalariado, pelo qual o trabalhador cede sua
força e sua capacidade de produção mediante paga de determinado valor,
passa a ser a regra nessa sociedade industrial, surgindo, então, a classe
operária para dar sustentabilidade ao modo de produção capitalista,
inaugurado na nova estrutura social.
Nesse momento da história, a força de trabalho foi tratada como
mercadoria, comprada mediante o salário. O valor do trabalho operário
agregava peso ao preço �nal do produto; portanto, o detentor do meio de
produção procurava minimizar esse dispêndio de maneira a obter o preço
�nal atraente ao mercado, ao mesmo tempo que lhe proporcionasse a
melhor margem de lucro. (MARX, 2016, p. 611)
O preço do salário, assim colocado como mercadoria, levava à
submissão dos trabalhadores a condições sub-humanas, pois não
considerava a dignidade como valor imprescindível à estabilidade social.
Isso porque, na Teoria da Exploração5 de Karl Marx, a força de trabalho
pode criar um valor maior do que seu próprio valor e assim proporcionar
uma melhor margem de lucro ao capitalista. Há que se diferenciar os termos
“força de trabalho” de “tempo de trabalho”, já que o primeiro termo se refere
à habilidade do indivíduo para trabalhar e produzir mercadorias e o
segundo se refere à duração efetiva do tempo do trabalhador dispendido
com a execução do trabalho.
Então, quanto maior a força de trabalho, melhor e mais e�caz a
produção de bens e serviços e, consequentemente, maior o lucro. (MARX,
2016, p. 697)
O con�ito entre o capital e a força de trabalho passa a protagonizar as
operações sociais. A liberdade de trabalho, uma das faces da grande
revolução liberal francesa, que, em tese, libertou o indivíduo do regime
servil, manufatureiro e corporativo, passa a ser solapada pela vontade
econômica dos detentores dos meios de produção.
O sistema social adoeceu e se desestabilizou em consequência dos
con�itos sociais que a�oraram nesse período, pois a força produtiva foi
organizada com pressupostos de uma falsa igualdade entre patrão e operário
e sob uma falsa liberdade de contratar, como se não houvesse uma
dependência econômica do segundo em relação ao primeiro. (GUERRA
FILHO; CARNIO, 2013, p. 137).
Essa exploração da classe operária era a contrapartida exigida para
possibilitar o acúmulo predatório de riquezas que, diferentemente do que
ocorria nas sociedades da antiguidade, visavam apenas ao luxo; na nova
linguagem capitalista, a acumulação de capitais propiciava o fenômeno da
mais-valia6, que é a razão primordial do capitalismo: o lucro.
Nessa fase do capitalismo tradicional e competitivo, de acumulação
desmedida de capital, o con�ito social se instaurou de maneira endêmica na
sociedade. A segunda Revolução Industrial permitiu a aceleração do
processo de produção em razão da utilização da energia elétrica para
desenvolvimento de novas tecnologias. As máquinas passaram a exercer um
papel de protagonismo nos meios de produção, e o auge desse período
ocorreu com Frederick Taylor, que desenvolveu a organização fragmentada
do trabalho.
Ocorre que a linha de produção, cada vez mais exaustiva e calcada no
volume produtivo dos operários, fez consolidar o surgimento dos
movimentos sociais sindicais, que promoviam as paralisações e greves com a
�nalidade de obter melhores condições sociais por meio do reconhecimento
de direitos sociais aos trabalhadores.
Esses direitos reivindicados pelos trabalhadores não se limitavam à
proposta de aumento salarial, mas sobretudo ocorriam em razão da busca
por melhores condições de trabalho, como jornada máxima, períodos de
repouso, condições das instalações e segurança dos maquinários, en�m,
todos os componentes que desviavam a prestação de trabalho da visão de
mercadoria para o alcance da condição de dignidade.
A situação foi agravada pelo acontecimento das duas grandes guerras
que assolaram a sociedade mundial numa desestabilidade sistemática.
O trabalho pela subsistência passou a ser realizado por mulheres e
crianças, tendo em vista que a grande massa operária foi alocada para os
campos de batalha. Mesmo aqueles que voltavam, em sua maioria, estavam
debilitados física ou psiquicamente ou mesmo incapacitados para exercer de
forma satisfatória a produção industrial fundamentada na produtividade.
