Caderno de Direito Processual Penal I - Natalie

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DIREITO PROCESSUAL PENAL I – NATALIE RIBEIRO PLETSCH – 2014/1 
 
E-mail: natalie_pletsch@uniritter.edu.br 
 
Bibliografia 
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 
NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal. 
 
 
 
Tramite do Processo Penal 
 
 
 
 
I. PROCESSO PENAL: Evolução e Conceito. Crítica ao Processo como Instrumento de Solução de 
Conflito 
1. Evolução 
Atualmente, há uma falha do Estado, um abandono, mas há, também, uma banalização da violência, pois a 
violência se torna parte do nosso cotidiano e nós respondemos com a violência, praticamos a autotutela. Dessa 
forma, o Estado deve proteger a todos, não pode dividir os cidadãos de bem e os de mau, não podendo fazer 
distinções entre os cidadãos. 
Antigamente tínhamos um conflito privado, administrado pelas pessoas, onde havia a violência de todos 
contra um (vítimas agindo contra o agressor), pois em um determinado momento histórico as vitimas administram 
seus próprios conflitos, definem o que é crime, como punir este crime e qual a punição cabível para esse crime. 
Posteriormente, o Estado se apropria do direito da vítima, ou seja, retira da vítima o direito de exercer a sua 
justiça criminal e de aplicar ou fazer, de alguma maneira, que o agressor seja responsabilizado por aquele ato 
criminal que cometeu. Dessa forma, passamos a ter o Estado contra o individuo, que passa a administrar e a definir o 
que é crime (passa a agir o direito penal), passa a dizer que só os Tribunais aplicarão o direito penal, ou seja, a pena, 
através do processo penal. Passamos a ter, portanto, uma exclusividade estatal na punição do crime. 
Assim, só haverá crime se estiver previsto em lei, se for apurado por meio de um processo conduzido em um 
Tribunal ou Órgão Judicial competente que, então, poderá aplicar à pena. Ou seja, não tem pena que possa ser 
aplicada fora do Poder Judiciário. O direito penal só tem existência se for por meio do processo penal que será gerido 
pelo Estado que tem a exclusividade. Portanto, passamos de uma questão privada para uma questão pública, pois o 
Estado não autoriza mais a autotutela, exceto quando este não puder estar presente (excludentes de ilicitude). 
2. Conceito 
Processo penal é um conjunto de regras e princípios que possibilita o Estado de punir um crime. Segundo 
Frederico Marx, o processo penal “é o conjunto de princípios e normas que regula a aplicação jurisdicional do direito 
penal, bem como as atividades persecutórias da policia judiciária e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional 
e os respectivos auxiliares.” Podemos definir o processo penal através de diferentes perspectivas, mas, no entanto, 
sempre iremos trabalhar com regras que serão aplicadas pelo Estado. 
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3. Natureza Jurídica do Processo Penal 
a) Relação Jurídica – Bulow: relação jurídica que independe do direito material. No processo penal há uma 
relação jurídica entre os sujeitos processuais, ou seja, há uma relação entre o juiz e as partes e as partes entre si, 
relações de direitos e deveres, ou, melhor dizendo, há relações recíprocas de direitos e deveres. Portanto, no 
processo, que nasce independente da relação material, há um equilíbrio entre as partes. 
b) Situação Jurídica – Goldschmidt: segundo este doutrinador, a idéia de relação jurídica é insuficiente, pois 
esta idéia nos reporta em pensar no processo penal de uma forma estática, parada, relações entre si que não se 
movem. Dessa forma, ele começou a pensar no processo como situação e não como relação, pois situação se move, 
não é algo estático. No processo penal, portanto, as partes estão sempre em movimento através da produção de 
provas, das alegações, das negações, usando estratégias, etc. O processo penal tem a idéia de fluidez e de 
movimento e, em razão disso, ele tem certa insegurança, pois passamos a trabalhar com as chances e as cargas 
(temos a chance de uma prova que gera uma expectativa de uma sentença favorável ou não. O MP tem o ônus de 
provar o que alega - carga). 
c) Processo como um jogo – Calamandrei: pensando num processo como jogo temos as regras, as partes, a 
paridade entre as partes, a isonomia, o juiz, as estratégias de jogo, o tempo, o espaço, etc. As partes devem, em 
primeiro lugar, conhecer as regras do jogo, devem observar como funcionam na prática, pois a atividade processual 
trabalha com a realidade. Para se obter justiça não basta tão somente ter razão. O juiz deve ser imparcial, pois se ele 
participa do processo (das “jogadas”) ele coloca o processo todo a perder. Além disso, entre as partes deve haver um 
equilíbrio, eles têm que estar em um pé de igualdade. 
4. Objeto do Processo Penal e Crítica à Solução de Conflitos 
Se o processo penal é um caminho necessário, o que há dentro do processo? Qual o seu objeto? Sobre o 
que se debruçam os sujeitos processuais? 
a) Lide Penal: a lide não serve para o processo penal, pois a questão se dá entre a vítima e o autor do fato, 
porém, a vítima não participa do processo penal. Dessa forma não podemos trabalhar com a ideia de conflito entre as 
partes. Assim, o conceito de lide não serve para o processo penal, pois a vítima sequer participa do processo penal. 
Civilistas-penalistas tentaram adaptar a ideia de lide do processo civil para o processo penal. Segundo eles, 
há uma lide (conflito) entre o Estado e o indivíduo. Nesse caso, o Estado tem o direito de punir (a pretensão punitiva) 
que se opõe ao direito de liberdade do indivíduo, ou seja, há um conflito de interesses que, para alguns autores, ira 
se dar pelo Estado, que quer punir, contra o indivíduo, que resiste e que quer garantir a sua liberdade. 
O problema em pensar que o objeto do processo penal é a lide penal é que o processo penal não é uma 
opção. Ele é uma necessidade, devido ao princípio da necessidade ou jurisdicionalidade, ou seja, é necessário o 
processo penal para que haja a aplicação da pena ao individuo. O processo não é uma opção, nem para o Estado, 
nem para o autor do fato (réu). 
Portanto, a crítica que se faz a essa teoria, primeiro, é que o processo penal não é uma opção, ele é 
necessário. Assim, o Estado só pode aplicar o direito penal por meio do processo, pois esse é indispensável. 
Segundo, não há, necessariamente, um conflito de interesses, pois o réu pode assumir, concordar, com a acusação, 
pode desejar a punição, ou seja, o conflito pode ser inexistente. 
b) Caso Penal: os sujeitos processuais se debruçam sobre o caso penal que é o objeto penal. O caso penal é 
aquilo que é descrito na denuncia e que precisa ser apurado durante o processo penal. Dentro do processo penal há 
um caso penal que é o fato histórico que está descrito na denúncia e que será reconstruído durante o processo penal 
através das provas. 
 
