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ESTATUTO DO DESARMAMENTO – LEI 10.826/03 - SÍLVIO MACIEL 1. Evolução Legislativa do tratamento legal das condutas envolvendo armas de fogo no Brasil: 1. Até 1997, as condutas envolvendo armas de fogo eram meras contravenções penais (delito liliputiano, crime anão). Era o artigo 19 da LCP; 2. Em 1997, com o advento da Lei das Armas de Fogo (lei 9.437/97), as condutas envolvendo armas de fogo deixam de meras contravenções penais e passam a ser crimes. Todos os crimes estavam concentrados no art. 10 da lei 9437/97, ou seja, todas as condutas relacionadas com arma de fogo (posse, porte, comércio e disparo) estavam no mesmo dispositivo incriminador, com a mesma pena. A maior crítica que essa lei sofria era a violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, uma vez que condutas de gravidades totalmente diferentes sendo punidas com a mesma intensidade. O princípio da individualização da pena ocorre em três momentos: no plano legislativo, quando a pena é cominada; no plano concreto, quando a pena é aplicada na sentença e no plano da execução penal. 3. Em 2003, entrou em vigor o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03), mantendo a posse e o porte como crimes, alguns com e outros sem liberdade provisória. O Estatuto do Desarmamento pune: i) a posse irregular de ARMA, MUNIÇÃO E ACESSÓRIOS PERMITIDOS no artigo 12; ii) omissão de cautela de ARMA PERMITIDA PROIBIDA no artigo 13; iii) o porte irregular de ARMA, MUNIÇÃO E ACESSÓRIOS PERMITIDOS no artigo 14; iv) o disparo de ARMA PERMITIDA OU PROIBIDA no artigo 15; v) o porte ou posse irregular de ARMA, MUNIÇÃO E ACESSÓRIOS PROIBIDOS no artigo 16; v) o comércio ilegal no artigo 17; vi) e o tráfico internacional no artigo 18. ATENDEU, PORTANTO, AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Agora sim, condutas de gravidades diferentes sendo punidas em dispositivos diferentes e com penas diferentes. 2. Competência para julgamentos dos crimes do ED: O Estatuto do Desarmamento manteve o SINARM – Sistema Nacional de Armas. O SINARM já existia antes do ED, mas suas atribuições foram ampliadas. O SINARM é um cadastro único que circulam no país. É um órgão que pertence à União. Portanto, o cadastro e controle de armas no Brasil é federal. Por essa razão, cogitou-se (TJRJ) que os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento eram da competência da Justiça Federal. Essa tese não vingou. Para o STJ os crimes do ED seguem a regra geral da Justiça Estadual, só serão da competência da Justiça Federal se atingirem interesse direito e específico da União. Argumentos do STJ: 1. Os crimes do ED não atingem interesse específico e direto da União que justifique a competência da justiça Federal. É o mesmo raciocínio feito para a competência dos crimes ambientais. 2. Quem fixa a competência é o bem jurídico protegido. No caso, o bem jurídico lesado é a SEGURANÇA PÚBLICA, que não é bem da União, mas da coletividade. CC 45.483 do STJ: Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Sistema Nacional de Armas. Lei nº 10.826, de 2003. Competência (federal/estadual). 1. O Sistema instituído pela Lei nº 10.826 haveria mesmo de ser de cunho nacional ("circunscrição em todo o território nacional"). 2. Certamente que esse ato legislativo não remeteu à Justiça Federal toda a competência para as questões penais daí oriundas. 3. Quando não há ofensa direta aos bens, serviços e interesses a que se refere o art. 109, IV, da Constituição, não há como atribuir competência à Justiça Federal. 4. Caso de competência estadual. Observações: 1. O tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 ED) é único crime genuinamente da competência da JUSTIÇA FEDERAL. 