Resumo de Introdução ao Estudo do Direito I

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Introdução ao Estudo do Direito I
Direito Público/Privado: Origens
Tércio Sampaio Ferraz Junior
Direito Romano
 Ulpiano “O direito público diz respeito ao estado da coisa romana, à polis ou civitas, o privado à unidade dos particulares.”
Esfera privada: reino da necessidade que coage o homem e o obriga a exercer um tipo de atividade para sobreviver. Labor: produção de bens de consumo perecíveis. Animal laborans. O lugar do labor era a casa. Sem liberdade sob a condição de necessidade. Jus privatum
Esfera pública: cidadão da polis, que realizava a ação (dignifica o homem). Encontro dos homens livres que se governavam. Vida política. Jus publicum
Idade Média
São Tomás de Aquino, com a noção de social, em lugar de político, principia uma noção do privado sobre o público. 
Era Moderna
Ação > Fazer (nota de violência e força) Social - Estado - Individual
Esfera política concebida como domínio, subordinação. Agir político como esfera pública, atividade produtora de bens e serviços (paz, segurança, equilíbrio). Poder soberano do Estado marca a distinção entre público e privado.
Interesses do Estado 		x 	Interesses Privados
Tributos, penas 		Relações civis e comerciais			
Administração				Propriedade
Acepções do termo Direito
Edgar de Godoi da Mata-Machado
O Direito é algo existente fora do sujeito. Regra social de conduta; obrigatória, contínua, geral e impessoal. Debium, pois se existe a regra é para assegurar que se dê, a cada um o que lhe é devido.
Objetivo/Subjetivo
Direito Objetivo: norma de conduta que regulamenta a ação, considerada em si. Norma jurídica.
Direito Subjetivo: faculdade de agir, considerada no sujeito que a põe em exercício.
A faculdade supõe a norma.
O Direito é fenômeno social, algo da vida humana em sociedade. 
Ao acrescentarmos conotação de devido, o especificamos como coisa. Devido > coisa.
Natural/Positivo
Direito natural: normas que existem na sociedade e nela comandam atos, independentemente de sua criação ou reconhecimento pelo Estado. Originarío da natureza, religião ou razão. Validade intrínseca.
Direito positivo: debium reconhecido e criado pela sociedade política visando atender as necessidades da convivência social. Formalmente válido.
Divisão do Direito
Miguel Reale
Romanos: critério da utilidade pública ou particular da relação.
Conteúdo ou objeto da relação jurídica:
Imediato e prevalecente interesse geral – Público
Imediato e prevalecente interesse particular – Privado
Forma de Relação: 
Coordenação – Privado (partes interessadas no mesmo plano, contratanto ou tratando de igual para igual)
Subordinação – Público (Uma parte em posição de eminência, gerando um subordinante e um subordinado)
O Direito e as Ciências
Miguel Reale
Filosofia do Direito: perquirição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito.
Conjunto de indagações indispensáveis para as “razões fundantes da experiência jurídica.”
Axiológica – valores do Direito
	Se coloca perante a indagação científica para examinar as condições de possibilidade.
Ciência do Direito: estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo. 
Referência imediata à experiência.
Teoria: forma de compreensão que relacione as partes e o todo.
Sociologia do Direito: verifica como a vida social comporta diversos tipos de regras, como reagem a elas em variadas circunstâncias.
Experiência humana, eficácia e efetividade no plano do fato social.
Direito: Origem, Significados e Funções
Tércio Sampaio Ferraz Junior
Gregos: justo = igualdade saber prático – concepção abstrata, especulativa, generalizadora
Romanos: justo = reto saber agir – equilíbrio entre abstrato e concreto
Zetético & Dogmático
Zetético: acentua o aspecto pergunta. Dissolve opiniões, pondo-as em dúvida. Visa saber o que é. Premissas substituíveis, parte de evidências.
Função informativa da linguagem: como se entende
Dogmático: acentua o aspecto resposta. Subtrai a dúvida. Questões diretivas e finitas. O compromisso com a ação impede-a de deixar soluções em suspenso. Parte de dogmas, impõe certezas.
Zetética Jurídica
Empírica: investigação com vista na realidade no plano da experiência.
Analítica: investigação de pressupostos lógicos no plano da lógica, indagando caráter de norma e fundamentação.
Aplicada: investigação com objetivo de conhecer para mostrar como atua (aperfeiçoamento de técnicas)
Pura: investigação desvinculada de qualquer aplicação
Dogmática Jurídica
Considera certas premissas, em si e por si arbitrárias, como vinculantes ao estudo. “princípio da proibição da negação”
Produção técnica que visa atender necessidades. Incerteza primitiva ampliada de modo controlado, para que os conflitos tornem-se passíveis a decisão.