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II. FUNDAMENTOS DA INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA DO PROCESSO PENAL 
1. Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumento de Garantias 
O processo penal é um instrumento necessário para se chegar à aplicação da pena. O processo só existe 
porque precisamos aplicar o direito penal. O processo penal não é a pena, mas ele serve para que se chegue à pena. 
A pena tem que ser consequência do processo, dessa forma, ela tem que vir depois e não durante o processo. O 
processo é uma garantia para o indivíduo. Portanto, o processo tem que ser um instrumento de garantias para se 
chegar à pena. 
O Estado tem o poder de punir, no entanto, o seu poder é enorme, assim ele deve ter o seu poder limitado, 
que no caso é através das garantias, para que não haja abuso. Dessa forma, as garantias constitucionais são freios 
para que o Estado não avance os seus limites. 
O processo penal, portanto, existe como instrumento para aplicação da pena e como uma garantia contra o 
excessodo Estado. 
2. Sistema Garantista e Seus Princípios 
O garatismo penal é a lei do mais fraco, ou seja, protege-se o mais fraco que no caso do momento do crime é 
a vítima, no momento do processo é o réu, no momento da execução é o condenado. O sistema garantista serve 
para limitar o poder Estatal e para assegurar os direitos do réu. 
O garatismo penal foi idealizado por Ferrajoli. Ferrajoli pensa num tipo ideal, num modelo ideal de garantismo 
para processo penal e o direito penal, que efetivamente garantem o réu, mas sabe, de antemão, que seu modelo não 
se realizaria na prática. Segundo ele, quanto mais os modelos reais se aproximarem desse modelo idealizado, mais 
democrático e garantidor será o sistema penal, no entanto, se o sistema penal se afastar, haverá um modelo muito 
mais autoritário. 
Ferrajoli trabalha com uma ideia de direito social máximo e direito penal mínimo, ou seja, quanto menos 
intervenção do Estado houver melhor será, na esfera individual. É necessário que o Estado pense no social e não na 
punição, pois essa tem que ser a última preocupação, medida, do Estado. O direito penal não pode ser penalizado, 
ele tem que ser reservado para as situações efetivamente graves. 
Para Ferrajoli, se estamos em uma democracia, precisamos aceitar pagar um preço, ou seja, precisamos 
aceitar que algum culpado seja inocentado para que nenhum inocente seja considerado culpado. Portanto, optamos 
por ter as garantias individuais asseguradas, mas temos que ter a consciência que através de algumas garantias 
algum culpado se livrará. 
Ferrajoli, portanto, resumiu a sua teoria em 10 máximas denominadas axiomas. As seis primeiras máximas 
tratam do direito penal (A1 nulla poena sine crimine; A2 nullum crimine sine lege; A3 nulla Lex (poenalis) sine 
necessitate; A4 nulla necessitas sine injuria; A5 nulla injuria sine actiones; A6 nulla actio sine culpa), já as outras 
quatro máximas tratam do processo penal, como que tem que ser um processo penal num sistema garantidor, que 
são: 
- A7 nulla culpa sine judicio: a responsabilização só poderá ser feita em juízo, ou seja, a responsabilização 
tem que vir de um processo e que esse processo seja conduzido por um órgão do judiciário competente. Esse é o 
princípio da jurisdicionalidade ou da necessidade. É necessário haver, também, um juiz garantidor, ou seja, um juiz 
que efetivamente exerça seu papel de julgar sendo independente, imparcial e natural do caso concreto. 
- A8 nullum judicium sine accusatione: o juízo só age por acusação, ou seja, o Poder Judiciário só será 
movimentado a partir da acusação de um órgão acusador, que é distinto do órgão julgador. Dessa forma, jamais 
haverá alguém condenado sem que essa condenação venha de um processo que houve uma acusação diferente 
daquele que julgou. 
- A9 nulla accusatio sine probatione: nenhuma acusação pode ser sem provas, pois todos são presumidos 
inocentes. A acusação precisa de provas e, além disso, a acusação tem que ter o ônus de provar aquilo que alega, 
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pois o réu é presumido inocente e, consequentemente, se o réu é presumido inocente ele deve ser tratado como 
inocente. 
- A10 nulla probatio sine defensione: nenhuma prova pode dispensar o direito de ampla defesa e o 
contraditório. Portanto, nenhuma prova será trazida pela acusação sem que a defesa possa contraditá-la. A CF 
assegura o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV) e, dessa forma, para ambas as partes tem que ser dado o 
direito ao contraditório, já a ampla defesa se limita a defesa. 
Com esse quatro axiomas, Ferrajoli esta dizendo qual é o papel do juiz, qual o papel da acusação, qual o 
papel da defesa e que o processo penal só se fará uma garantia se os papeis das partes estiverem delimitados. 
 
III. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: Inquisitório, Acusatório ou Misto 
1. Noções Gerais 
Os sistemas processuais penais se organizam conforme as suas regras processuais penais. Esses sistemas 
sempre terão algumas características que se aproximaram mais ou menos de um Estado autoritário ou de um Estado 
democrático, pois o direito e o processo penal lidam com poder. Dessa forma, quando falamos do direito de punir, do 
direito de processar alguém que o Estado tem, estamos falando do poder que o Estado tem que necessitam ser 
limitados. Então, as regras do processo e do direito penal estão relacionadas à política de cada Estado. 
2. Características do Sistema Acusatório, Inquisitório e Misto 
Ao longo da história o sistema acusatório e o inquisitório se alternavam, mas sempre que houve um sistema 
inquisitório havia um Estado autoritário e quando havia um sistema acusatório tínhamos um Estado democrático, que 
é limitado no seu poder de punir. 
Sistema Inquisitório Sistema Acusatório 
Quem acusa e quem julga são as mesmas pessoas 
(concentração de poder nas mãos do juiz). 
Há separação das partes, ou seja, quem acusa e 
diferente de quem julga. 
Acusado = objeto. Acusado = sujeito de direitos. 
Admite-se tortura/confissão. Não admite tortura/confissão. 
Pode ocorrer a prisão durante o processo. 
Provas tarifadas (as provas são tabeladas). As provas não são tabeladas, há o livre 
convencimento. 
Não há o direito de contraditório e ampla defesa. Há o direito de contraditório e ampla defesa. 
Processo é sigiloso e escrito. Processo é público e oral. 
 
Sistema Misto 
Esse sistema é uma mistura do sistema inquisitório com o acusatório, ou seja, há uma parte de instrução 
inquisitória e uma segunda parte acusatória (audiência de julgamento em que há todas ou algumas das garantias de 
um sistema acusatório). Esse modelo é sempre associado ao Código de Napoleão, que era um ditador. 
Não pode haver um sistema misto, ou será inquisitório ou acusatório, em razão do principio unificador, ou 
seja, a prova ou esta na mão apenas das partes ou na do juiz e das partes. 
3. Elemento Diferenciador dos Sistemas: Princípio Unificador 
O princípio unificador, que é o elemento que diferencia os sistemas, é a gestão da prova, ou seja, a forma 
como a prova é gerida no processo penal, como ela é administrada. Isso é que define se estamos diante de um 
sistema autoritário (inquisitório) ou de um sistema democrático (acusatório). Isso ocorre porque a prova é o coração 
do processo penal. O objeto do processo penal é o caso penal, que vem narrado na denúncia, e será esse caso que 
será discutido durante todo o processo por meio da prova. 
Se a prova for administrada/gerida apenas pelas partes, estaremos diante de um sistema 
acusatório/dispositivo (democrático), mas se a prova for gerida pelas partes e pelo juiz, estaremos diante de um 
sistema inquisitório. Portanto, se só as partes estão administrando as provas estamos diante de um sistema 
democrático, pois a produção da prova compete apenas às partes, enquanto a apreciação cabe ao juiz. No entanto, 
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se o juiz esta agindo com as partes, produzindo a prova e julgando-a não há uma separação de funções e, logo, o 
juiz não esta sendo imparcial e não é garantidor, assim estamos diante de um sistema autoritário. 
 
 
 
A gestão da prova é a questão de postular ou determinar a produção de alguma prova. Dessa forma, no 
sistema acusatório são apenas as partes que pedem que as provas sejam produzidas, enquanto que no sistema 
inquisitório o juiz determina a produção de provas sem provocação das partes, ele age de ofício. 
4. Sistema Processual Penal Brasileiro: Acusatório ou Inquisitório? 
Há uma problemática no sistema penal brasileiro, pois temos uma Constituição Federal que diz que o juiz 
será independente, natural, que o réu é um sujeito de direitos, que o MP irá promover a ação penal, etc. Ou seja, 
temos uma CF que separa as partes e trata o réu como um sujeito no processo. A CF trouxe um sistema acusatório, 
porém não disciplinou a respeito das provas. No entanto, temos um Código de Processo Penal de 1947, reformadoem 2008, autoritário, que traz no art. 156 que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer e que a produção 
antecipada de prova poderá ser feito de ofício. Portanto, incumbirá ao réu de provar a sua alegação (inocência, por 
exemplo) e, o juiz, de ofício, sem provocação, pode determinar a produção antecipada de provas antes mesmo da 
denúncia (busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.). 
Art. 156, CPP: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (I) 
ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e 
relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (II) determinar, no curso da 
instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante – esse 
dispositiva autoriza o juiz a buscar a prova, tanto na fase da investigação, quanto na fase processual, ou seja, temos 
hoje no ordenamento jurídico autorização para o juiz atuar de ofício com relação as provas. O juiz agindo assim vai 
em busca de um ideal da verdade, porém essa verdade nunca é possível, pois no processo estamos reconstruindo 
um fato do passado. As provas têm que ser produzidas pelas partes para que o juiz possa apreciar de uma maneira 
mais imparcial possível, isenta de “sentimentos”. 
Portanto, temos um Código de Processo Penal inquisitório, incompatível com a Constituição Federal que traz 
um sistema acusatório e a aplicação pelos juízes de um sistema acusatório. 
 