2. De acordo com o STJ, o fato de a arma ser raspada por si só não fixa a competência da Justiça Federal. A competência para julgar crimes com arma raspada, a princípio, continua sendo da Justiça Estadual. Nesse sentido é o HC 59915/RJ (STJ) HC 59915/RJ (STJ) HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O simples fato de se tratar de porte de arma de fogo com numeração raspada não evidencia, por si só, a competência da Justiça Federal, porque não caracterizada lesão ou ameaça a bens ou serviços da União, de suas autarquias ou empresas públicas, a fim de atrair a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição Federal. Precedentes. 2. Ordem denegada. 3. Estudo dos artigos 3.1. Posse irregular de arma de fogo de uso proibido – art. 12 Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Artigo 12 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03), trata da posse ilegal de arma (PERMITIDA) de fogo, acessórios e munições. No caso, é arma de fogo de uso permitido. Se for arma de uso proibido, configura o crime do artigo 16. a) Objeto jurídico: incolumidade pública (segurança da coletividade). b) Sujeito ativo: i) qualquer pessoa (é crime comum para a maioria da doutrina); ii) morador da residência ou pelo responsável legal do estabelecimento comercial onde está a arma ilegal (é crime próprio para uma minoria da doutrina). c) Sujeito passivo: coletividade (seguindo o entendimento do STJ). É crime vago, ou seja, não tem vítima determinada. * Para o professor Delmanto, na medida em que o crime também compromete o controle de arma do Brasil, o Estado também é vítima do crime. A doutrina retruca, afirmando que a segurança não é bem jurídico de propriedade do Estado, mas bem jurídico a ser protegido pelo Estado (seu dever, seu mister); portanto, o Estado não poderia ser sujeito passivo. Lembrar do posicionamento clássico de Bittencourt, que diz que o Estado é o sujeito passivo permanente de todo crime (o Estado trouxe para si o “jus puniendi”, o que lhe daria sempre a posição de sujeito passivo). d) Tipo objetivo (elementos do tipo penal): são duas condutas: i) Possuir: é estar na posse ii) Manter sob sua guarda: reter sob seus cuidados. * Nucci entende que “manter sob sua guarda” é expressão desnecessária, já que seria o mesmo que possuir. É o hábito do legislador de utilizar verbos que diziam a mesma coisa. e) Objeto material do crime: O nome jurídico do crime diz menos do que o tipo abrange, pois os objetos materiais do crime são: arma de fogo, acessório e munição de uso permitido. Se a posse irregular for de uso proibido ou restrito, configura o artigo 16 do Estatuto. É importante, portanto, saber qual é a arma. Acessórios de arma são artefatos que, acoplados a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificação de um efeito secundário do tiro ou modificação do aspecto visual da arma, ex.: mira laser. Esta definição encontra-se no Decreto 3.665/00. Logo, partes da arma desmontadas NÃO SÃO acessórios. Também não são acessórios objetos que não melhoram o desempenho da arma, ex.: coldre (couro que vai na cintura para portar a arma). Cuida-se de norma penal em branco. O Decreto 3.665/00 define quais armas são permitidas. Para a maioria da doutrina, deve ser arma de fogo, acessório e munição EM PERFEITA CONDIÇÕES DE USO. Se a arma não está em perfeita condição de uso, conclui-se pela necessidade de perícia para a comprovação da prática delitiva. f) Elemento normativo do tipo: “Em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, ou seja, com o Estatuto do Desarmamento e com seus regulamentos. Basicamente, para terarma em casa (posse de arma), precisa-se de autorização da Polícia Federal, com o aval do SINARM. Vide artigo 5º da Lei 10.826/03. Art. 5o O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa. § 1o O certificado de registro de arma de fogo será expedido pela Polícia Federal e será precedido de autorização do Sinarm. Há três situações: 1. O indivíduo possui arma em casa com registro expedido pela Polícia Federal → posse legal; 2. O indivíduo possui arma em casa com registro expedido pela Polícia Estadual → a posse não é legal, mas também não é crime até 31.12.2009 - aplicação do art. 5º, §3º * Na lei antiga quem expedia o registro era a Polícia Estadual. Art. 5º § 3º O proprietário de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até