Direito como Objeto de Conhecimento
Tércio Sampaio Ferraz Junior
Sociedades primitivas: princípio do parentesco. O indivíduo é alguém por sua pertinência parental ao clã. Direito como ordem querida obriga tanto ao clã como a divindade. Conhecimento e prática do Direito confundem-se.
Culturas pré-modernas: China, Índia, Grécia e Roma
Mercados permitem a equalização das necessidades entre não-parentes.
Homem enquanto ser livre. Forma hierárquica de domínio baseada em prestígio. Direito atravessando todos os setores, mas não se misturando a eles. O contraventor deixa de estar de fora. 
É perdido o caráter maniqueísta (lícito e ilícito – ambos jurídicos).
Jurisprudência Romana: direito como exercício de atividade ética, a prudência, a virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar.
Esquemas de ação para determinados fatos-tipos e em fórmulas para a condução de processos. 
Abstrair o caso, descobrir e contrapor razões favoráveis ou não, e ampliá-lo para obter a partir dele uma regra geral para outros casos. Colocação do comportamento desviante. Fundação do certo e do justo. Culto aos antepassados.
Dogmaticidade na Idade Média: política | religião
Direito como saber divino diferente do direito como saber humano.
+ orientar para ação e decisão
- manifestação de autoridade
Pensamento jurídico em torno do poder real (noção de soberania expõe o problema jurídico de legitimidade)
Teoria Jurídica na Era Moderna:
Direito perde o caráter sagrado – Renascimento
Tecnização do saber jurídico, pensamento sistemático. Sistema como um organismo, mecanismo, ordenação.
Legitimação perante a razão e da exatidão lógica. Método sistemático e sentido crítico avaliativo do Direito.
Espaço juridicamente neutro.
Positivação do Direito no Século XIX:
Direito cada vez mais escrito, aumento da consciência dos limites. Lei como fonte do Direito (sistema de normas postas). 
Neutralização política do judiciário.
Mutabilidade do Direito > fenômeno da positivação
Direito por força de ato de vontade – distanciamento progressivo da realidade
Ciência Dogmática do Direito na Atualidade:
Direito todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientado para um fim que porte a todos indiscriminadamente.
Modelos da Ciência Dogmática
Formalista: decibilidade como relação hipotética entre conflito e decisões (possibilidades). Sistematização de regras para a obtenção de decisões possíveis.
Hermenêutico: vê a decibilidade do ângulo de sua relevância significativa. Assume-se como autoridade interpretativa, sistema compreensivo do comportamento humano.
Empírico: pensamento jurídico como sistema explicativo do comportamento humano enquanto controlado por normas.
Fundamento da Validade do Direito
Alexandre Travessoni Gomes
Filosofia Antiga			Filosofia Medieval			Filosofia Contemporânea
 Cosmocentrismo			Teocentrismo				Antropocentrismo
Jusnaturalismo Antigo
Período Pré-Socrático
Lei emanada dos deuses, transmitida à humanidade por meio da revelação da vontade divina.
Problemas cósmicos como problemas humanos.
Escola Jônica: busca do elemento essencial que desse unidadeà pluralidade e permanência à mudança.
Pitagóricos: justiça = equação, igualdade, retribuição, troca, tratamento adequado.
Sofistas: concentração no homem. Preferência à argumentação do que a busca da verdade. Direito como mero produto humano (crítica ao fundamento de validade do direito).
Protágoras: verdade é relativa ao sujeito. Justo é o bom e o útil. Relativismo.
Trasímaco: justiça como conveniência do mais forte. Niilismo ético.
Sócrates: o homem é sua alma (consciência pensante e operante). A lei é determinação que, por acordo dos cidadãos, deve cumprir-se, considerando que o legislador conhece o bem e não legislaria contra ele.
Lei podendo ser modificada, mas não violada. Justo é respeitar a lei sempre, mesmo se injusta. Concepções de leis diferentes, mas moral igual.
Platão: justiça enquanto virtude (individual) e enquanto ideia (modelo a ser seguido).
Leis sempre justas pois editadas por quem pratica a virtude. Habilidade.
Aristóteles: ênfase nas condições reais do homem e suas instituições.
Justiça: exercício de todas as virtudes referentes ao outro (hábito que realiza a igualdade). Ato justo ou injusto caracterizado pela vontade. A conformidade com a lei é essencial ao conceito de justiça. Lei positiva concorda com a natural.
Justiça proporcional = mérito justiça corretiva = contrato, acordo voluntário, partes tratadas como iguais
Estoicismo e a passagem ao Estado Romano: lei da natureza é a lei da razão. Universalidade da virtude e da razão. Direito positivo injusto por ser humano.
Cícero – trilogia			Ulpiano: justo é aquilo que a natureza ensinou a todas as criaturas
Lei eterna: razão cósmica que governa o mundo				Dar, a cada um, o seu direito.
