Direitos reais de garantia

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Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese
Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese
Talita Pozzebon Venturini|Renata Nascimento Bertagnoli
Publicado em 10/2015. Elaborado em 11/2014.
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O presente trabalho tem o objetivo de fazer uma breve análise sobre os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese).
           
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de fazer uma breve análise sobre os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese).
Iniciamos com uma contextualização para melhor promover uma familiarização dos conceitos e fundamentos dos direitos reais de garantia bem como a receptividade e alterações trazidas pelo Novo Código Civil.
Após, passaremos a analisar e aprofundar nosso estudo e finalmente a conceituar, esclarecer e ter uma visão dos institutos ora citados.
Abordaremos as características gerais das garantias reais e sua diferenciação com relação com as garantias pessoais, e logo após no discorrer sobre cada garantia objeto do nosso estudo de forma a permitir uma compreensão individualizada de cada uma das modalidades.
Com esse trabalho podemos perceber a conveniência, viabilidade e utilidade de cada um dos institutos, partindo da visão disposta, estudada e debatida pela doutrina para, então, melhor perceber sua utilização e aplicação.
2 DIREITOS E GARANTIAS REAIS
Entende-se por direito real de garantia o que confere a seu titular a prerrogativa de obter pagamento de uma dívida com o valor ou renda do bem aplicado, exclusivamente, à sua satisfação.
Esses direitos, quando recaídos sobre coisas alheias, podem ser divididos como direitos reais de gozo e direitos reais de garantia. Assim, nos primeiros, desfrutam da coisa se aproveitando total ou parcialmente das vantagens que dela derivar, nos outros, de garantia, o credor apenas visa, na coisa, ou ao seu valor ou sua renda, para pagar o crédito que é seu principal objetivo, e do qual o direito real não passa de acessório.
Ao existir um direito dessa natureza, afeta um bem do devedor, sujeitando-o essencialmente e através de um laço real, ao resgate da dívida garantida.
A doutrina traz como principais direitos de garantia o penhor e a hipoteca, sendo estes, munidas de preferência, ou seja, conforme a redação do art. 1.422, do Código Civil.
Art. 1.422, CC. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam se pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
Desta forma, a preferência é a maior vantagem que o credor pignoratício e hipotecário podem usufruir, porém, não beneficia o credor anticrético, uma vez que este, conforme art 1.423, possui o direito de compensação. Esta vantagem concede o direito de reter a coisa – dada em garantia- enquanto a dívida não for paga, se extinguindo em 15 anos após o dia da sua constituição.
Em relação a natureza jurídica, o penhor, hipoteca e a anticrese caracterizam-se como direitos reais, pois, apresentam todos os caracteres dos direitos dessa natureza.
São direitos que recaem diretamente sobre a coisa, possuem a prerrogativa da seqüela, e atuam como erga omnes, ou seja, o titular tem a faculdade da ação real.
Os direitos reais são indivisíveis no sentido de que se a dívida for paga parcialmente não importa em exoneração correspondente da garantia, mesmo que englobe vários bens (art 1.421, CC).
Quanto a capacidade para construir ônus real, só será conferida a quem poder alienar. Assim, se o devedor que pretende oferecer garantia real não tem capacidade ou legitimação para dispor do bem não terá direito ao uso de um dos três institutos.
Em relação aos incapazes, podem possuir legitimidade, desde que representados ou assistidos e alcançando autorização judicial para oferecer bens em garantia real de seus débitos.
De outra banda, só poderão ser dados como hipoteca, penhor e anticrese os bens que podem ser alienados, ou seja, não poderão ser dados como garantia o bem que estiver fora do comércio.
3 DIFERENÇA ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS
Diferem-se uma vez que dos direitos pessoais consistem em uma relação jurídica estabelecida entre pessoas em que o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo o cumprimento de uma prestação ou conduta. Composta por três elementos que se perfazem em razão de uma ocasião ou de um fato qualquer, são eles: o credor que é o sujeito ativo, o devedor que figura como sujeito passivo e o fato ou a coisa que é o objeto sobre o qual refletira uma conduta e está será de dar, fazer ou não fazer.
Percebe-se que a diferença está no sujeito passivo, há a exigência de uma obrigação, seja ela originada em um contrato, delito, ou da própria lei.
O devedor é pessoa certa e determinada, por sua vez, o sujeito ativo não pode ter a utilização da coisa sem a intermediação de um devedor, ou seja, para a sua realização, faz-se necessário um intermediário. 
O objeto imediato é uma prestação, conduta ou obrigação. O objeto mediato é o bem ou a coisa que deve ser determinado ou determinável (coisa incerta).
Os direitos pessoais são transitórios, ou seja, a não utilização deste, acarreta a prescrição.
Os direitos pessoais, por fim, são regidos pelo princípio da autonomia da vontade, portanto, criados pelo homem.
4 DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Os direitos reais de garantia são direitos reais sobre a coisa alheia, pois servem como garantia ao credor que não é dono da coisa ao passo que essa, por sua vez, pertencente ao devedor, cuja finalidade é tão somente para garantir ao credor direitos sobre a coisa que pertence ao devedor face uma possível insolvência.
O devedor inadimplente garante a execução da garantia e o credor passa a ter a preferência (ou prelação) por ser titular desse crédito, assim tal direito acaba incidindo sobre o todo ou parte do patrimônio.
5 PENHOR
5.1 Caracterização e natureza jurídica
O penhor consiste em direito real que conforme disciplina Rizzardo (2011, p. 1031):
Define-se o penhor como a efetiva transmissão da posse direta, ou a transferência de um bem móvel das mãos ou do poder do devedor, ou de terceiro anuente, os quais têm o poder dominial sobre o mesmo, para o poder e a guarda do credor, ou da pessoa que o representa, com a finalidade de garantir a satisfação do débito.
Ou dito de outra forma, consiste na transferência efetiva da posse de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito.
Esse débito pode ser tanto dívida pecuniária quanto obrigação de fazer ou não fazer, desde que o não cumprimento seja passível de reparação pecuniária.
A transferência efetiva do bem que se refere como transmissão real da posse, constitui elemento caracterizador do penhor em regra geral, porém o art. 1431, CC estabelece as exceções em seu parágrafo único: “No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam no poder do devedor, que as deve guardar e conservar.”