No período posterior à segunda guerra mundial, houve a ascensão do
Estado Social moderno como fórmula necessária à manutenção da
estabilidade nas democracias capitalistas desenvolvidas. (OFFE, 1991, p.
113)
A implementação do Estado de Bem-Estar Social foi uma reação do
sistema político à grande desestabilidade provocada no sistema social pelas
duas grandes guerras. O Estado, como elemento central do sistema político,
se viu obrigado a fornecer apoio e assistência aos seus cidadãos, abrandando
o con�ito de classes e minimizando as relações assimétricas de poder, tal
como as relações de trabalho, tendo em vista a gravidade do colapso social
resultante desse período.
Várias modi�cações foram implementadas no sistema social advindas
do acoplamento estrutural com o Estado de Bem-Estar Social, como, por
exemplo, a implementação de políticas inclusivas de saúde, educação,
habitação e seguro social; a entrada em vigor de leis de proteção ao trabalho,
o reconhecimento dos sindicatos como representantespolíticos e
econômicos, entre outros fatores, foram as reações dos sistemas sociais à
situação de extremo con�ito pela qual a sociedade houvera passado.
Entretanto, a partir da década de setenta, os ideais do Estado de Bem-
Estar Social passaram a ser contestados por doutrinas econômicas
neoclássicas e monetaristas, pois, para esse pensamento, o Estado Social
impedia que a força do mercado funcionasse de maneira adequada,
inviabilizando assim, o progresso econômico da sociedade. (OFFE, 1991, p.
115/116)
Essa opção do Estado, como sistema político, instaurou políticas sociais
de inclusão dos atores sociais mais frágeis, incluindo uma carga de impostos
e contribuições sociais que, por um lado, diminuíam as diferenças sociais,
porém, em contrapartida, reduziam o lucro e o acúmulo de capitais,
pregados pelo capitalismo liberal.
A tentativa era reequilibrar a relação entre o capital e o trabalho por
meio de políticas públicas que minimizavam o lucro do empregador e
promoviam uma distribuição de renda mais equânime.
O con�ito das relações trabalhistas foi minimizado no Estado de Bem-
Estar Social, porquanto o desemprego deixou de ser tão assustador em face
da instituição do seguro-desemprego. Os aumentos salariais deixaram de
estar atrelados apenas à produtividade, já que são reconhecidas as reposições
salariais decorrentes das convenções coletivas, e os trabalhadores não
aceitavam mais a exploração desmedida de sua força de trabalho.
Entretanto, a diminuição das possibilidades de lucro causou uma
irritação no sistema econômico, que passou a realizar suas operações de
maneira a se impor novamente com o viés exploratório e especulativo.
Assim, chega-se novamente a uma situação de con�ito. Por um lado, o
sistema econômico observa o sistema político do Estado Social como um
impedimento para o seu desenvolvimento; o sistema jurídico passa a
reproduzir suas operações com a legislação decorrente dessa proteção e,
portanto, exercendo força de contenção do avanço excessivo do capital sobre
os trabalhadores; e a sociedade passa a ser estruturada num viés de garantias
e Direitos Fundamentais que freiam o sistema Capitalista Liberal.
Nesse contexto, desenvolveu-se a denominada Terceira Revolução
Industrial, que trouxe consigo uma série de inovações tecnológicas que
proporcionaram uma grande velocidade dos meios de comunicação e a
facilidade da livre circulação de mercadorias, resultando num incremento
importante na globalização dos mercados.
Novamente houve uma alteração da estrutura social que afetou o fato
social trabalho, já que a expansão dos mercados internacionais fez com que
os preços dos produtos pudessem ser apurados mundialmente, e, com isso, a
equação de tempo de trabalho ou força de trabalho já não era mais su�ciente
para remunerar o trabalhador.
Além disso, os postos de trabalho humano passaram a ser substituídos
pela tecnologia, pressionando os trabalhadores, em face da competição
desigual com as máquinas, a se sujeitarem a condições laborais menos
favoráveis.
Entretanto, embora num primeiro momento tenha havido uma
diminuição de postos de trabalho, provocada pela inabilidade dos
trabalhadores para lidarem com essa nova forma de atividade, houve o
surgimento de outras funções e, até mesmo, de pro�ssões necessárias para
manutenção e operação dessas novas tecnologias.