Lei natural: razão do homem que participa da lei eterna
Lei positiva: razão do legislador
Jusnaturalismo Medieval
Marcado pela tendência teocêntrica.
Santo Agostinho (Platão)
Lei eterna: vontade de Deus				Reino de Deus x Reino dos Homens
Lei natural: razão do homem que participa do direito divino por ser sua imagem e semelhança
Lei positiva: mutável a medida que tem um destinatário mutável e está sujeito as vicissitudes do tempo.
Lei natural prescreve harmonia entre Deus e o homem, e é critério de justiça da lei positiva.
São Tomás de Aquino (Aristóteles)
Justiça refere-se ao outro, ao bem comum, à igualdade e conformidade com a lei. 
Lei natural, razão humana que participa da lei eterna, dá ao homem os princípios dos quais são derivadas a lei positiva. Lei divina revelada ao homem, não sendo conhecida por intermédio da razão. Lei humana não pode violar a lei divina.
Jusnaturalismo Moderno
O teocentrismo medieval deu lugar ao antropocentrismo humanista (indivíduo acima da sociedade).
Grócio e Hobbes
Direito natural encontra-se na sabedoria e autocontrole do governante.
G: desejo irresistível de estar em sociedade, por isso deduz, pela razão, os princípios do direito natural. Os homens, caso o governante fizer mal uso do poder, não poderão se voltar contra ele.
H: homem lobo do homem. Sai do estado de natureza por medo da morte e por vontade racional de criar normas. Direito natural visto como preceito racional que proíbe o homem a fazer o que é destrutivo. 
Soberano não pode cometer injustiça, pois possui todos os predicados valorativos éticos e jurídicos.
Maior preocupação com a necessidade do que com o conteúdo. Para manter a vida, é preferível uma lei ruim que voltar ao estado de natureza.
Locke e Montesquieu
Garantir os direitos naturais do indivíduo mediante separação dos poderes (limites de atuação).
L: estado de natureza como estado de paz, liberdade, igualdade. Para evitar a guerra, os homens criaram a sociedade política.
Divisão de poderes com finalidade de impedir a tirana e a arbitrariedade governamental. Direito de resistência.
M: a garantia da justiça reside na separação de poderes, assim não haverá usurpação e um controlará o outro.
Rousseau: crença na soberania popular e na Democracia. Direito natural confiado à vontade geral.
Egoísmo passivo | indiferença entre os homens | direitos cedidos à comunidade
Estado protege a liberdade do indivíduo (liberdade como autonomia) homem submetido às leis que ajudou a criar. Autonomia: propriedade que a vontade tem de ser lei para si mesma.
Positivismo Jurídico e Validade Formal
Estado como fonte exclusiva de normas jurídicas. 
Caráter antimetafísico e referência exclusiva à observação dos fatos (método empírico).
Separação entre moral e direito (com o objetivo de distinguir aquilo que o direito é daquilo que ele deve ser).
Norma jurídica como mandado emanado de uma vontade dotada de poder.
Validade do direito depende de sua formulação correta pelo Estado e de sua eficácia prática.
Justo é aquilo que estiver no ordenamento jurídico.
Kelsen: costume como uma das formas de produção de normas jurídicas. Todo conteúdo pode ser conteúdo de ordem jurídica e o fundamento de validade é simplesmente formal. Todo direito posto é direito (quaisquer sejam o conteúdo e legislador).
Causa do surgimento do Positivismo: o aumento da produção da legislação na Europa e as manifestações do pensamento jurídico contrárias à ideia de um direito natural. Positivismo filosófico influencia o Positivismo Jurídico.
Históricos: Luta por fonte objetiva, perda de força do costume.
Escola da Exegese: direito natural em segundo plano.
Kant e o Pós-Positivismo
Direito coercitivo e sancionário. Prefere negociar, induzir, incitar comportamentos, tornando-se mais suave.
Justo depende da moral à que se está vinculado.
Kant: liberdade é ideia, não pode ser provada. Transcendental; funda a ética. 
Leis éticas (ou morais) são internas e exigem, além do cumprimento do dever, a ação por dever.
Leis jurídicas são externas e exigem apenas conformidade com o dever.
Ideia de justiça tem por fundamento a liberdade e a igualdade. Liberdade como único direito natural, sendo ela fundamento da validade do direito; faz do homem legislador. 
Objetivo de restringir a discricionariedade (forma de agir onde não há no agente qualquer restrição ou limite; arbitrariedade) do juiz. Aquele que aplica a lei deve adequá-la às particularidades do caso concreto (admite o uso de conceitos morais para fundamentar decisões judiciais).
Conclusão – Pós-Positivismo
No que diz respeito ao fundamento de validade do direito, combate o jusnaturalismo (negando o direito natural absoluto e dogmático) e o positivismo (pois discorda dele quando não liga a moral ao direito).