Como o existe um vínculo real, já que o próprio bem garante a dívida estabelece-se uma preferência deste credor sobre todos os demais, esta constitui a prelação ou preferência sendo que somente as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, além disso, existe um crédito real que tem preferência sobre o crédito pessoal, art. 961 “O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral.”
Quando excutido o bem e o produto arrecadado não bastar para o pagamento das dívidas e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pelo restante e a obrigação passa a ser pessoal, o credor será quirografário.
As partes são o devedor pignoratício que é quem contrai o débito
e transfere o bem e o credor pignoratício que é quem fica com a posse do bem em troca do valor emprestado e exige-se formalidade, conforme Bevilaqua (2003) deve ser celebrado por instrumento particular ou escritura pública e constar o valor do débito, a coisa dada em penhor; no casos de bem fungível, deve haver um detalhamento de qualidade e quantidade, bem como o prazo estabelecido para pagamento e juros. Tais requisitos vêm disciplinados no art. 1.424/CC.
O penhor como regra, se refere a coisas móveis fungíveis e infungíveis. Exemplos: jóias, metais preciosos, quadros. Corpóreas e incorpóreas, ex:, direitos autorais; pode ser também sobre coisas imóveis por acessão física, ex. uma safra que é oferecida em penhor. Para Rizzardo (2011), não são passíveis de  ser bens penhorados bens que não podem ser adquiridos ou alienados, ou por se tratar de coisas fora do comércio, ou por não haver possibilidade de apropriação ou por serem inalienáveis devido previsão legal como o anel nupcial, os instrumentos de trabalho , as áreas comuns de condomínios e as reservadas aos indígenas, entre outros.
Há a necessidade da tradição da coisa, exceto os penhores especiais como o agrícola que o credor se torna o depositário da coisa, existindo a exigência de publicidade para valer perante terceiros necessitando, portanto de registro no cartório de títulos e documentos. 
Existem seis espécies de penhor conforme explica Rizzardo (2011), o penhor comum ou civil, o rural (agrícola e pecuário), industrial e mercantil, penhor de direitos e títulos de créditos, penhor de veículos e penhor legal.
5.2 Características do penhor
a) Indivisibilidade, ou seja, o pagamento de uma ou mais prestações não importa exoneração da garantia, conforme art. 1.421/CC: “o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação;”
b) publicidade, que no penhor se dá com a entrega do bem ou com o registro, se tratando de penhor especial como o agrícola;
c) especialização, que vem a ser um detalhamento dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia;
d) acessoriedade, já que a existência da garantia real só se compreende se houver relação jurídica obrigacional cujo resgate pretende assegurar, em consonância com o art 92/CC: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.” Dessa característica decorre a consequência de extinção do penhor no caso de extinta a obrigação;
e) direito de sequela, ou seja, o direito real persegue a coisa independentemente de com quem essa se encontre;
f) contrato real, pois apenas se consuma com a tradição do bem que será dado em penhor, mas a esta regra existe exceções, pois no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas continuam em poder do devedor que deve guarda-las e conservá-las, conforme reza o art. 1.431/CC;
g) sinalagmático, pois produz obrigações recíprocas;
h) não admite pacto comissório real, pois este pacto permitiria ao credor pignoratício, credor anticrético ou hipotecário ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento, mas se ainda sim for convencionado, será considerado nula a cláusula, conforme art. 1.428/CC.
5.3 Direitos do credor pignoratício
Dentre os direitos do credor que constam elencados no art. 1.433/CC, destaca-se que o credor possui o direito de reter a coisa empenhada enquanto o devedor não adimplir com sua obrigação. Conforme assevera Bevilaqua (2003), como o credor pignoratício tem a posse fundada em seu direito real, que vincula a coisa ao cumprimento de uma obrigação, este direito de retenção difere de outros direitos tais como o direito de retenção do possuidor de boa fé para garantir benfeitorias ou ainda a retenção prevista em lei em que o devedor pode retardar a entrega de um bem enquanto seu credor não dá o que lhe deve, de cujo fato se origina a obrigação, pois esses casos se referem a mero direito pessoal.
Ainda como direito do credor está a possibilidade de exigir a substituição da coisa caso essa tenha se deteriorado.
Pode ainda exigir eventuais prejuízos sofridos devido a vício da coisa empenhada, salvo se o vício é de conhecimento do credor;
Possui o direito de excutir a coisa empenhada, inclusive com direito de preferência frente a outros credores, com exceção apenas do trabalhador rural com relação ao produto da colheita na qual tenha trabalhado e do trabalhador vítima de acidente de trabalho. Pode ainda proceder com a venda amigável do bem, uma vez que exista permissão no contrato. Não está permitida a apropriação do bem e a excussão deve se dar por meio de processo de execução previsto no art. 585, III/ CPC.
E por fim, apropriar-se dos frutos da coisa empenhada a fim de usá-los na sua conservação e promover, mediante ordem judicial, a venda antecipada sempre que houver o risco de deterioração da coisa.
5.4 Obrigações do credor pignoratício
As obrigações constam elencadas no art. 1.435/CC e consistem em empregar diligência na guarda da coisa devendo ressarcir o dono de quaisquer prejuízos dos quais for culpado, depois de quitada a obrigação, restituir a coisa com os respectivos frutos, devendo apropriar-se apenas dos necessários para à conservação do bem, defender a posse da coisa empenhada, entregar ao dono da coisa o que exceder, quando a dívida for paga.
5.5 Direitos do devedor pignoratício
Conforme Bevilaqua (2003), o devedor continua proprietário da coisa empenhada e detentor da posse indireta, reaver a coisa empenhada depois de efetuado o pagamento integral da dívida, ser ressarcido pelo credor no caso de perecimento da coisa, o direito de remir o penhor efetuando o pagamento em juízo antes do seu vencimento.
5.6 Obrigações do devedor pignoratício
Ao pagamento da dívida, deverá satisfazer o credor sobre eventuais despesas de conservação da coisa, indenizar eventuais prejuízos causados por vícios e substituir a coisa caso essa venha a sofrer deterioração sem que haja culpa do credor. Naturalmente que essas obrigações resultam logicamente dos direitos do credor.
5.7 Vencimento da obrigação e extinção do penhor
As situações em que ocorrerá o vencimento da dívida estão elencadas no art. 1.425 do Código Civil: se ocorrer deterioração da coisa e esta não for substituída pelo devedor, se o devedor falir ou cair em insolvência, o recebimento de prestação atrasada pelo credor importa em renúncia de seu direito de execução imediata, se perecer o bem em consequência de culpa do credor e se for desapropriado o bem dado em garantia com o consequente depósito do valor devido ao credor.