IV. SISTEMAS DE INVESTIGAÇÃO: MP Investigador, Juiz Instrutor e Investigação Policial 
1. Investigação Preliminar 
a) Funções: 
A investigação preliminar antecede o processo penal. Ocorre quando acontece um crime. Essa investigação 
é útil para que haja a junção dos elementos deste crime e para que se torne viável o processo penal. A investigação 
preliminar é uma espécie de garantia contra acusações infundadas. Serve como um filtro a partir do momento que 
acontece um crime, pois se não houvesse essa investigação preliminar as pessoas poderiam ser acusadas sem 
elemento. Portanto, a investigação preliminar serve para instrumentalizar, para dar elementos para o acusador para 
definir se haverá ou não um processo, uma acusação. 
A investigação mais comum que conhecemos é a investigação policial, pois é a mais utilizada no Brasil. A 
investigação das comissões parlamentares no inquérito também são formas de investigação preliminares. 
Para Aury Lopes Jr. “chamaremos de investigação preliminar o conjunto de atividades desenvolvidas 
concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza 
preparatória em relação ao processo penal e que pretende averiguar a autoria e as circunstancias de um fato 
aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não processo.”. 
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Sempre que se for processar e condenar alguém é necessário haver indícios e provas de autoria e 
materialidade, ou seja, quando se busca elementos para incriminar alguém é necessário haver esses dois elementos 
(autoria e materialidade). A autoria são elementos que indicam se o crime foi cometido por determinada pessoa. Já a 
materialidade são os elementos que indicam a existência daquele crime. 
b) Características: 
a) Autonomia: a investigação preliminar não é uma fase obrigatória, por isso tem a característica da 
autonomia, ou seja, a investigação não depende do processo e o processo não depende da investigação. Dessa 
forma, pode haver uma investigação que não resulte no processo e um processo que não anteceda de uma 
investigação, o que é mais raro de acontecer (ex.: tenho um dossiê de uma pessoa e apresento para o MP que pode 
oferecer a denuncia sem antes ter tido uma investigação – é comum em crimes contra a honra). 
b) Instrumentalidade: a investigação é um instrumento a favor do instrumento, ou seja, é o instrumento do 
instrumento. A investigação não tem um fim em si mesmo. A única finalidade da investigação é viabilizar o processo, 
para definir se haverá ou não processo. A investigação preliminar, portanto, está a serviço da acusação. 
Discute-se nesse ponto a utilidade da investigação depois que há processo, pois para alguns autores a 
investigação não servirá para mais nada porque ela apenas possibilidade o MP de oferecer a denuncia. Com relação 
as provas obtidas na investigação, só serão utilizadas (reaproveitada) no processo aquelas provas que não se tem 
como obter de novo (ex.: escuta telefônica), mas as provas que há como refazer são refeitas (ex.: depoimento 
testemunha). 
2. Órgãos Encarregados da Investigação 
2.1. Polícia: Civil e Federal 
No Brasil, a polícia é o maior órgão responsável pelas investigações preliminares. Chama-se de polícia 
judiciária. A polícia, civil ou federal, realiza essa investigação por meio do inquérito policial. 
- Vantagens: proximidade com o crime; maior número de funcionários em relação aos outros órgãos; menos 
custo; neutralidade em relação à investigação. 
- Desvantagens: não há estrutura, principalmente nas questões mais técnicas; o Delegado está mais sujeito 
às pressões sociais e políticas. 
2.2. Juiz 
No nosso sistema não ocorre investigação conduzida por um juiz, ou seja, o juiz não é responsável pela 
investigação. O que temos é um juiz com poderes para delegar alguns atos para outros órgãos realizarem (ex.: oitiva 
de testemunha, interceptação telefônica). 
- Vantagens: imparcialidade; segurança para fundamentar; garantias institucionais (não tem interferências 
sociais e políticas); celeridade. 
- Desvantagens: tendenciosidade; pouco controle das arbitrariedades; falta de controle da atividade judiciária, 
alto custo. 
2.3. Ministério Público 
No nosso sistema atual o MP investiga, mas há discussões. O STF ainda não firmou uma decisão do pleno, 
mas há decisões isoladas que o MP pode investigar. 
PEC 37: modificar o art. 144 da CF, onde só a polícia poderia conduzir a investigação, excluindo o MP dessa 
possibilidade. 
Os que são a favor da investigação pelo MP vão no art. 129, incisos I, VI, VIII e IX, da CF buscar seus 
argumentos. Segundo eles, se o MP pode denunciar, pode também investigar, ou seja, quem pode o mais, pode o 
menos. Tem-se chamado isso de Teorias dos Poderes Implícitos. A CF não diz, explicitamente, que o MP pode 
investigar, mas diz que o MP pode acusar e dentro disso estaria a investigação. Da leitura de outros incisos do art. 
129, se extrai que se o MP pode ter atos de investigação, dessa forma ele também pode investigar. 
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Há também as leis orgânicas do MP, que organizam o MP na esfera estadual e federal. E mais, pela leitura 
do art. 144, §1º, inciso IV e §4º, CF, extrai-se que não só a polícia pode investigar. Dessa forma, não há óbice para o 
MP investigar. 
Os que argumentos contrários, daqueles que são contra o MP investigar, não estão previstos na lei e nem na 
CF. Segundo eles, os particulares podem fazer o que a lei não proíbe, mas os órgãos do Estado só podem fazer o 
que a lei autoriza e a lei não autoriza o MP investigar. Outro argumento é que o art. 129, III, CF, fala sobre o inquérito 
civil, assim, a CF autorizou o MP a fazer o inquérito civil, mas não o penal, ou seja, a CF poderia ter autorizado o MP, 
mas não quis autorizar. Além disso, eles argumentam que o MP faz o controle externo da Polícia, assim se o MP 
passar a investigar quem será o investigador deles? 
- Vantagens: boa estrutura; condições financeiras (orçamento próprio); independência, garantias 
institucionais; maior vantagem na hora da acusação; celeridade. 
- Desvantagens: custo alto; tendenciosidade. 
 
V. PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA (art. 282 e ss., CPP; art. 5, CF e Lei 7.960/89) 
1. Noções Gerais Sobre as Medidas Cautelares Pessoais 
Com a ocorrência do crime há uma fase investigativa, depois uma fase processual que se encerracom uma 
decisão que se torna definitiva (transita em julgado). Após essa decisão temos a fase de execução. É nessa fase que 
temos a prisão, como forma de pena, que resulta de uma decisão condenatória. No entanto, há a possibilidade de o 
sujeito ser preso antes do transito em julgado da decisão, que no caso é a prisão provisória. 
A prisão provisória sempre irá acontecer no período que antecede a decisão final e não pode ser confundida 
com a prisão pena, ou seja, com o cumprimento da pena, pois são coisas distintas. A prisão provisória pode ser 
preventiva, temporária ou em flagrante. As prisões preventiva ou temporária são também chamadas de prisões 
cautelares. 
As medidas cautelares pessoais são medidas que restringem ou privam a liberdade do indivíduo. A prisão 
cautelar só se sustenta como forma de proteger o processo ou a investigação para que essas atividades (processual 
ou investigativa) não sejam sem sentido. Dessa forma, o sujeito só será preso quando a sua liberdade estiver pondo 
em risco o bom andamento do processo ou da investigação. Assim, para que essa prisão seja possível é necessário 
que haja autoria e indícios da materialidade do crime (fumus commissi delicti – requisito – fumaça/aparência do 
cometimento de um crime) e que a liberdade do individuo coloque em risco o processo ou a investigação (periculum 
libertatis - fundamento/motivo). 
2. Princípios que Orientam a Restrição ou Privação da Liberdade 
a) Presunção de Inocência (art. 5, LVII, CF): todos são presumidos inocentes até que a sentença penal 
condenatória reconheça a culpa. A culpa tem que ser baseada na prova. A presunção de inocência é desdobrada em 
dois aspectos de garantia: uma é a garantia probatória, na qual o ônus da prova é cargo do MP porque o réu é 
presumido inocente; e o outro aspecto é que a presunção de inocência é uma regra de tratamento, ou seja, o 
réu/investigado deve ser tratado como um inocente, ele tem que, em regra, permanecer em liberdade e não ser 
exposto. A prisão não pode ser a regra antes da condenação, a prisão tem que ser a exceção, a liberdade é que tem 
que ser a regra. 
Art.5º, LVII, CF: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória. 
b) Provisoriedade e Prazo Razoável: a prisão tem que ser provisória e por um prazo razoável sob pena de 
se tornar uma prisão definitiva, pois se a prisão é uma exceção ela só deve ser mantida enquanto for necessária, ou 
seja, enquanto se justificar o “periculum libertatis”. No nosso ordenamento, com a exceção da prisão temporária, não 
há um prazo fixo para a prisão. Dessa forma, a prisão preventiva não tem prazo para desaparecer, ela irá 
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desaparecer quando o fundamento desaparecer ou quando, no caso concreto, for muito tempo de prisão sem uma 
decisão definitiva (os Tribunais concederam a liberdade se o preso não deu motivo para a demora da decisão). 
c) Jurisdicionalidade (art. 5º, LIV e LXI, CF; art. 283, CPP) e Fundamentação de Decisões (art. 93, IX, CF; 
art. 315, CPP): todas as medidas restritivas ou privativas de liberdade individual devem ser declaradas por um juiz 
(reserva de jurisdição), com exceção da prisão em flagrante. Somente o juiz pode decidir sobre a liberdade, 
intimidade, privacidade de um sujeito. Dessa forma, a prisão, a quebra de sigilo telefônico, busca e apreensão, entre 
outros exemplo, só podem ser decretados por um juiz. Além disso, toda a decisão que decreta a prisão de alguém, 
por exemplo, tem que ser fundamentada, ou seja, tem que demonstrar o fumus commissi delicti e o periculum 
libertatis. 
Art. 5º, LIV, CF: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 
Art. 5º, LXI, CF: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de 
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em 
lei. 
Art. 283, CPP: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da 
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
Art. 93, IX, CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas 
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a 
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no 
sigilo não prejudique o interesse público à informação 
Art. 315, CPP: A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. 
d) Proporcionalidade (art. 282, I e II, e 283, CPP): a restrição a liberdade tem que ser proporcional ao caso 
concreto, tem que ser a medida mais adequada, pois a prisão é a medida mais extrema. Por essa razão o juiz pode 
aplicar diversas vezes medidas cautelares difersas. 
Art. 282, I e II, CPP: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (I) 
necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente 
previstos, para evitar a prática de infrações penais; (II) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do 
fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 
Art. 283, CPP: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da 
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
3. Prisão em Flagrante (art. 301 e ss., CPP; art. 5º, LXI, CF e art. 69, Lei 9.099/95) 
3.1. Noções Gerais 
Essa prisão não é uma prisão cautelar (medida cautelar), mas sim uma prisão pré-cautelar, pois só há o 
fumus commissi delicti e não o periculum libertatis (esse fundamento só será analisado posteriormente), pois o que 
importa é conter a prática do crime. Portanto, para que alguém seja preso em flagrante não é necessário que a 
pessoa represente ser um risco/perigo se ficar em liberdade. Essa prisão não precisa de ordem judicial (é a única 
forma de prisão que dispensa o mandado de prisão) e serve para fazer cessar a prática do crime, por essa razão ela 
se dá no momento do crime. Ninguém permanecerá preso porque foi preso em flagrante, ou seja, essa prisão tem 
que ser convertida em definitiva ou o sujeito tem que ser posto em liberdade. 
Não há prisão em flagrante nos Juizados Especiais Criminais. 
3.2. Espécies do Flagrante (art. 302, CPP) 
a) Próprio, Perfeito ou Verdadeiro (art. 302, I e II, CPP): está cometendo a infração penal (I) ou acaba de 
cometê-la (II). 
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b) Quase Flagrante ou Impróprio (art. 302, III, e art. 290, CPP): é perseguido, logo após, pela autoridade, 
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (III), ou seja, o sujeito já 
cometeu o crime e é pego na perseguição, pois ele foi perseguido logo após o crime. 
Art. 290, CPP: Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor 
poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois 
de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso. 
c) Presumido ou Ficto (art. 302, IV, CPP): é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou 
papéis que façam presumir ser ele autor da infração (IV). 
���� Atenção com crimes permanentes (art. 303, CPP): aqueles crimes que estão em permanente 
consumação, ou seja, são aqueles que estão a todo o momento se consumando. Nesse caso, a prisão em flagrante 
pode ocorrer a qualquer momento. Ex.: tráfico de drogas, sequestro (cárcere privado). 
3.3. Outras Hipóteses deFlagrante 
a) Forjado: é quando a polícia, vítima ou alguém forja a ocorrência de um crime (ex.: coloca o objeto roubado 
na bolsa de outro), é um flagrante armado e que, portanto, não existe. Dessa forma, esse flagrante não é válido, pois 
nele se cria uma situação de flagrante que não existe, ou seja, esse flagrante é inexistente. 
b) Provocado ou Preparado (art. 17, ss., CP e súmula 145, STF): é aquele que é armado, organizado por 
alguém e ao mesmo tempo é propiciado uma forme de conter e impedir que aquele crime se realize. A pessoa é 
provocada a praticar um crime e ao mesmo tempo ela é contida, pois há uma vigilância, um controle, que impede a 
consumação daquele crime, ou seja, alguém faz a pessoa cometer o crime, mas, ao mesmo tempo, impede que 
aquele crime de certo. Esse flagrante também não é válido e a pessoa não pode ser condenada porque é 
considerado um crime impossível. 
Súmula 145, STF: não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua 
consumação. 
c) Esperado: é aquele que a autoridade tem a notícia de que o crime irá acontecer e aguarda a 
consumação/concretização do crime. A prisão ocorre no momento do crime. Esse flagrante é válido, pois não há a 
interferência de terceiros. Ex.: quadrilha vai assaltar um banco, a polícia fica sabendo antes e deixa que a quadrilha 
entre na agência e age. 
d) Protelado ou Diferido (Lei 12.850/13): é aquele que a autoridade deixa o crime se concretizar/consumar 
para poder prender mais gente ou ter uma ação mais eficaz, para poder produzir mais provas. Nesse caso, a prisão 
não ocorre no momento do crime. Esse flagrante é válido. 
3.4. Procedimento (art. 283, §1º, 304, 306, 310 do CPP e art. 5º, CF) 
Ocorre, primeiramente, a PRISÃO EM FLAGRANTE. Esse preso tem que ser APRESENTADO À 
AUTORIDADE POLICIAL que irá lavra o auto de prisão em flagrante. Tem que ser feita, imediatamente, a 
COMUNICAÇÃO DA PRISÃO (art. 306, CPP) em flagrante ao juiz, ao MP, a família do preso e ao advogado se for o 
caso. Posteriormente, é feita a OITIVA DO CONDUTOR (art. 304, CPP), daquele que conduziu o preso até a 
autoridade policial, que irá narrar os fatos que aconteceram; OITIVA DAS TESTEMUNHAS, que serão as 
testemunhas do fato, da prisão ou da apresentação à autoridade policial; e, por fim, é feita a OITIVA DO PRESO que 
será cientificado do seu direito de permanecer em silêncio. Na oitiva do preso não é obrigatória a presença de um 
advogado. O preso recebe uma NOTA DE CULPA, que é um documento que diz o motivo da prisão e os 
responsáveis pela sua prisão. Isso ocorre para que a pessoa que esta sendo presa entenda o motivo da sua prisão. 
O auto da prisão em flagrante tem que ser REMETIDO PARA O JUIZ em 24 horas, sob pena de o flagrante 
não ser homologado. Não há, no entanto, um prazo para o juiz apreciar o flagrante e, portanto, nesse período, o 
sujeito permanece preso. Para alguns doutrinadores, o juiz teria o mesmo período para se manifestar acerca do auto 
de prisão (24horas). Outros endentem que o prazo seria de 48 horas, por analogia ao art. 322 do CPP. 
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Do RECEBIMENTO DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE o juiz poderá tomar as seguintes providências 
(art. 310, CPP): 
I – relaxar a prisão ilegal: sempre que houver uma ilegalidade a medida correta é o relaxamento. Prisão 
ilegal é aquela que não se dá em uma situação de flagrante, que não segue o procedimento do flagrante, que excede 
o prazo do flagrante, que não respeita as garantias do preso; 
II – converter a prisão em flagrante em preventiva: o juiz irá avaliar se é caso de prisão preventiva ou não. 
No entanto, o juiz só irá decretar a prisão preventiva se não for caso de medida cautelar diversa (art. 319, CPP), ou 
seja, o juiz só irá decretar a medida extrema (prisão) se não puder decretar medida cautelar diversa (ex.: 
comparecimento periódico em juízo). Além disso, o juiz também poderia decretar a prisão temporária, pois não há um 
óbice para isso mesmo não estando descrita no art. 310 do CPP. 
III – conceder liberdade provisória: o juiz pode, ainda, conceder a liberdade provisória com fiança ou sem 
fiança e, ainda, com a medida cautelar diversa. 
p. único: comparecimento aos atos processuais – hipótese em que o sujeito terá liberdade provisória só 
com o comprometimento de comparecer aos atos do processo, ou seja, não terá fiança e nem medida cautelar, o 
sujeito terá apenas que se comprometer a comparecer nos atos do processo. Isso acontecerá quando houver uma 
excludente de ilicitude (art. 23, CP). 
3.5. Garantias dos Flagrantes (art. 5º, XI, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI, CF) 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, 
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade 
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz 
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe 
assegurada a assistência da família e de advogado; - o direito ao silencia é o direito de não se autoincriminar, ou 
seja, a não produzir provas contra a si mesmo, é o direito ao “nemo tenetur se detegere” (não temer por se deter – o 
sujeito não tem que ter medo por não contribuir). 
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; - 
o preso tem o direito de saber quem o prendeu e que o interrogou através da nota de culpa. 