De alguma forma, o sistema social reagiu aos avanços tecnológicos e
conseguiu adaptar a força de trabalho a essa nova demanda tecnológica do
mercado. Isso resultou na criação de novos postos de trabalho, no aumento
da produtividade e, em tese, na diminuição dos preços das mercadorias, o
que proporcionou a continuidade do fato social trabalho como
imprescindível para a sociedade. (DELGADO, 2017, p. 40)
Com essa a�rmação, há outra dela decorrente: o Estado precisa
continuar operando com políticas públicas que garantam condições dignas
de trabalho, proporcionando meios de capacitação aos trabalhadores para
que estes possam tornar-se capazes de atender às demandas do mercado de
trabalho, resultantes dos avanços tecnológicos.
Assim, chega-se a um paradoxo: o capitalismo liberal não pode
coexistir de maneira totalmente livre com o Estado Social, nem continuar
existindo sem ele, posto que deixa o sistema social em situação de con�ito.
O ponto de estabilidade para essa a�ição social é justamente o Direito
do Trabalho.
As leis de proteção que, de certo modo, impedem a exploração
desmedida do trabalho humano, não podem deixar de existir, pois, como
empiricamente demonstrado pela história mundial, o sistema econômico
exerce uma força de avanço sobre os demais sistemas, causando a
desestabilização da sociedade.
2.2 Considerações históricas na formação do
Direito do Trabalho no Brasil
Para complementar a análise acima exposta e aproximar o leitor da
realidade brasileira, serão tecidas a seguir algumas considerações na
formação do Direito do Trabalho pátrio.
O Direito do Trabalho no Brasil não surgiu em 1º de maio de 1943 com
a assinatura da Consolidação das Leis do Trabalho. Da mesma forma, pode-
se a�rmar que não foi concedido pelo Estado como um presente aos
cidadãos brasileiros, mas, sim, surgiu no decorrer da história brasileira em
razão dos inúmeros movimentos sociais que aqui eclodiram.
Algumas premissas equivocadas sobre a história do Direito do
Trabalho no Brasil não levam em conta o extenso período con�ituoso que
ocorreu na última década do século XIX e nas primeiras décadas do século
XX, resultado da luta da classe social trabalhadora por melhores condições
de trabalho e de vida.
Faz-se importante que essas premissas sejam tomadas como ponto de
partida do contexto histórico do surgimento do Direito do Trabalho no
Brasil, para que seja possível determinar o papel estabilizante que ele exerce
no con�ito social.
Assim, de início, as relações de trabalho, aparentemente livres no
Brasil, ocorreram após 13 de maio de 1888, com a promulgação da Lei
Áurea.
Diz-se aparentemente tendo em vista que a abolição da escravatura não
passou de uma ilusão histórica, já que o trabalho escravo no Brasil e, até
hoje, ainda se apresenta, sob diversas formas. (SOUTO MAIOR, 2017, p.
12).
Por essa razão, o con�ito social decorrente das relações de trabalho
continuou existindo mesmo após a Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel
em 13 de maio de 1888.
Se anteriormente o con�ito existia em decorrência da situação de
escravidão a que estavam submetidos os negros no Brasil, com a abolição da
escravatura, surgiu uma massa de trabalhadores que não possuía meios para
continuar provendo o seu sustento, tampouco tinha quali�cação para
realizar trabalhos que não envolvessem as atividades rurais e domésticas.
Os escravos alforriados não tinham condições de exercer um trabalho
remunerado nas cidades, seja em razão do seu não acolhimento pelo
mercado de trabalho, seja pela incapacidade �nanceira de manterem a
subsistência básica até conseguirem uma nova colocação pro�ssional, e, o
mais agravante, pela inadaptação a formas de trabalho que não envolvessem
a agricultura.
Pode-se mesmo a�rmar que o liberalismo abolicionista não foi
su�ciente para eliminar o preconceito social ao qual estavam expostos os
escravos, o que di�cultou sobremaneira a sua integração social.
Da mesma forma, não eram quali�cados a exercer outro tipo de
trabalho que não fosse no campo, habituados que estavam a exploração de
sua força física.
Uma grande parte deles continuou a prestar serviços aos seus senhores,
não pelo exercício de sua liberdade, mas em razão de outro tipo de
escravidão: aquela que submete o ser humano à sua sobrevivência.