Já o art. 1436 do Código Civil elenca os fatores de extinção, quais sejam:
a) Extinção da obrigação principal (devido sua característica de acessoriedade), conforme assevera Rizzardo (2011, p. 1041):
Constituem forma de extinção da dívida: o pagamento, a remição, o perdão, a anulação do crédito e a confusão, sendo que nesta, as qualidades de devedor e credor se concentram na mesma pessoa.
O que por óbvio, descaracteriza a relação contratual que exige a presença de dois contratantes;
b) Conforme reza o art. 1.436, II do Código Civil, o penhor cessa com o perecimento do objeto, porém a obrigação subsiste, uma vez que o penhor é apenas acessório da obrigação;
c) A renúncia do credor que consiste em abdicar da garantia;
d) A confusão entre o credor e o dono da coisa que pode ocorrer quando o credor adquirir a propriedade do bem;
e) Ainda nas hipóteses do art. 1.436,V do Código Civil, ocorrerá a extinção do penhor “dando-se a adjudicação judicial, a remição ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada”.
Outras causas admitidas para a extinção do penhor são a reivindicação do bem empenhado, passando a um terceiro o domínio da coisa e o vencimento do prazo bem como o resgate do penhor por meio do pagamento da dívida, como explica Arnaldo Rizzardo.
5.8 Do penhor especial
Assim como
o penhor comum, o penhor especial pode ser visto como um direito real de garantia, que visa assegurar uma dívida.
O Penhor Especial classifica-se em determinadas modalidades. São elas: penhor rural (agrícola e pecuário), penhor industrial e mercantil, penhor de direito de títulos de crédito, penhor de veículos e penhor legal.
5.9 Penhor Rural
O Código Civil de 1916 previa o penhor agrícola e penhor pecuário, porém eram tratados conjuntamente. Posteriormente a Lei 492/37 passou a disciplinar o penhor rural, sendo o mesmo assunto acolhido pelo Código Civil de 2002, (subsistindo ainda a Lei 492/37 em alguns pontos que não enfoca o CC/02) o qual disciplina a matéria a partir do art. 1438, dividindo o penhor rural em agrícola e pecuário.
5.9.1 Natureza jurídica e principais elementos
Trata-se de um direito real em garantia que só se constitui após o registro do título no registro imobiliário competente.
O Penhor Rural incide sobre bens imóveis por acessão natural, de produção rural. Diferenciando-se do penhor comum que visa à garantia por bem móvel (desde que suscetível de alienação).
Exige-se formalidade, sendo indispensável escritura pública ou particular registrado no Cartório de Registro de Imóveis, de acordo com a circunscrição de onde se encontra o bem empenhado, conforme dispõe o art. 1438, CC/02. O registro do mesmo é necessário, principalmente, para que valha contra terceiros. Importante frisar que o parágrafo único do mesmo artigo permite o devedor emitir cédula rural pignoratícia em favor do credor, se a dívida for paga em dinheiro.
A cédula rural pignoratícia constitui um certificado da existência do penhor, representando-o no mundo dos negócios e circulando por endosso. (...) sendo possível o endosso, e efetuado, fica o endossatário investido dos direitos do endossante contra os signatários anteriores, solidariamente, e contra o devedor pignoratício, como é próprio dos títulos de crédito (RIZZARDO, Arnaldo, 2011, p. 1047).
Os contratos de penhor agrícola e penhor rural devem ser pactuados nos prazos de 03 (três) e 04 (quatro) anos, respectivamente, podendo ser prorrogados, uma vez só, por período de igual tempo, consoante art. 1439, CC/02. O §1° refere que ainda que vencidos os prazos, permanece em garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem. Para Sílvio Venosa (2003, p. 491) o penhor passa a ter prazo indeterminado, sendo então um benefício ao credor.
Existindo a prorrogação do mesmo deve ser averbado junto à margem do registro. Art. 1439, § 2°.
Importante observar que o Código Civil de 1916 permitia o prazo de 01 (um) ano prorrogável por mais seis meses. O termo posteriormente foi alterado com o Decreto-lei n°4.360/42 para modificar os prazos, passando a permitir o tempo de 02 (dois) anos prorrogados por mais dois para penhor agrícola e o prazo de 03 (três) anos estendidos por igual período para o penhor pecuário. Somente em 2002, com o Novo Código Civil que o tempo limite passou a vigorar como já fora supramencionado.
A não necessidade de tradição, pois o bem fica na permanência do devedor tendo este a posse direta e indireta. Já o credor obtém unicamente a posse indireta, pois lhe confere o direito de verificar e inspecionar a coisa empenhada que está na posse do devedor. É o que alude o art. 1441, CC/02.
5.9.2 Objeto
Quanto ao penhor agrícola, serão passíveis de empenhabilidade determinados bens (conforme art. 1442, CC/02), desde que a obrigação esteja voltada ao setor da agricultura:
I) máquinas e instrumentos de agricultura;
II) colheitas pendentes, ou em via de formação;
III) frutos condicionados ou armazenados;
IV) lenha cortada e carvão vegetal;
V) animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
O penhor pecuário tem como objeto de garantia os animais destinados à indústria pastoril, agrícola ou de laticínios, desde que pertencentes da exploração rural.
5.9.3 Defesa do credor ao penhor pecuário
O art. 1445, CC/02 assegura expressamente a proibição à alienação dos animais dados em penhor. Somente poderá ocorrer com a concordância, por escrito, do credor. O parágrafo único do mesmo resguarda ao credor a possibilidade de exigir que sejam depositados os animais empenhados ou que fique sob a guarda de terceiros, quando o devedor ameaçar prejudicar aquele ou quando pretender vender os animais.
A Lei 492/37 em seu art. 10, parag. único prevê sob pena de nulidade, a especificação máxima possível na escritura pública ou em instrumento particular dos animais empenhados, como por exemplo, lugar onde se encontram espécie, destino de cada um, denominação comum ou científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal e nome (este último caso exista). Há essa exigência para que valha contra terceiros e estes possam identificar os animais dados em penhor.
5.9.4 Sub-rogação real do penhor pecuário
  O art. 1446, CC/02 estabelece que os animais comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor, mas que o mesmo não ocorrerá com os animais nascidos ou comprados se não houver desfalque no montante dado em penhor.