Normas Jurídicas e Outras Regras de Conduta
Angel Latorre
Normas jurídicas: o Estado cria, modifica, derroga e impõe. O Direito impõe e garante uma ordem social, o que lhe interessa são as condutas que afetam essa ordem. Fixa normas válidas para todos, sejam quais forem suas opiniões pessoais.
Usos sociais: práticas geralmente admitidas numa comunidade ou em um setor. A maioria dos atos estão sujeitos a eles (como se vestir, de se comportar, etc). Podem vir a ser matéria prima de normas jurídicas. São impostos por pressão da comunidade, acompanhados de sanções como expulsão ou reprovação pública.
Normas Morais: pressupõe a consciência de um dever, duma conduta que temos de observar. Muitas também são jurídicas.
Normas Religiosas: normas de condutas seguidas pelos fiéis 
Conhecimento Espontâneo do Direito
Mata-Machado
Regras do direito caracterizadas por maior obrigatoriedade, pela pretensão à permanência e continuidade. Aspecto impessoal e geral de mandatos. 
A ocorrência de maior obrigatoriedade pode fazer com que a moda ou costume adquiram feição de direito. 
Direito e Legitimidade
Travessoni
Ética: ciência do agir humano regulamentado por normas, naquilo que elas têm de universal. 
Moral: tipos de normas do agir
Kant: ética como ciência das leis da liberdade, passando as normas da ação a serem buscadas pela razão, afastada de toda a influência sensível. O direito, para ser justo, deve legitimar-se no imperativo categórico (deve poder valer como leiuniversal).
Norma moral = interna – conformidade com o dever e ação por dever			
Norma jurídica = externa – conformidade com o dever
Imperativo categórico: analisa a moralidade da ação e não admite nada exterior.
Imperativo hipotético: permite a racionalidade estratégica. 
Para agir moralmente, o sujeito não pode pensar hipoteticamente. Violação do direito sempre ligada a possibilidade de coação.
Ética se dedica ao fundamento de validade do direito, enquanto indaga pelo fundamento de toda a normatividade Filosofia do Direito.
Democracia: o homem só é livre quando dá a si mesmo sua própria lei; todos participam na produção da ordem jurídica.
Apel e Habermas: racionalidade comunicativa; liberdade como autonomia dialógica. Conteúdo do direito determinado em um discurso em que todos possam dar seu assentimento. 
Fontes do Direito
Tércio Sampaio Ferraz Junior
Direito: construção elaborada no interior da cultura humana.
Fontes substanciais: dados, elementos naturais, que contribuem para a formação do direito; elementos históricos, racionais, ideais. 
Fontes formais: construída, elaboração técnica do material, formas solenes que se expressam em leis. Sem o aspecto formal, nenhum elemento material pode ser reconhecido como direito ou dar origem ao direito.
Teoria das fontes – Max Weber: crença na legitimidade do poder fundada na racionalidade e na eficiência da ordem.
Constituição: dois tipos de normas; como outras serão feitas e que repercutem imediatamente sobre a conduta.
Matéria específica: como devem ser feitas todas as leis. Toda e qualquer norma submetida a um processo específico de produção, disciplinado por outras normas constitucionais, é constitucional pela forma.
Lei fundamental como um conjunto de normas básicas. Viabilidade, deve se espelhar em fatores reais de poder, para ter eficácia. 
Lei: forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento. 
Institucionalização: crença em procedimentos que, por sua publicidade e solenidade, conferem aos enunciados o caráter legal.
Promulgação: ato de sancionar a lei, lhe confere entrada no ordenamento jurídico.
Lei formal = modo de produção de normas, meios judiciais de se fazerem valer direitos e obrigações	
Lei material = conteúdo, prescreve obrigações e direito subjetivo
Costume: cria-se, forma-se, impõe-se sem que nesse processo possamos localizar ato sancionador. Algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre foi. Costume como regra estrutural, e norma costumeira como elemento do sistema de ordenamento. 
Uso: hábito; conduta praticada habitualmente (elemento substancial).
Convicção de necessidade jurídica: opinio necessitatis sive obligationis fazer o que se habitualmente faz é um dever jurídico. Tem a ver com o consenso social. Convicção geral da obrigatoriedade; repousa num silêncio que se rompe quando se quebra um uso reiterado (elemento ralecional).
Contra legem: costumes que se opõem à lei
Praeter legem: costumes que disciplinam matérias que a lei não conhece
Secundum legem: coincidência entre costume e lei – expressamente previsto por lei
Jurisprudência: força vinculante dos precedentes judiciais; decisões judiciais que se repetem e se mantêm para casos semelhantes. 
Doutrina: base de orientação para a interpretação do direito. Instrumento técnico de que se vale o juiz para suprir lacuna.