Aqueles que resolveram continuar no campo submeteram-se a
condições precárias de trabalho em troca de moradia e alimentação. Por
isso, as relações de trabalho permaneceram como foco con�ituoso
persistente na sociedade brasileira e com características análogas à
escravidão.
Percebe-se, até aqui, que a transição da escravidão para o trabalho livre
não ocorreu com o fato histórico datado de 13 de maio de 1888, pois,
embora juridicamentea escravidão tenha sido abolida com a Lei Áurea,
concretamente, os negros continuaram a ser explorados nas lavouras de seus
senhores, pela absoluta falta de alternativa e total ausência de políticas
estatais de integração desses trabalhadores ao mercado de trabalho e à
sociedade.
E não só os negros alforriados estavam distantes do exercício do
trabalho livre. Os imigrantes europeus que, paulatinamente, os vinham
substituindo nas lavouras brasileiras eram contratados em condições de
trabalho análogas às dos escravos, pois também dispendiam sua força de
trabalho em troca de moradia e alimentação. (SOUTO MAIOR, 2017, p. 73).
A tensão social laboral no Brasil continuou com o aumento
considerável de imigrantes europeus, principalmente italianos, espanhóis e
portugueses, os quais, fugidos dos governos ditatoriais que se instalaram na
Europa, vieram para o Brasil com o propósito de trabalharem nas lavouras
de café, como alternativa aos escravos que não mais eram legalizados no
Brasil.
É notório que a sociedade brasileira à época, ainda estava longe de
estabilizar as relações laborais, já que a contrapartida do trabalho dos
imigrantes era o fornecimento de moradia e alimentação, tornando-os
totalmente dependentes dos senhores da terra, sem capacidade de buscar
melhores condições de trabalho e subsistência. Manteve-se, assim, o con�ito
social entre os trabalhadores e os tomadores de serviços.
A face da escravidão era outra, visto que, uma vez não aceitas as
condições impostas pelo tomador de serviços, os imigrantes ou escravos
alforriados poderiam deixar as dependências das fazendas, porém, �cavam à
mercê da fome e da falta de moradia.
Neste ponto, já se pode a�rmar que as relações do trabalho no Brasil
foram formadas sob estruturas escravagistas e servis, envolvidas em uma
lógica capitalista de exploração, o que já denota a especi�cidade do Direito
do Trabalho que aqui foi moldado, posto que o substrato social para sua
formação foi imensamente diferente do europeu.
A tensão social, resultante do distanciamento entre a elite dominante,
com recursos de exploração dos meios de produção, e uma massa de
explorados, sem recursos, sempre foi predominante nas relações de trabalho
do Brasil.
Entretanto, a exploração de uma classe pela outra nunca foi aceita, (e
nem poderia ser) de forma pací�ca, daí a importância da história brasileira
para o Direito do Trabalho como forma de estabilizar e defender a sociedade
de constantes con�itos.
Cabe aqui ressaltar uma importante constatação histórica que não se
alinha com alguns discursos, tidos como verdadeiros, no sentido de que o
homem livre brasileiro, seja ele branco, índio ou mesmo o negro alforriado,
não se adaptava ao trabalho, ou o considerava repugnante por ser tarefa de
escravo.
Essa massa de brasileiros pobres, fruto da exploração da classe
detentora dos recursos de subsistência, não foi absorvida pelo trabalho livre,
que surgiu após a abolição da escravatura. Isso ocorreu posto que “seria
necessário oferecer aos livres vantagens materiais para que trocassem a
alternativa de vida marginal e errante, mas livre, pelo trabalho organizado” o
que não foi realizado à época. (KOWARICK, 1994, p. 42).
Em razão dessa falta de cuidado do Estado brasileiro com a formação e
capacitação do trabalhador nacional foi que surgiu o trabalhador imigrante
como alternativa à mão de obra local. Foram criados incentivos para que os
estrangeiros fossem atraídos para as vagas de trabalho no Brasil, pois não
estariam contaminados por essa tensão social pré-existente.
A contratação dos imigrantes nas lavouras estabelecia-se por meio de
um contrato de locação de serviços pelo qual o senhor das terras �nanciava
a vinda do imigrante e de sua família para o Brasil e, aqui chegando, estavam
obrigados a trabalhar até quitar a sua dívida.