Todavia, aduz o § único do mesmo, que só valerá contra terceiros se constar de menção adicional no contrato e estiver averbada à margem do registro.
5.9.5 Procedimento Judicial para a cobrança de dívida
O CC/02 é omisso quanto ao procedimento, todavia a Lei 492/37 prevê um procedimento de cobrança. Poderá o endossatário da cédula, notificar extrajudicialmente, através do cartório de Protesto de Títulos, o devedor para que em 3 (três) dias torne adimplida a obrigação. Caso não ocorra o pagamento nos três dias, prossegue-se ao protesto da cédula, podendo a partir de então o credor ajuizar a execução judicial.
5.10 Penhor industrial e mercantil
Assim como o penhor rural (agrícola e pecuário) os penhores industriais e mercantis obtêm características semelhantes.
Os penhores industriais e mercantis não necessitam da tradição do bem, ficando a garantia do cumprimento da obrigação nas mãos do próprio devedor, ou seja, sendo o devedor é o próprio depositário.
Como o depositário é o devedor, caberá ao credor, assim como no penhor rural, a inspeção e verificação da coisa empenhada, seja por si ou por pessoa credenciada.
Há a necessidade de solenidade quanto à formação do contrato, sendo esta por escritura pública ou particular, devendo, ainda, ser registrado perante o Cartório de Registro de Imóveis da cidade em que as coisas empenhadas estiveram situadas (art. 1448, CC/02). Admite o parágrafo único do mesmo artigo a faculdade do devedor emitir cédula rural pignoratícia, em favor do credor, desde que a dívida seja paga em dinheiro.
5.10.1 Objeto do penhor
Podem ser objetos do penhor as máquinas e aparelhos utilizados na indústria, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.
O art. 1449, CC/02 prevê a proibição de do devedor em dispor, alterar ou mudar a situação das coisas empenhadas, sem antes, a anuência do credor por escrito.
Caso consinta o credor na alienação da coisa, deve o devedor repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
 Cumpre observar que o devedor não pode alegar, para justificar os atos acima citados, a anuência tácita do credor, uma vez que a lei exige o consentimento escrito (...). (LOUREIRO, Luiz, 2010)
Embora o Código Civil não preveja expressamente qual a sanção pelo descumprimento dos deveres supracitados, há descumprimento do contrato, a autorizar a resolução contratual pelo credor, com o consequente vencimento antecipado da dívida. Sem prejuízo disso, como se trata da garantia real, o credor poderá ainda reivindicar os bens das mãos de quem quer que os possua não podendo o eventual comprador alegar boa-fé, uma vez que a existência do penhor é pública em razão do seu registro no Serviço de Registro Imobiliário. (LOUREIRO, Luiz, 2010).
5.11 Penhor de
veículos
Sem previsão anterior, é um assunto totalmente novo perante o Código Civil de 2002. Com o objetivo de fornecer mais um instrumento de crédito, para aumentar a venda de veículos, justamente como leasing, venda com reserva de domínio e a alienação fiduciária, trata-se de penhor de veículos, de qualquer espécie de transporte terrestre, como os automóveis, caminhões, ônibus, barcos, lanchas etc.
Importante ressalvar que a este tipo de penhor não confere a navios e aviões, meios de transporte de grande porte, pois estes se sujeitam ao instituto da Hipoteca (tratado a seguir). Todavia, só prosseguirá o penhor de veículos, se os mesmos estiverem assegurados contra furto, perecimento, detrimento e danos causados a terceiros. (art. 1463, CC/02).
O art. 1462, CC/02 define, como as demais espécies, a formalidade é por escritura púbica ou particular, só que neste caso, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor (para que também proteja contra terceiros) e anotado no certificado de propriedade.
A particularidade está na exigência da anotação no certificado da propriedade, que se efetuará na repartição administrativa que efetua os registros de veículos (...) (RIZZARDO, Arnaldo, 2011).
Confere a lei ainda a possibilidade de o devedor expedir cédula de crédito, caso a dívida seja adimplida em dinheiro.
Assim como o penhor rural (agrícola e pecuário) e penhor industrial e mercantil, o devedor é o depositário, ficando na sua guarda o bem empenhado, cabendo ao credor o direito de verificar e inspecionar o mesmo.
A venda ou a mudança do veículo empenhado só poderá ocorrer com a antecipada comunicação ao credor, sob pena de vencimento antecipado do crédito pignoratício. (art. 1465, CC/02). A intenção neste caso é a precaução.
5.11.1 Prazo
Distinção importante diz respeito ao prazo. Enquanto no penhor rural (agrícola e pecuário) e penhor industrial e mercantil o tempo limite é de 3 (três) e 4 (quatro) anos, respectivamente, sendo prorrogável por igual período, neste o prazo máximo é de 2 (dois) anos, dilatado pelo mesmo tempo.
5.12 Penhor de direitos e de títulos de crédito
O Código Civil de 1916 tratava desse modo de penhor como uma caução de títulos de crédito. O Novo Código Civil passou a inovar a matéria, inserindo o penhor de direitos; é o que trata o art. 1451. “Podem ser objetos de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis”.
Nessa modalidade, compete ao titular, nos termos do art. 1.452, do CC, entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios do direito empenhado. Tal mandamento, contudo, não é absoluto, podendo o titular retê-los, se comprovar legítimo interesse em conservá-los. 
Ressalta-se, aqui, uma importante incumbência ao credor, assecuratória de seu direito: notificar do penhor instituído o devedor (art. 1.453, CC/02). Efetivada a notificação, o devedor não mais deve pagar ao titular do direito, mas sim ao credor pignoratício, sob pena de pagar mal. Inclusive, “O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá” (art. 1.457, CC/02).
Com efeito, o credor pignoratício passa a exercer função de verdadeiro mandatário do titular do direito (devedor na relação com o credor pignoratício), devendo tomar as medidas cabíveis para a cobrança e recebimento do crédito empenhado, bem como assumindo a condição de depositário por aquilo que receber além do que lhe é devido (art.1455, parágrafo único).
O penhor de direito, conforme dispõe o art. 1.452, também se constitui mediante instrumento público ou particular, registro no Cartório de Títulos e Documentos.
Por sua vez, o penhor de título de créditos, dentre outras pequenas diferenças em relação ao penhor de direitos, apresenta, além da forma acima descrita, uma forma distinta de constituição, qual seja, o endosso pignoratício.