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem 
fiança. 
4. Prisão Temporária (Lei 7.960/89) 
4.1. Noções Gerais 
É uma prisão cautelar que, necessariamente, deve ser decretada por um juiz e deve ser cumprida com um 
mandado de prisão, por essa razão deve ser cumprida durante o dia. Essa prisão vem para “substituir” a prisão para 
averiguações, é uma prisão para investigar. A prisão temporária só pode ser decretada na fase de investigação e tem 
prazo para acabar. 
4.2. Legitimidade para Requerer 
Terá legitimidade para requerer a prisão temporária e a sua prorrogação, se houver necessidade, o MP ou a 
autoridade policia. Essa prisão, necessariamente, tem que ser determinada/deferida por um juiz, assim como a sua 
prorrogação, pois ela necessita de um mandado judicial. 
Portanto, o decreto e a prorrogação da prisão temporária tem que ser determinado por um juiz. No entanto, 
se discute se a soltura também tem que decorrer decisão judicial. A soltura no término do prazo não precisa de 
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decisão judicial, pois o juiz já determinou que o prazo seria aquele e, consequentemente, findando o prazo o sujeito 
deve ser posto em liberdade. Contudo, a discussão gira em torno da possibilidade de o sujeito ser libertado, por 
exemplo, no terceiro dia. Nesse caso, há entendimento que não ou, melhor dizendo, o sujeito poderia ser libertado 
desde que com autorização judicial; e há quem defenda que para liberar o sujeito, nessa circunstância, não é 
necessário uma autorização judicial (alvará de soltura), pois já foi suprida a necessidade da prisão. 
4.3. Prazo 
a) 5 dias + 5 dias (art. 2º, §7º, Lei 7.960/89): a prisão temporária pode ser decretada no prazo de 5 dias, 
podendo ser prorrogável por mais 5 dias. 
Art. 2º, Lei 7.960/89: A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade 
policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável porigual período em 
caso de extrema e comprovada necessidade. 
§ 7º, Lei 7.960/89: Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em 
liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva 
b) 30 dias + 30 dias (art. 2º, §4, Lei 8.072/90): se tratar de crime hediondo, a prisão temporária pode ser 
decretada no prazo de 30 dias, podendo ser prorrogável por mais 30 dias. 
Art. 2º, Lei 8.072/90: A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, 
dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se 
reincidente. § 4º. A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes 
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e 
comprovada necessidade 
4.4. Requisitos: Fumus Comissi Delicti (art. 1º, III, Lei 7.960/89) 
Tem que haver indícios de autoria e materialidade de um dos crimes indicados no art. 1º, III, da Lei 7.960/89, 
ou seja, tem que ter aparência do cometimento do crime (é necessário ter elementos de autoria e elementos do crime 
que aconteceu). Portanto, não é para qualquer crime que a prisão temporário se destina. A prisão temporária só pode 
ser decretada para os crimes que estiverem indicados na Lei. 
Art. 1º, Lei 7.960/89: Caberá prisão temporária: III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer 
prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (a) homicídio 
doloso; (b) seqüestro ou cárcere privado; (c) roubo; (d) extorsão; (e) extorsão mediante seqüestro; (f) estupro; (g) 
atentado violento ao pudor; (h) rapto violento; (i) epidemia com resultado de morte; (j) envenenamento de água 
potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; (l) quadrilha ou bando, todos do Código Penal; 
(m) genocídio, em qualquer de sua formas típicas; (n) tráfico de drogas; (o) crimes contra o sistema financeiro. 
4.5. Fundamentos: Periculum Libertatis (art. 1º, I ou II, Lei 7.960/89) 
Além de indício e materialidade para a decretação da prisão temporária, o juiz terá que demonstrar que há 
um motivo para a prisão da pessoa, ou seja, que a liberdade do sujeito representa um risco. 
Art. 1º, Lei 7.960/89: Caberá prisão temporária: 
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; 
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de 
sua identidade. 
5. Prisão Preventiva (art. 311 e seguintes, CPP) 
É uma outra espécie de prisão cautelar. 
5.1. Momentos 
A prisão preventiva pode ser decretada, a qualquer momento, tanto na fase de investigação quanto na fase 
processual (desde o recebimento da denúncia até o trânsito em julgado). Na fase da investigação, a prisão preventiva 
pode ser decretada quando o juiz o homologa a prisão em flagrante, posterior a uma prisão temporária ou sem ter 
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sido decretado antes qualquer tipo de prisão (ex.: boate Kiss – prisão temporária seguida por um decreto de prisão 
preventiva). 
Na fase processual, a prisão preventiva pode ser decretada tanto no 1º grau quanto no 2º grau. Não há uma 
prisão obrigatória/automática no momento da pronúncia (quando o juiz determina o julgamento pelo júri); nem da 
decisão que condena ou mantém a condenação na fase de apelação, enquanto o processo aguarda o julgamento do 
recurso especial e/ou extraordinário; nem em razão de uma sentença condenatória. O juiz pode decretar a prisão 
preventiva do sujeito em qualquer uma dessas fases, desde que fundamente essa prisão. 
A prisão antes do transito em julgado tem que ser a preventiva e tem que ter requisito e fundamento. Além 
disso, essa prisão não tem uma prazo fixado na lei como a temporária, ou seja, o preso preventivo pode continuar 
preso preventivo enquanto for mantido o motivo/fundamentos da sua prisão. 
5.2. Legitimidade (art. 311, CPP) 
O decreto da prisão preventiva tem que ser judicial, podendo ser determinada por um juiz ou tribunal, 
dependendo da fase em que se encontra. O juiz pode, na fase do processo, decretar de ofício, já na fase do inquérito 
tem que haver uma provocação. A provocação pode ser feita pela autoridade policial, pelo MP ou pela vítima. 
Art. 311, CPP: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva 
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou 
do assistente, ou por representação da autoridade policial. 
5.3. Requisitos 
a) Fumus Comissi Delicti: é necessário ter elementos mínimos de autoria e de materialidade. 
b) Não ser hipótese de medida cautelar diversa (art. 282, §6º, CPP): a prisão tem que ser a última opção, 
ou seja, poderá ser decretada quando não puder ser dado outra medida cautelar diversa. 
Art. 282, §6º CPP: A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra 
medida cautelar (art. 319). 
c) Infração com pena privativa de liberdade cominada (art. 283, §1º, CPP): o sujeito só poderá ser preso 
se quando condenado for cumprir pena de prisão, ou seja, a pena de prisão tem que ser uma possibilidade concreta. 
d) Não ser o caso do art. 314, CPP: não pode ser caso de excludente de ilicitude (ex.: legitima defesa). Se 
for, o juiz não pode decretar a prisão do sujeito preventivamente. 
e) Configuração de uma das hipóteses do art. 313, CPP: essas hipóteses não são cumulativas. Para ser 
decretada a prisão preventiva o sujeito tem que ser acusado/investigado por um crime doloso, cuja pena máxima seja 
superior a 4 anos. Crimes com penas baixas (máxima inferior a 4 anos) e crimes dolosos não serão suscetíveis de 
prisão preventiva porque o sujeito condenado por esses crimes terá direito a uma substituição da pena (ex.: serviços 
a comunidade). Além disso, para um reincidente em crime doloso e para a viabilização de medidas protetivas (ex.: 
medidas protetivas da Lei Maria da Penha) caberá a decretação da prisão preventiva, mesmo que o crime tenha uma 
pena menor. 
Art. 313, CPP: nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos 
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido 
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do 
art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência 
doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a 
execução das medidas protetivas de urgência. 
5.4. Fundamentos: Periculum Libertatis (art. 312, CPP) 
Para o juiz decretar a prisão preventiva de um individuo tem que estar presente os requisitos e um dos 
fundamentos/motivo, que não são cumulativos. A liberdade do individuo representará um risco quando for para: 
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a) Garantia da ordem pública: abalo/comoção social, credibilidade das instituições, risco ao réu (ex.: 
linchamento), gravidade do crime, reincidência ou possibilidade de reiteração criminosa. Esse fundamento é amplo 
podendo, dessa forma, a prisão de qualquer individuo se dar com base nesse fundamento. Há uma discussão aqui 
de que não há um fundamento cautelar para a prisão preventiva, pois não há uma proteção ao processo, mas sim a 
ordem pública como um todo, logo não haveria o porque de prender o sujeito antes de uma sentença penal 
condenatória. 
b) Garantia da ordem econômica: caso de crimes econômicos e financeiros. No entanto, como hoje tem a 
possibilidade de se afastar o sujeito de sua função, pouco tem sido usado esse fundamento. Há, também, uma 
discussão aqui de que não há um fundamento cautelar para a prisão preventiva,pois com a prisão preventiva não há 
uma proteção ao processo, mas sim a ordem econômica, logo não haveria o porque de prender o sujeito antes de 
uma sentença penal condenatória. 
c) Garantia da instrução criminal: preservar a instrução, a produção da prova e o bom andamento do 
processo. Nesse caso, há um fundamento cautelar, pois essa prisão servirá para garantir a instrução criminal, ou 
seja, retira-se o sujeito de circulação porque ele em liberdade esta impedindo o bom andamento do processo. 
d) Garantia da aplicação da lei penal: aplicação da pena. Essa garantia esta relacionada com a questão da 
fuga. Essa garantia é um fundamento cautelar, pois se protege o processo porque se o sujeito não for preso nesse 
momento ele irá fugir e toda a tarefa processual não terá sentido. 
5.5. Revogação e Relaxamento da Prisão Preventiva (art. 316, CPP) 
O relaxamento está relacionado a situações de ilegalidade da prisão. O relaxamento é mais comum na prisão 
em flagrante, mas a doutrina também indica que se chame de relaxamento aqueles casos de prisão preventiva ilegal. 
Ex.: prisão com excesso de prazo, prisão determinada por um juiz incompetente, prisão cumprida sem mandado 
judicial. 
A revogação é para quando desaparecerem os motivos da prisão preventiva, ou seja, ocorre uma prisão 
legal, mas ela não se sustenta mais, pois os seus motivos não existem mais. Ex.: prisão para garantir a instrução 
quando encerrada a fase probatória – réu é preso porque esta ameaçando testemunhas. As testemunhas já foram 
ouvidas. Dessa forma, não tem mais motivo para a prisão do réu. 
5.6. Prisão Preventiva e Prisão Domiciliar (art. 317 e 318, CPP) 
A lei autoriza converter uma prisão preventiva em prisão domiciliar, independentemente do crime, pois a lei 
não faz distinção quanto a isso. Portanto, o Juiz decreta a prisão preventiva, mas pode autorizar que essa prisão seja 
cumprida em prisão domiciliar, ou seja, que o sujeito fique recolhido em casa. 
Art. 317, CPP: a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só 
podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 
Para a substituição da prisão o juiz exigirá prova idônea dos requisitos. Poderá ser convertida em domiciliar 
quando: 
Art. 318, CPP: Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 
(oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais 
de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez 
ou sendo esta de alto risco. 
6. Restrição ao Uso de Algemas (Súmula Vinculante 11 STF) 
As algemas rementem a uma situação de condenação e há uma discussão a cerca da questão vexatória que 
representa o uso de algemas e que, dessa forma, as pessoas presumidas inocentes não devem ser expostas além 
do necessário. Então, discute-se se as pessoas que ainda estão respondendo a um processo criminal podem ficar 
aparentemente presas, pois o uso de algemas aos olhos das demais pessoas gera uma ideia de culpa. 
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No nosso ordenamento jurídico houve uma modificação em 2008 determinando que o réu preso não pode ser 
julgado algemado, como regra, em Tribunal do Júri, pois o Júri é composto por pessoas leigas e que podem entender 
que o réu estando algemando é presumido culpado. O réu só pode ser mantido algemado se ele realmente 
representa algum risco, por não estar algemado, no momento do seu julgamento. Caso contrário, o réu deve ser 
levado algemado e durante o julgamento fica sem o uso de algemas. 