a data da publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea prevista no art. 32 desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente registro federal, até o dia 31 de dezembro de 2009 (art. 20 da lei 11.922/09, ante a apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4º desta Lei. 3. O indivíduo possui arma em casa sem nenhum registro → a posse não é legal, mas também não é crime até 31.12.2009 – aplicação do art. 30 do ED Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2009 (art. 20 da lei 11.922/091), mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4º desta Lei. Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na forma do § 4º do art. 5º desta Lei. Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do regulamento desta Lei. 1 Pasmem! A lei 11.922/09 trata da dispensa de recolhimento de parte dos dividendos e juros sobre capital próprio pela Caixa Econômica Federal. Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei. Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo e no art. 31, as armas recebidas constarão de cadastro específico e, após a elaboração de laudo pericial, serão encaminhadas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Comando do Exército para destruição, sendo vedada sua utilização ou reaproveitamento para qualquer fim. Conclusão: até 31 de dezembro de 2009 há o que o STF chama de “abolitio criminis” temporária. Cuidado! Esse prazo para regularização para armas de fogo até 31 de dezembro de 2009 SÓ SE APLICA PARA AS ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO. NÃO SE APLICA À: 1. ARMA DE FOGO PERMITIDA RASPADA; 2. ARMA DE USO PROIBIDO; 3. PORTE (porte é fora de casa, posse é dentro de casa). É jurisprudência pacífica no STJ e STF. HC 124454: HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ARTIGO 16, CAPUT E INCISO III, DA LEI 10.826/03. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 417. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAR AS ARMAS APREENDIDAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte vem entendendo que, diante da literalidade dos artigos relativos ao prazo legal para regularização do registro da arma, prorrogado pelas Leis 10.884/04, 11.118/05 e 11.191/05, houve a descriminalização temporária no tocante às condutas delituosas relacionadas à posse de arma de fogo, tanto de uso permitido quanto de uso restrito, entre o dia 23 de dezembro de 2003 e o dia 25 de outubro de 2005. 2. A nova redação dada aos dispositivos legais pela Medida Provisória n.º 417, convertida na Lei n.º 11.706/2008, prorrogou até o dia 31 de dezembro de 2008 APENAS O PRAZO PARA A REGULARIZAÇÃO DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO, NÃO CONTEMPLANDO AS ARMAS DE USO RESTRITO OU DE NUMERAÇÃO RASPADA, como no caso dos autos. 3. O Paciente, flagrado no dia o dia 09 de abril de 2008, não tinha qualquer possibilidade de regularizar as armas que possuía nem as entregou espontaneamente à autoridade competente, o que evidencia a existência de justa causa para a ação penal, pela demonstração do dolo de manter em seu poder armas de fogo de origem irregular. 4. Habeas corpus denegado. g) Elemento espacial (modal) do tipo: A posse só ocorre no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. Fora desses locais configura porte. OBS. 1: A autorização é para o proprietário possuir arma no seu interior, e não para ele portar. Se funcionário de estabelecimento possuir arma no local, responderá pelo artigo 14 ou pelo artigo 16, a depender se a arma é permitida ou proibida. Não autoriza portar a arma dentro do estabelecimento (ainda que autorizado), porque não se permite o porte, mas a posse. h) Elemento subjetivo do tipo: É crime doloso. i) Consumação e tentativa: O crime se consuma no momento em que o agente assume a posse ilegal da arma. Não cabe tentativa para o crime do artigo 12, porque é crime de mera conduta (não tem resultado naturalístico). 