A respeito do endosso pignoratício, a lição de Fran Martins:
O endossatário pignoratício ao receber o título, pode praticar todos os atos necessários para a defesa e conservação dos direitos emergentes da letra, de que está de posse. Não sendo, contudo, o proprietário do título, não pode o endossatário pignoratício transferi-lo a outro na qualidade de proprietário. Daí dizer a lei que qualquer endosso por ele feito valerá apenas como endosso-mandato, não como endosso próprio ou translativo (MARTINS, Fran, 2000, p. 127).
Enquanto no penhor de direito é relativa à obrigação de entrega dos documentos comprobatórios desse direito, no penhor de título de crédito a tradição do título ao credor é a regra (art. 1.458, CC).
Considerando que uma das prerrogativas do credor do penhor é a intimação do devedor do título para que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor (art. 1.459, III, do CC), uma vez realizada essa intimação, ou por qualquer outro meio se der por ciente o devedor, este responderá solidariamente pelo credor do título, por perdas e danos, perante o credor pignoratício, caso efetuar àquele o pagamento.
5.13 Penhor legal
Penhor legal é a efetiva proteção pela lei, em que o credor tem o direito de se apossar dos bens móveis do devedor, quando este configurar o perigo da demora de sua dívida.
5.13.1 Características
Penhor legal é uma espécie de direito real sobre coisa alheia.
Não necessita de contrato ou convenção entre as partes, sendo formado por ato unilateral do credor ou por força da lei, diferente do penhor comum e até de algumas espécies de penhor especial que exigem o acordo.
As despesas não pagas, as quais objetivam o penhor legal, devem ser atuais e não pretéritas. Devendo ainda que sejam justas, corretas, fiéis e de acordo com os preços ou taxas fixado em tabela exposta no local da hospedagem, pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor. Art. 1468, CC/02.
5.13.2 Legitimidade e objeto
Nesse sentido, entende o art. 1467, CC/02, que são credores pignoratícios e independente de convenção:
I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiveram consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio ou rendas.
O limite da tomada de objetos é o necessário quantitativamente para compreender a dívida, não sendo possível a retenção extensiva, sem alcances.
Para que seja concretizado o penhor, é imprescindível homologação judicial, para que então seja legalizada a posse tomada pelo credor e concretizar a construção do débito garantido por garantia real, conforme. Art. 1471, CC/02. Caso não seja homologado pelo juiz, o credor ficará evidenciado como mero detentor da coisa do devedor, podendo ainda ser configurado o esbulho.
Interessante observar que se configurará penhor legal, desde que o hóspede, fornecido, consumidor, inquilino etc, tenha simbolizado uma hospedagem habitual, no qual tenha permanecido no mesmo por alguns dias. Diferentemente daquele que se hospeda acidentalmente ou porque é de extrema necessidade o seu paradeiro por tempo ínfimo, como por exemplo, o viajante que, cansado de viajar, passa a noite em um hotel e no dia seguinte, segue viagem. Nestes casos, como mencionado, não caberá o penhor legal.
O dono da coisa empenhada poderá conseguir a liberação do seu bem com determinada quantia estipulada de caução depositada em juízo, conforme aduz o art. 1472, CC 02.  “Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante a caução idônea”.
Por fim, cumpre dizer que o penhor, direito real de garantia, seja qual for a sua modalidade, tem por finalidade abonar a obrigação do credor, seja pela transferência da sua posse ao devedor (regra geral) ou não (modalidades especiais).
6 HIPOTECA
6.1 Caracterização e natureza jurídica
O que distingue a hipoteca dos outros direitos reais de garantia, é que a posse do bem, oferecido como garantia, continua com
a figura do devedor, o qual pode perceber-lhes os frutos. Considerando essa importante característica e considerando que esse instituto normalmente recai sobre um bem imóvel, embora possa incidir sobre aeronaves e navios, podemos defini-la como uma garantia real em que o devedor confere um direito ao credor sobre um bem imóvel de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda pelo resgate da dívida.
Assim, entendemos que a hipoteca possui dois elementos essenciais: a dívida que uma pessoa contrai com a outra e a garantia que um devedor ou um terceiro oferece para assegurar o pagamento.
As características principais da hipoteca são o direito de sequela e o direito de preferência, aquele nada mais é do que o direito de perseguir o bem, sendo este o direito que o credor hipotecário tem sobre os demais credores de receber o seu crédito.
  Cumpre observar que a hipoteca, como os demais direitos reais de garantia, é mero acessório de uma obrigação principal, pois uma vez resgatada tal obrigação, ela se extingue.
Além disso, a hipoteca trata-se de um direito indivisível, como bem ensina Orlando Gomes:
 (...)o ônus real grava a coisa na sua totalidade e em todas as suas pares, pouco importando que seja dividida ou que a dívida seja amortizada. Assim, o devedor que tenha pago parte da dívida não obtém redução proporcional da garantia hipotecária; o bem hipotecado continua a garantir o pagamento do saldo sem qualquer diminuição, tal como gravado ao se constituir a relação (GOMES, Orlando, 2006, p. 411).
Destarte, esse instituto não implica tradição, haja vista que sua pretensão é a de que o bem permaneça na posse do devedor para que ele possa retirar os frutos da coisa e pagar a dívida. Deste modo, a hipoteca não impede o real aproveitamento da coisa, continuando o devedor a exercer todos os direitos de proprietário, retirando todas as utilidades do bem, exercendo todos os poderes da propriedade e todas as vantagens, podendo até mesmo alienar a coisa e dar em garantia novamente.
Observa-se dois princípios importantes que regem a hipoteca. O princípio da especialização, o qual significa que todo o registro deve recair sobre um bem especificado, com descrição minuciosa e o quantum o devedor hipotecário está devendo. E o princípio da publicidade, que nada mais é do que o registro como veículo da publicidade imobiliária, de forma a proteger terceiros interessados em adquirir o bem ou que pretendam se utilizar dele de qualquer forma, bastando assim, o registro do título constitutivo no Cartório de Registro de Imóveis correspondente.
Face ao exposto, podemos concluir que o objetivo da hipoteca, assim como os demais direitos reais de garantia, é assegurar o pagamento da obrigação principal.
6.2 Objeto da hipoteca
O objeto deve ser da propriedade do devedor ou de terceiro, que dá imóvel seu para garantir a obrigação contraída pelo devedor.