Súmula Vinculante 11, STF: só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de 
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a 
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de 
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 
7. Prisão Especial (art. 295, CPP) 
Prisão especial é para os presos que não são presos definitivos. A lei assegura uma separação dos presos 
definitivos dos presos provisórios, ou seja, quem esta cumprindo pena tem que ficar separado de quem ainda não 
esta cumprindo pena, de quem esta preso cautelarmente. No entanto, entre os presos cautelares alguns tem direito a 
prisão especial. 
Art. 295, CPP: Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, 
quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: I - os ministros de Estado; II - os governadores ou 
interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos 
municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de 
Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"; V – 
os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; VI - os magistrados; 
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; VIII - os ministros de confissão religiosa; 
IX - os ministros do Tribunal de Contas; X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, 
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; XI - os delegados de 
polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. 
Nas casas prisionais há uma separação própria (ex.: tipos de crimes) para que não haja conflitos entre os 
presos, mas isso não é uma obrigação legal. Dessa forma, chefes de Polícia, por exemplo, mesmo depois de 
condenados permanecem em um espaço reservado para reservar a integridade física, mas não porque a lei assim 
determina. 
Os promotores, magistrados e os advogados tem direito a sala de Estado Maior, algo melhor que a prisão 
especial, que é em um Quartel, pois a lei orgânica dos promotores, magistrados e o Estatuto da OAB assim 
determinam. O STF já decidiu que quando não houver essa sala, esses presos deverão ficar em prisão domiciliar. 
8. Liberdade Provisória 
8.1. Liberdade Provisória com Fiança (art. 321, CPP) 
A fiança é, também, uma medida cautelar aplicada no momento do flagrante ou no curso do processo, 
normalmente ocorre no momento que o juiz tem que converter o flagrante. A fiança consiste no recolhimento de uma 
quantia, em valor ou em bens, para garantir que o sujeito participe dos atos processuais e que, ao final (em caso de 
condenação), sejam pagas as custas processuais, multa e indenização. A fiança paga, em caso de absolvição, é 
devolvida ao sujeito, mas em caso de condenação serve para o pagamento de custas processuais, multa e 
indenização. A fiança pode ser cumulada com outra medida cautelar diversa. 
a) Legitimidade: a fiança pode ser arbitrada pelo Delegado, nos crimes com pena máxima de até 4 anos, ou 
pelo Juiz. 
Art. 322, CPP: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena 
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. 
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Art. 335, CPP: Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por 
ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) 
horas. 
b) Valor: o valor fixado para o pagamento da fiança segue dois critérios, que são: o crime cometido e o 
sujeito que comete, ou seja, tem o parâmetro sobre a gravidade do crime e sobre as condições financeira de quem é 
acusado do cometimento daquele crime. A lei tenta fazer uma equidade entre esses pontos. 
Art. 325, CPP: O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: 
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cujapena privativa de liberdade, no 
grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; 
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade 
cominada for superior a 4 (quatro) anos. 
§ 1º - Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do 
art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. 
Art. 326, CPP: Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, 
as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, 
bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. 
c) Quebra: é a perda parcial do valor da fiança, ou seja, o valor que é pago a título de fiança é parcialmente 
convertido ao fundo penitenciário. Nesse caso, a fiança não cobre as custas processuais, multa e indenização e, 
portanto, se o sujeito for, posteriormente, condenado, possivelmente terá que fazer uma complementação porque ele 
perdeu uma parte da fiança. A quebra ocorre no curso da investigação ou do processo e nos casos em que o réu 
descumpre algumas regras impostas a ele. 
Art. 327, CPP: A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as 
vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não 
comparecer, a fiança será havida como quebrada. 
Art. 328, CPP: O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem 
prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem 
comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. 
Art. 341, CPP: Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do 
processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do 
processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a 
ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa. 
Art. 342, CPP: Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá 
em todos os seus efeitos – ou seja, se em recurso for dito que a quebra foi errada, o valor será restituído. 
Art. 343, CPP: O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao 
juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. 
Art. 346, CPP: No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o 
valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei – o destino do valor quebrado será para o fundo 
e o restante para pagar as despesas processuais. 
d) Cassação: a fiança pode ser cassada quando for arbitrada errada, ou seja não era cabível fiança. A fiança 
também pode ser cassada quando houver uma mudança na capitulação, ou seja, houve um equivoco no 
enquadramento do crime e o novo enquadramento o encaixa em um delito inafiançável. 
Art. 338, CPP: A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do 
processo. 
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Art. 339, CPP: Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no 
caso de inovação na classificação do delito. 
e) Reforço: é uma complementação no valor da fiança que foi prestada. Poderá ocorrer quando a fiança foi 
arbitrado em um valor muito inferior, ou quando o bem dado em fiança houve uma depreciação, ou, ainda, quando 
houver inovação do delito (enquadra-se o crime em outro delito, mas que cabe fiança). Caso o sujeito não faça o 
reforço ele será preso. 
Art. 340, CPP: Será exigido o reforço da fiança: I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança 
insuficiente; II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou 
depreciação dos metais ou pedras preciosas; III - quando for inovada a classificação do delito. 
p. único: A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não 
for reforçada. 
f) Perda: diferentemente do que ocorre na quebra, na perda da fiança o sujeito perde integralmente o valor 
prestado em favor do fundo penitenciário. A perda ocorrerá ao final do processo quando o sujeito for condenado e 
não se apresentar para dar início ao cumprimento da pena e, dessa forma, terá que pagar as custas processuais. 
Art. 344, CPP: Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se 
apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. 
Art. 345, CPP: No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o 
acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. 
g) Crimes Inafiançáveis (art. 5º, XLII, XLIII e LIV, CF): crimes inafiançáveis são aqueles crimes em que não 
é cabível a fiança, mas não que dizer, necessariamente, que o sujeito que praticou algum desses crimes não possa 
ter a liberdade provisória. Esse sujeito não poderá pagar fiança, mas poderá ter alguma medida cautelar diversa ou, 
até mesmo, a liberdade sem nenhum tipo de restrição. O motivo para não haver fiança é o crime. 
Art. 323, CPP: Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito 
de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por 
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. 
h) Impossibilidade de Fiança: são as situações em que não pode haver fiança, mas não pelo crime em si e 
sim pela situação que torna impossível a fiança, que será o caso de quebra de fiança, prisão civil ou militar ou 
quando tiver presente os motivos da prisão preventiva. O motivo para não haver fiança é a situação. 
Art. 324, CPP: Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado 
fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 
327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III – revogado; IV - quando presentes os motivos que 
autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). 
8.2. Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas (art. 319, CPP) 
A aplicação de medidas cautelares diversas é uma alternativa a prisão preventiva, ou seja, o juiz, ao analisar 
a prisão em flagrante, não opta pela prisão preventiva porque essa seria uma medida extrema, mas, havendo 
periculum (fundamento) ele opta pela aplicação de medida cautelar diversa. Essa medida não impede o processo, 
nem a investigação e não é uma pena (cumprimento) porque não há uma condenação. 
a) Momento: as medidas cautelares diversas podem ser determinadas no momento em que o juiz aprecia o 
flagrante, ao longo do processo ou no curso da investigação e, ainda, em substituição a uma prisão preventiva que, 
nesse caso, poderá ser, também, no curso do processo ou da investigação/inquérito. 
b) Autonomia (art. 282, §1º, CPP): essas medidas podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, 
pois as medidas são autônomas entre si. 
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c) Contraditório (art. 282, §3º, CPP): a lei prevê a possibilidade de um contraditório prévio a decretação da 
medida, ou seja, a defesa, se não for caso de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, pode contestar a 
necessidade da medida cautelar efetiva ou a medida cautelar que foi proposta. 
d) Legitimidade para Postular: poderá pedir que a medida cautelar diversa seja decretada o juiz, de ofício, 
o Ministério Público, a vítima habilitada e a autoridade policial. 
Art. 282, §2º, CPP: As medidas cautelares serão decretadaspelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes 
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do 
Ministério Público 
e) Revogação e Substituição (art. 282, § 4º e 5º, CPP): as medidas cautelares diversas podem ser 
decretadas em substituição à prisão, mesmo que o sujeito ainda não tenha sido preso preventivamente. Da mesma 
forma, se o sujeito descumprir a medida cautelar o juiz pode decretar a sua prisão preventiva. Além disso, o juiz 
pode, também, substituir uma medida cautelar por outra no curso do processo. O juiz pode, também, revogar a 
medida cautelar diversa caso o motivo para que ela subsista desapareça. 
f) Requisitos: para ser decretada a medida cautelar diversa é necessário haver o fumus comissi delict, ou 
seja, que haja indicio de autoria e materialidade. 
g) Fundamentos (art. 282, I e II, CPP): tem que haver o periculum libertatis, ou seja, tem que haver perigo 
da liberdade do individuo para o processo, pois as medidas cautelares diversas são formas de restringir a liberdade 
do sujeito e, além disso, servem para garantir o próprio andamento do processo. 
Art. 282, CPP: As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos 
expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou 
acusado. 
h) Espécies 
Art. 319, CPP: São medidas cautelares diversas da prisão: 
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar 
atividades; 
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao 
fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, 
deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a 
investigação ou instrução; 
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha 
residência e trabalho fixos; 
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando 
houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, 
quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de 
reiteração; 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a 
obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
IX - monitoração eletrônica. 
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Art. 320, CPP: A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de 
fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo 
de 24 (vinte e quatro) horas. 
 