Entretanto, sua dívida jamais era quitada e só fazia aumentar, já que
precisava pagar, ainda, por sua moradia e por seu alimento, constituindo-se
assim a chamada escravidão por dívida. (SOUTO MAIOR, 2017, p. 74).
Por essa razão, a relação amistosa entre os senhores de terras e os
imigrantes não durou muito tempo, uma vez que, da mesma forma e como
já dito em parágrafos anteriores, o imigrante também foi submetido a
condições análogas às dos escravos e a tensão social continuou forjando a
história do Direito do Trabalho no Brasil.
Diante desse cenário, os imigrantes logo se deslocaram dos campos
para a cidades, procurando inserir-se nas atividades da indústria, como
operários. Porém, lá encontraram as mesmas condições precárias de
trabalho, engrossando assim os ideais revolucionários de luta por melhores
condições laborais.
Surgiram então os movimentos sociais que visavam a melhores
condições de trabalho, marcados por manifestações, paralizações e greves,
promovidas pelos trabalhadores, parte deles imigrantes.7
As reinvindicações dos operários não se limitavam apenas às condições
de trabalho, mas também e sobretudo buscavam uma ordem econômica
justa, tal como a diminuição do preço dos alimentos e de outros itens
básicos de subsistência.
Em decorrência desses movimentos sociais, os direitos trabalhistas
foram sendo, paulatinamente, conquistados, por meio de legislações
esparsas, implementadas no período compreendido entre os anos de 1930 e
1934.
A Constituição Federal de 1934, promulgada em 16 de julho,
estabelecia o reconhecimento dos sindicatos e associações pro�ssionais, bem
como trazia uma clara diretriz de proteção social do trabalhador, tanto do
campo quanto da cidade.
A redação do artigo 121 trazia como valores a serem preservados: a
proteção social do trabalho e os interesses econômicos do país.8 O parágrafo
primeiro do artigo 121 previa várias conquistas importantes dos
trabalhadores, tais como: a proibição da diferença salarial, por motivo de
idade, sexo, nacionalidade e estado civil, a jornada máxima de oito horas
diárias, o salário mínimo, a proibição do trabalho para menores de 14 anos,
repousos semanais, férias, indenização pela demissão sem justa causa, entre
outros.
Entretanto, o objetivo do Estado em conceder direitos aos
trabalhadores sempre foi para conter os movimentos sociais e, com isso,
estabilizar o con�ito entre o capital e o trabalho.
Tal objetivo torna-se muito claro com a promulgação da Constituição
Federal de 10 novembro de 1937, que considerou a greve como recurso
antissocial nocivo ao trabalho e ao capital e incompatível com os superiores
interesses da produção nacional.9
Durante o período compreendido entre os anos de 1937 e 1941, houve
uma vasta produção legislativa infraconstitucional que tratava das relações
de trabalho, impulsionadas pelos movimentos que foram até aqui descritos e
que, de fato, contribuíram para a melhoria das condições de trabalho no
Brasil.
A partir do ano de 1942, iniciou-se um fenômeno no Brasil
denominado “Trabalhismo”. A importância desse fenômeno para a
construção do presente trabalho se deve pela veri�cação evidente da
irritação que o sistema político provoca no sistema do Direito do Trabalho.
Essa política, instituída pelo governo de Getúlio Vargas e levada a efeito
pelo seu então Ministro do Trabalho Marcondes Filho, visava instituir na
mente dos trabalhadores que a legislação trabalhista brasileira não fora fruto
dos movimentos sociais que eclodiram nas últimas décadas, mas sim
tratava-se da concessão benevolente do Estado como pagamento pelo débito
social que contraíra no passado com a classe trabalhadora.
Na continuidade desse movimento estatal, no ano de 1943, foi assinada
a Consolidação das Leis Trabalhistas, que, além do agrupamento das Leis até
então acumuladas, sanou o vazio legislativo sobre alguns importantes
institutos do Direito do Trabalho, tais como a de�nição de contrato de
trabalho e de salário. (SOUTO MAIOR, 2017, p. 255).
Como a�rmado na premissa deste capítulo, a Consolidação das Leis do
Trabalho não foi um presente do Estado, nem o Direito do Trabalho teve seu
marco inicial em 1943.
Aliás, já se faz importante pincelar aqui as bases teóricas, objeto