A hipoteca, então, recai em bens imóveis e alienáveis, podendo ser corpóreos ou incorpóreos. Assim, são hipotecáveis os imóveis e seus acessórios, o domínio direito e o domínio útil e os navios e aeronaves, estradas de ferro, minas e pedreiras.
Pode, assim, a hipoteca recair sobre o domínio pleno (do proprietário), bem como sobre o domínio útil (do enfiteuta) e o domínio direto e eminente (do enfiteulicador ou senhorio direto na enfiteuse).
Importante lembrar, que o imóvel hipotecado pode ser alienado e se houver cláusula que proíba a alienação, ela será nula. Além disso, o bem pode ser hipotecado mais de uma vez a devedores diferentes. No entanto, deve-se sempre observar o direito de preferência.
É de suma importância frisar que a lei estabelece que só poderá hipotecar aquele que pode alienar; então, somente quem é dono poderá hipotecar. Com isso, se a hipoteca for constituída por quem não seja proprietário, anula-se, com exceção, do possuidor de boa-fé que revalidará a garantia pela aquisição ulterior de domínio.
6.3 Constituição da hipoteca
A constituição da hipoteca pode ser convencional, legal ou judicial. A convencional nasce do acordo de vontades através de contrato e constituindo-se mediante escritura pública, desde que o valor exceda a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Ressalta-se que por usucapião não há de se falar em hipoteca, por faltar um fundamental requisito, a transmissão da posse.
Já, conforme Arnaldo Rizzardo (2011): “A hipoteca legal é instituída pela lei, independentemente da vontade das partes interessadas.” Não havendo título executivo.
Na hipoteca judicial o título é a sentença judicial. Porém, o credor deve inscrevê-la no registro imobiliário para poder excluir os imóveis especializados, penhorando-os em poder de quem os adquiriu posteriormente.
As espécies hipotecárias serão melhores analisadas no transcorrer do seguinte trabalho.
6.4 Pluralidade de hipotecas e insolvência do devedor
A pluralidade de hipotecas está disposta no art. 1.476 no atual Código Civil.
“Art. 1.476, CC. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor”.
É comum a instituição de outra hipoteca, desde que inexista cláusula impeditiva na primeira. Se ocorrer a pluralidade, obviamente que a vantagem é do primeiro credor. Os outros só exercerão o chamado direito de preferência depois de ter ele recebido o valor da sua dívida. Paga a primeira dívida, o segundo credor sucede na ordem de preferência, e assim, sucessivamente. Essa preferência é resultado da prioridade que se estabelece na ordem de inscrição das hipotecas.
Se o preço obtido com a venda judicial promovida pelo primeiro credor bastar apenas para pagar a dívida, o credor subipotecário passará à condição de quirografário.
Porém, é permitido ao subipotecário, a remição da primeira hipoteca, sub-rogando-se nos direitos do credor a quem satisfez. Essa hipótese só é permitida quando a dívida garantida pela primeira hipoteca estiver vencida.
Vencida a primeira dívida, o credor da segunda, se também estiver vencida a sua, pode promover a execução.
O credor da primeira hipoteca pode ser o credor subipotecário, sendo assim, indispensável novo título.
Por fim, importante frisar que não se considera insolvente o devedor que faltar ao pagamento das obrigações posteriores a primeira. Isto é, se constatado o vencimento do prazo da dívida da primeira hipoteca, para prevalecer aquele direito quanto aos demais credores, não permite-se ao primeiro credor a defesa da hipoteca por meio de embargos de terceiros.
6.5 Remição dos bens
Nas palavras de Luciano de Camargo Penteado (2008): “O direito de remição consiste na possibilidade de desonerar o bem do vínculo real. A remição, etimologicamente, está relacionada ao cancelamento, a um ato de perdão.”
Em outras palavras, a remição é um direito concedido a certas pessoas de liberar o imóvel onerado, mediante pagamento da quantia devida.
A remição do imóvel hipotecado pode ser realizada pelo credor de hipoteca sucessiva, pelo adquirente do imóvel hipotecado ou pelo próprio devedor.
O credor de hipoteca sucessiva pode remir o bem, sendo pressuposto desse direito o vencimento da primeira dívida hipotecária. O credor da segunda hipoteca pode remir parcialmente o imóvel, para que sua garantia se torne a primeira, devendo depositar em juízo o valor da dívida, citando o credor da primeira hipoteca para receber a importância e o devedor para pagá-la. Não havendo o pagamento, ocorre sub-rogação nos direitos da hipoteca anterior. Ocorrendo a remição em processo de execução pendente, o credor que faz a remição deve depositar também o que corresponde as despesas judiciais. Este ato libera o bem da primeira hipoteca, passando a ter preferência a segunda hipoteca, mediante o exercício da remição.
Também o adquirente do imóvel que está hipotecado pode pagar a dívida e libertar o imóvel que adquiriu, devendo exercer esse direito no prazo de 30 dias, notificando judicialmente o seu contrato ao credor hipotecário e propondo, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel. O credor
hipotecário pode opor-se, requerendo seja o imóvel licitado. Se não requerer e pago o preço, o imóvel ficará livre de hipoteca.
Outra figura de remição é admitida em favor do próprio devedor. Depois de realizada a primeira praça, porém, antes de assinada a carta de arrematação ou de adjudicação, o devedor pode pagar a dívida, acrescida das despesas e para conservar a propriedade do imóvel. Esse direito defere-se também ao cônjuge, descendentes e ascendentes.
6.6 Efeitos da hipoteca
O principal efeito da hipoteca é o de vincular um bem imóvel ao cumprimento de uma obrigação. Porém, outras consequências decorrem, relativamente às pessoas envolvidas e aos bens onerados.
Quanto a pessoa do devedor, ele conserva todos os direitos sobre o bem, mas não pode praticar atos que desvalorizem o mesmo, deteriorando ou destruindo. Proposta ação executiva, o bem dado em garantia é retirado do devedor e entregue ao depositário judicial.
Com relação ao credor hipotecário o efeito mais importante diz respeito à permanência do imóvel na garantia da obrigação. O não pagamento da dívida determina a excussão da hipoteca, mediante processo de execução. Vencida a obrigação, pode o credor vender ou trocar judicialmente o bem objeto da garantia e pagar-se de seu crédito, sempre com preferência sobre qualquer outro credor.
O maior efeito produzido diante de terceiros é a oponibilidade erga omnes. Em face do registro, qualquer alienação fará referência à alienação existente.