VI. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NO BRASIL: Inquérito Policial e Termo Circunstancial 
1. Noções Gerais 
A investigação preliminar antecede o processo judicial. Essa investigação pode ter vários formatos, como, por 
exemplo, o inquérito policial, investigação do MP, as comissões parlamentares de inquéritos (CPI), entre outros. 
2. Termo Circunstanciado (art. 98, I, CF; art. 69 e 77 da Lei 9.099/95; art. 12, VII, 20 e 41 da Lei 11.340/06) 
O termo circunstanciado é utilizado nos casos de infrações de menor potencial ofensivo, que são infrações 
simples que, em juízo, tem um procedimento simplificado e que ao final, em caso de condenação, o réu dificilmente 
terá que cumprir pena privativa de liberdade. 
O termo circunstanciado é o registro da ocorrência mais detalhado, ou seja, é o registro do fato delitivo com 
mais detalhamento. O termo circunstanciado já é encaminhado diretamente para o foro, não há nenhuma 
“investigação”, por essa razão essa ocorrência é mais detalhada. Após o encaminhamento ao foro é designada 
audiência de conciliação em que as partes comprometem-se em comparecer, por isso não há prisão (nem em 
flagrante) no termo circunstanciado. Excepcionalmente poderá haver investigação em um crime de menor potencial 
ofensivo, mas não é a regra (ex.: começo a receber ameaças anônimas. Como não tem como intimar o réu, porque 
não se sabe quem ele é, será feita uma investigação para tentar achá-lo). 
Art. 61, Lei 9.099/95: consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, 
as contravenções penais e os crimes que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com 
multa. 
A lei Maria da Penha, mesmo que seja uma infração com pena máxima inferior a dois anos, não haverá 
termo circunstanciado, mas sim inquérito policial, pois a lei Maria da Penha diz que não se aplica a Lei 9.099/95 para 
os casos de violência doméstica, ou seja, para essa lei não tem termo circunstanciado, apenas o inquérito policial. 
3. Inquérito Policial (art. 4º ao 23, CPP) 
3.1. Conceito 
O inquérito policial sempre será conduzido por uma autoridade policial (Delegado de Polícia). A Polícia que 
cuida do inquérito policial é a polícia judiciária, que pode ser a Polícia Federal ou Civil. Atribui-se a Polícia Federal 
cuidar dos crimes que sejam de competência Federal e os crimes interestaduais; já a Polícia Civil atribui-se os crimes 
Estaduais. Não gera nulidade do processo no futuro se a Polícia Civil investigar algo da atribuição da Polícia Federal 
e vice-versa. 
Segundo André Nicolitt, “podemos conceituar o inquérito policial como o procedimento administrativo 
investigatório que busca reunir indícios de autoria e materialidade das infrações penais com o objetivo de fornecer 
estes elementos ao MP ou ao querelante, possibilitando o seguimento da persecução penal através da propositura da 
ação.” 
3.2. Características 
a) Escrito (art. 9, CPP e art. 405, §1º, CPP): na investigação deve haver registro de todos os atos 
investigatórios, pois a investigação serve para outro órgão analisar (MP tem que analisar os elementos do inquérito 
policial para propor a ação penal) e para que haja um controle da legalidade dos atos da investigação. 
b) Sigiloso (art. 20, CPP; art. 10, Lei 9.296/96; art. 23, Lei 12.850/13): como regra o inquérito será sigiloso. 
No entanto, esse sigilo tem um duplo aspecto: 
- Sigilo Externo: sigilo para terceiros. Esse sigilo preserva a investigação e o investigado. 
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- Sigilo Interno: o sigilo para as partes (pessoas envolvidas) tem que se o menor possível, pois o investigado 
tem direito a informação, tem o direito de saber o porquê esta sendo investigado e quais os elementos que existem 
contra ele. 
Art. 7º, Estatuto da OAB: são direitos do advogado: (XIII)examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário 
e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem 
procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos; 
(XIV) examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou 
em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamento. 
Súmula Vinculante 14, STF: é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos 
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de 
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa – o advogado tem direito ao acesso a tudo quejá 
foi documentado – quando o órgão competente se opuser a súmula e não dar vistas ao advogado do inquérito, o 
advogado poderá fazer uma reclamação ao STF, impetrar um mandado de segurança que será apreciado por um juiz 
de 1º grau, pois é contra um ato de um Delegado, ou, ainda, utilizar de um habeas corpus. 
c) Inquisitivo: é conduzido unicamente pela autoridade policial, excepcionalmente o juiz irá intervir no 
inquérito policial. No inquérito policial não há uma preocupação com a defesa e o contraditório como ocorre na fase 
processual/judicial. Dessa forma, há muito poder para o Estado e pouca garantia para a defesa. 
Art. 107, CPP: não se poderá opor suspeição às autoridades policias nos atos do inquérito, mas deverão elas 
declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. 
d) Dispensável (art. 12, 27, 39, §5º e 46, §1º, CPP): o inquérito não é imprescindível/necessário para o 
oferecimento de uma acusação. É possível, portanto, haver uma denuncia ou acusação privada sem um inquérito 
policial pretérito, ou seja, não é necessário que haja um inquérito para dar início a um processo penal, o processo 
pode se iniciar sem que exista um inquérito previamente instaurado. Ex.: dossiê entregue ao MP com elementos 
suficientes para que ele ofereça a denúncia. 
e) Indisponível: o Delegado não pode dispor do inquérito policial, ou seja, ele não tem autonomia para 
decidir os desdobramentos finais da investigação e, com isso, arquivar o inquérito na delegacia, mesmo se ele não 
chegar a uma autoria. O Delegado pode, apenas, opinar a cerca do arquivamento ou do início do processo. 
Art. 17, CPP: a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. 
f) Informativo: o inquérito serve para fornecer elementos para que a acusação forme a sua opinio delicti 
(opinião sobre o delito), ou seja, para que a acusação exerça o direito de ação ou não. Dessa forma, o inquérito serve 
para informar, ele não tem um fim em si mesmo e não serve para condenar alguém. O inquérito serve, também, para 
fundamentar/embasar as medidas cautelares durante a investigação (ex.: polícia pede a busca e apreensão na casa 
do suspeito, o juiz irá decidir com base nos fundamentos do inquérito policial). 
Por essa razão, alguns autores sustentam que o inquérito policial, depois de oferecida a denúncia, pode ser 
posto fora, pois ele não serve para mais nada. Tira-se do inquérito policial apenas as provas que não podem ser 
repetidas como, por exemplo, interceptação telefônica, busca e apreensão, extratos bancários. 
g) Discricionário (art. 6º, 7º e 14, CPP): o inquérito segue a sequência e a produção das provas que o 
Delegado entender pertinente, ou seja, segue a discricionalidade do Delegado. O Delegado não tem uma ordem e 
nem elementos obrigatórios para seguir em uma investigação. O Delegado pode, inclusive, negar uma diligência 
pedida pela vítima ou pelo investigado. O juiz, todavia, pode fazer isso desde que fundamente a sua decisão. 
3.3. Instauração 
O inquérito inicia com uma portaria de instauração onde o Delegado diz que inicia a investigação e será 
encerrado com um relatório policial em que o Delegado relata, narra, tudo que aconteceu e encaminha para MP ou 
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para vítima para formarem a sua opinião sobre o delito. Portanto, embora a sequência do meio da investigação não 
seja obrigatória, o inicio e o termino é imposto por lei. 
O inquérito policial inicia com a portaria de instauração onde o Delegado vai registrar o inicio da investigação 
e irá determinar as primeiras providências a serem adotadas, explicando o que será investigado naquele inquérito. 
Esse crime a ser investigado tem que ter chegado de alguma forma a conhecimento do Delegado, só assim ele terá 
autonomia ou não para iniciar a investigação. O inicio de uma investigação, então, pode ser a partir da iniciativa de 
diferentes órgãos ou pessoas, isso dependerá de qual crime irá se tratar. 
Os crimes, previstos na lei penal, para serem processados e julgados precisam ser levados para o Poder 
Judiciário através de uma provocação. Essa provocação será de quem tem o direito de ação. Conforme o crime que 
for apurado pode mudar o titular do direito de ação. Isso significa que o MP não vai ser o titular do direito de ação de 
todos os crimes previstos no nosso ordenamento, ou seja, o MP só pode provocar o Judiciário em alguns crimes, os 
outros crimes que ira provocar será a vítima. Por essa razão, a ação penal pode ser de dois tipos: pública ou privada. 
3.3.1. Iniciativa 
A ação penal pública tem dois desdobramentos, podendo ser incondicionada ou condicionada. A ação penal 
pública será manejada pelo Ministério Público Estadual ou Federal, que irão exercer o direito de ação por meio de 
uma denuncia. Em alguns casos essa ação será incondicionada, ou seja, o Estado irá agir independentemente da 
vontade da vítima. Por outro lado, em outros casos, o Estado entende que a vontade da vítima é relevante, mas que 
ele também tem interesse naquele crime, no entanto, ele só irá agir se a vítima quiser. Nesses casos, a ação será 
condicionada e o Estado irá agir de acordo com a vontade da vítima, mediante representação (ex.: crimes sexuais), 
ou do Ministro da Justiça, mediante requisição (ex.: crimes políticos). 
Já na ação penal privada a vítima é a titular do direito de ação que irá exercer esse direito por meio da queixa 
crime. A vítima, nessa ação, chama-se querelante e o autor do fato, querelado. 
 