Quanto aos bens gravados, a hipoteca adere ao imóvel, acompanhando-o sempre, não importando a transferência de domínio. Até não ser paga a dívida, perdura o ônus, independentemente de ocorrerem transformações no imóvel. No entanto, com o perecimento ou destruição da coisa, a hipoteca será extinta.
Para finalizar, a hipoteca se considera garantia igualmente dos acessórios da dívida, ficando assegurados todos os encargos até o implemento total.
6.7 Espécies
6.7.1 Hipoteca convencional
Também chamadas de hipoteca voluntárias, surgem naturalmente com o contrato, trata-se de garantia de créditos estabelecida por vontade dos interessados, credor e devedor, pois são suscetíveis de ônus real todas as obrigações de caráter econômico, preenchendo a finalidade precípua da hipoteca. Os bens inalienáveis não podem ser objeto de hipoteca, bens públicos por sua vez, quando sua natureza o permitir necessitam de autorização legislativa, e os bens de menores e incapazes somente podem ser gravados por autorização judicial provada efetiva necessidade, os emancipados estão livres para os atos da vida civil inclusive para estabelecer o gravame.
6.7.2 Hipoteca legal
A norma legal é que a constitui, e a vontade das partes é colocada me um plano inferior. A lei intervém com o objetivo de acautelar casos especiais, com maior necessidade de proteção, em vista de pessoas que tem seu interesse em jogo.
As hipóteses de concessão estão aduzidas no art. 1489 do Código Civil.
A hipoteca legal se realiza em dois momentos: conforme aduz Rizzardo, o primeiro corresponde ao fato que justifica seu aparecimento. Importante, por conseguinte, a materialização da hipoteca, com a individualização dos bens que se tornarão objeto da garantia real e o posterior registro imobiliário. Tal individualização se faz em juízo, em que se exige uma sentença discriminativa dos bens gravados. Vale ressaltar, que pelo art. 1497 do Código Civil, sem o devido registro, não surge ônus real e não vale a hipoteca contra terceiros.
O procedimento jurídico é contemplado pelo art. 1205 do Código de Processo Civil, bem como os seguintes que especificam cálculos da responsabilidade que será garantida pela hipoteca legal; previsão de realização de perícia, como também a especificação do prazo de 5 dias para a manifestação sobre o laudo. Após, todos os tramites processuais, pelo paragrafo único do art. 1207 do CPC, será proferida sentença na qual “constarão expressamente o valor da hipoteca e os bens do responsável, com a especificação do nome, situação e características”.
6.7.3 Hipoteca judicial
Nas palavras de Rizzardo, “a hipoteca judiciária nasce da sentença proferida pelo juiz, podendo ser considerada como espécie da hipoteca legal. Vem a ser um direito real concedido ao exequente sobre bens do executado”.
Os requisitos para a constituição dessa espécie de hipoteca, ressaltados também por Rizzardo apud Caio Mário da Silva Pereira.
a) Uma sentença condenando a entregar coisa ou quantia, ou a ressarcir perdas e danos. A sentença deve constituir-se de pronunciamento jurisdicional e não administrativo. b) Não, importa necessariamente a liquidez, em face do art. 466 e paragrafo único do Código de Processo Civil: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. c) Também não se exige o transito em julgado, como se infere do inc.III do paragrafo único do art. 466,CPC. d) É necessária a especialização, com a indicação dos bens, tantos quantos bastem para instituir a garantia, descrevendo a área, as benfeitorias, metragens, confrontações, matrícula, localização, etc. ( RIZZARDO apud CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, 2006).
Vale ressaltar que a sentença vale como titulo constitutivo da hipoteca judiciária.
6.8 Execução da dívida
O credor que teve garantia hipotecária para o seu crédito, e não vê a obrigação satisfeita, necessita executar para que o bem seja transformado em dinheiro e posterior cumprimento da dívida. O procedimento da execução vem ditado pelo Código de Processo Civil, nos artigos 566 e seguintes.
6.9 Registro da hipoteca
  As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no caso de o título se referir a mais de um, no local de cada um deles. Cabe aos interessados providenciar o registro.
Lembra Rizzardo, que vale o critério de prioridade de registro, respeitando assim, o direito de preferencia, que se verifica segundo a chegada do pedido de registro ao cartório em ordem crescente.
6.10 Extinção da hipoteca
As causas de extinção da hipoteca estão elencadas no art. 1499 do Código Civil. “A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa; III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição; VI - pela arrematação ou adjudicação.”
Sendo a extinção da obrigação principal a causa mais comum, tendo a hipoteca caráter de direito acessório. A arrematação e a adjudicação, que são atos finais do processo executório, extinguem a hipoteca. Devem ser obedecidos os princípios processuais a eles relativos.
Salienta-se que há outros meios técnicos que fazem desaparecer a obrigação. Na sub-rogação, por exemplo, o ônus transfere-se a novo credor. Na novação, se as partes não forem expressas, extinta a divida anterior, extingue-se a hipoteca. A dação em pagamento também extingue, porque faz desaparecer a obrigação.
7 ANTICRESE
7.1 Conceito e natureza jurídica
A anticrese, assim como os institutos do penhor e da hipoteca, é um direito real de garantia clássico. Porém, no penhor típico se transfere a posse da coisa ao credor, somente de bens móveis, que dela não pode se utilizar, e na hipoteca o bem continua na posse do devedor. Na anticrese, por sua vez, o credor assume necessariamente a posse do bem para usufruir seus frutos, a fim de amortizar a divida ou receber juros.
Dessa forma, anticrese é um direito real derivado de um contrato pelo qual um devedor autoriza ao seu credor a posse de um imóvel, tendo este o direito de retê-lo até o complemento da sua dívida, podendo perceber os frutos e os rendimentos que servirão para o pagamento dos juros e do capital, ou seja, a percepção dos frutos e rendimentos serve como compensação da dívida (art.1.506).
7.2 Constituição e objeto
O instituto da anticrese somente se estabelece por meio de contrato escrito, é celebrado por escritura pública e deve ser levado a registro público
- por ser um direito real de garantia que se exerce sobre coisa alheia.
No contrato deve constar o total da dívida, o prazo fixado para o pagamento, a taxa de juros e as especificações da coisa dada em garantia. Neste teor, entende-se que a tradição do imóvel por si só não completa a constituição do direito real, que somente com o registro se última.
É o que dispõe o art. 1506 do Código Civil:
“Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.”