A regra geral da ação penal é que ela seja pública incondicionada. Nesse caso, a lei não diz, não especifica a 
ação. As exceções são a ação penal pública condicionada e a privada. Nesses casos, a lei irá dizer que a ação penal 
procede-se mediante representação ou requisição e procede-se mediante queixa, respectivamente. Portanto, se a lei 
não disser nada a ação será pública incondicionada. 
Ex.: art. 225, CP: nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal 
pública condicionada a representação. p. único – procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada 
se a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. 
Nessa lógica, se for um crime público de ação incondicionada qualquer um pode pedir, noticiar e etc., o 
Delegado pode, inclusive, instaurar o inquérito policial de ofício. Entretanto, se for um crime em que a vontade da 
vítima tem alguma relevância o Delegado terá que respeitar a sua vontade. 
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a) Ação Penal Pública Incondicional (art. 5º, CPP): qualquer um consegue dar inicio, pode levar a notícia 
crime para o Delegado para que este instaure o inquérito policial. Nesse caso, o Delegado abre a investigação com a 
portaria de instauração e dá inicio as investigações. 
O Delegado pode dar início às investigações de ofício, ou seja, o próprio Delegado suspeitando de um crime 
ou tendo o conhecimento de um crime pode determinar que se inicie a investigação. O Delegado também pode ser 
provocado ou pelo Juiz ou pelo MP (art. 5º, II, CPP), ou seja, esses podem requisitar a instauração de um inquérito 
policial, mas tem que trazer alguns elementos para o Delegado dar início a investigação que terá que iniciar a 
investigação mesmo que esses elementos sejam insuficientes. 
Alguns autores, no entanto, criticam isso de o juiz requisitar a instauração do inquérito, pois estaríamos 
diante de um sistema inquisitório. O que poderia ocorrer é o juiz dar vistas ao MP para ele requisitar a instauração do 
inquérito. Porém, o Código autoriza a requisição. Outros dizem que o ideal é que o juiz que requisitou não pode ser o 
mesmo juiz que julgue aquele caso depois. 
O Ministério Público ao receber uma notícia crime pode registrar o relato e poderá iniciar a investigação ou 
pode requisitar para que o Delegado investigue. Nesse caso, ele encaminha os relatos que recebeu para que a 
autoridade policial competente inicie a investigação. O MP pode, ainda,