Já em seu parágrafo 1° é permitido estipular que os frutos e rendimentos sejam percebidos pelo credor à conta de juros, porém se seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei, o restante será imputado ao capital.
Com a criação do Código Civil de 1916, a anticrese passou a ser um direito autônomo, com natureza real de garantia e características específicas, e o credor tem para si, até a satisfação total de seu crédito, o jus fruendi e o jus utendi. Em relação às partes é conferida a oponibilidade erga omnes; adere ao imóvel para percepção de suas utilidades pelo credor e é indivisível, assim, atendendo ao princípio que rege os direitos reais.
 7.3 Efeitos da anticrese
Os efeitos da anticrese estão previstos no ordenamento jurídico no art. 1.508, do Código Civil que estabelece que por se tratar de um direito real, ao receber a coisa alheia o credor assume, a um tempo, a condição de possuidor e mandatário. O credor, então, tem o dever de zelar pela coisa como se fosse dele, responsabilizando-se pela deteriorizações que o imóvel sofrer por sua culpa.
Incube também ao credor fruir do imóvel, seja de forma direta ou por meio de arrendamento feito a terceiro, porém, independente da forma, a exploração do prédio deve ser adequada. Ou seja, não pode o credor sacrificar a substância da coisa para obter renda excessiva, pois, caracterizaria um procedimento abusivo. No entanto, não pode permitir o contrário - permitir, por negligência sua, que a renda caia abaixo do normal.
Outro efeito é a prestação de contas por parte do credor anticrético, somente através desse procedimento que verifica-se, em um dado momento, o montante da dívida, pelo cálculo da renda recebida, que foi imputada no principal e nos juros, ou só nestes. A prestação de contas pode ser exigida a qualquer tempo pelo devedor, se não predeterminadas, mas é suscetível de abuso se o móvel for apenas o de criar embaraço ao credor.
7.4 Hipótese de cumulação da hipoteca e anticrese
A legislação civil prevê no art. 1.506, § 2º, que o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese ao credor hipotecário, e o imóvel sujeito a anticrese pode ser hipotecado ao credor anticrético. Deste modo, em conformidade com tal dispositivo, apenas ao beneficiário de um direito real de garantia seria permitido admitir aumento de garantia, mediante comunicação de outro direito de natureza análoga.
Assim, outorgando-se hipoteca ao credor anticrético, acrescentaria o direito de excutir a garantia e de eleger outros credores no produto em praça. Já, quando concede-se antricrese ao credor hipotecário, proporciona-se a possibilidade de explorar a coisa e pela proveniência dos frutos, pagar-se de seu crédito, sem necessidade de excussão.
Desta forma, podia-se entender que existiria a impossibilidade de ser oferecido em hipoteca, a terceiros, o bem onerado por anticrese. Esse entendimento, porém, não se fundamenta, pois pela parte final do art. 1.509, do Código Civil, que admite a existência de credores hipotecários posteriores ao registro da anticrese.
Todavia como a anticrese tem duração mais longa que a hipoteca e como é escolha do credor anticrético se opor à excussão hipotecária, dificilmente haverá quem aceite imóvel onerado com anticrese.
7.5 Direitos e deveres
São direitos do credor anticrético:
a) Exercer a posse do bem dado em garantia;
b) Administrar os bens objetos da anticrese, e fruir frutos e utilidades (art. 1.507);
c) Reter o imóvel em seu poder, até efetuar-se o pagamento da divida. (art. 1.423);
d) Arrendar os bens à terceiro, se não o impedir cláusula contratual, o que não afasta a retenção, segundo o parágrafo segundo do art. 1.507;
e) Reclamar seus direitos contra o terceiro que adquira o imóvel. Conhecido como direito de seqüela, este garantido no art. 1.509.
De outra banda, são obrigações do credor:
a) Guardar ou manter a coisa como se sua fosse;
b) Apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração, com a discriminação dos frutos e utilidades usufruídos, o correspondente ao pagamento da dívida, o saldo remanescente, nos termos do art. 1.507;
c) Responder pelas deteriorações que o imóvel sofre por culpa sua, e pelos frutos e rendimentos não percebidos por negligencia, conforme art. 1.508;
d) Prestar contas dos frutos ou rendimentos havidos, com o conseqüente abatimento da divida que for sendo satisfeita;
e) Um vez cumprida a obrigação, devolver a coisa.
Por sua vez, cabem ao devedor as seguintes obrigações:
a) Entregar a coisa ao credor, que com ela deverá permanecer até a extinção do débito;
b) Pagar a dívida se não cumprir o uso do imóvel com esta finalidade;
Como direitos, o devedor tem a seu favor:
a) Impor a conservação do imóvel, mantendo-se no estado em que foi recebido, sem modificações que sejam prejudiciais;
b) Reclamar a devolução e acessórios quando vencido o prazo, ou satisfeita a divida;
c) Pedir contas do imóvel, de frutos e rendimentos, sempre que entender necessário;
d) Postular a indenização dos frutos perdidos ou deteriorados por culpa do credor;
e) Alienar o imóvel, porém a garantia perdurará com o adquirente.
7.6 Extinção da anticrese
A principal forma de extinção da anticrese é através da satisfação do pagamento, portanto, ao desaparecer a obrigação principal, não há mais suporte para o encargo ser cobrado.
Soma a está outras formas, algumas comuns às formas de extinção dos demais direitos reais de garantia.
Assim, também se extingue pela renúncia pois não há anticrese sem que a posse esteja com o credor.
A anticrese se extingue, também, pela caducidade, passados quinze anos da data de sua constituição (art. 1.423 do CC). Ressalva-se, porém, que na pendência da garantia anticrética não há curso de prescrição da dívida, podendo esta ser cobrada a qualquer momento, pelas ações pertinentes, iniciando-se o prazo prescritivo para a dívida somente quando o credor deixa de ter a posse do bem.
Igualmente nos casos de desapropriação ou perecimento do imóvel (art. 1.509, § 2º, do CC), extingue-se a anticrese, permanecendo, porém a dívida na íntegra (computando-se, no caso, os frutos já percebidos até o momento).
Poderá, ainda, ser extinta a anticrese, se o credor não opuser seu direito de retenção diante de outros credores.
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Leia mais: http://jus.com.br/artigos/44020/direitos-reais-de-garantia-breve-analise-sobre-penhor-hipoteca-e-anticrese#ixzz3pt2HqPiz