3.2. Omissão de cautela Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. O art. 13 tem dois crimes: um no caput e outro no parágrafo único, um não tem nada a ver com o outro. Omitir cautelas para impedir que menor de 18 anos ou doente mental se apodere de arma de fogo. a) Objetividade jurídica (bem jurídico protegido): É crime de dupla objetividade jurídica porque protege dois bens jurídicos. a.1) objeto imediato: incolumidade pública (segurança coletiva). Todos os tipo penais do Estatuto do Desarmamento protegem a incolumidade pública. a.2) objeto mediato: é a vida ou a integridade física do menor de 18 anos ou pessoas portadores de deficiência mental. b) Sujeito ativo: É o possuidor ou proprietário da arma de fogo. É crime próprio. Sujeito ativo é aquele que tem o dever de cautela. Se o sujeito não tem a posse ou propriedade, e não faz nada para impedir que menor de 18 anos ou doente mental se apodere da arma, não responde por nada, pois não tem o dever jurídico de impedir o acesso do menor/doente mental à arma. c) Sujeitos passivos: é crime de dupla subjetividade passiva. c.1) primário: Coletividade. c.2) secundário: Menor de 18 anos ou doente mental. Observações:1ª) No caso do menor de 18 anos, não importa se a vítima já atingiu a maioridade civil pela emancipação, continua sendo crime. O tipo penal está preocupado com a idade da vítima e não com a sua capacidade civil. 2ª) O tipo pune deixar arma próximo a pessoa com deficiência mental. Logo, omitir as cautelas em relação a pessoa com deficiência física não constitui crime. 3ª) O tipo penal não exige nenhuma relação de parentesco/casamento entre sujeito ativo e sujeito passivo. d) Conduta: Deixar de observas as cautelas necessárias. É crime estritamente culposo, há quebra do dever de cuidado objetivo. A conduta é uma negligência. É um crime omissivo puro ou omissivo próprio. e) Objeto material do crime: No art. 12 o objeto material era: arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido. No art. 13 o objeto material é somente arma de fogo permitida ou proibida (não importa). A espécie de arma será considerada para a fixação da pena-base. Deixar culposamente acessórios ou munições ao alcance de menores ou de deficientes mentais é fato atípico. f) Elemento subjetivo: SÓ CULPA É crime exclusivamente culposo (deixar de observar as cautelas necessárias, ou seja, dever de cuidado objetivo). E se o responsável dolosamente entregar a arma ao menor ou doente mental? R: Depende. - Se entregar arma a menor de 18 anos, haverá o crime do artigo 16, parágrafo único, inciso V. - Se entrega arma a doente mental, haverá o crime do artigo 14 (arma permitida) ou o crime do artigo 16 (arma proibida). Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; g) Consumação e tentativa: A consumação se dá com o mero apoderamento da arma pelo menor ou doente mental. A tentativa é possível? NÃO, JÁ QUE É CRIME CULPOSO. É crime material ou formal? A doutrina se divide. Uma primeira corrente entende que o crime material porque ele exige um resultado naturalístico, qual seja: o apoderamento da arma pela vítima (entendimento majoritário). A segunda corrente que o crime é formal, porque o resultado naturalístico não é apoderamento, mas sim a efetiva ofensa à saúde ou à vida da vítima. É crime culposo sem resultado naturalístico. Crítica à segunda corrente: o tipo penal, nem nenhum momento, exige esse resultado, até porque se acontecer uma lesão ou uma morte o crime será outro (lesão ou homicídio culposos). Ademais, todo crime culposo, via de regra, tem resultado naturalístico. h) É possível concurso de crimes? R: SIM. É possível o concurso material entre o 13 e o 12 ou 14 ou 16. Os bens jurídicos tutelados são diferentes. Posse ou porte de arma de fogo. 3.3. Parágrafo único do art. 13 prevê tipo penal autônomo, totalmente distinto do “caput”. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. a) Objetividade jurídica: incolumidade pública e o Estado, porque a falta de comunicação compromete diretamente o controle de arma. b) Sujeito ativo: Cuida-se de crime próprio, pois o crime só pode ser cometido pelo diretor responsável ou proprietário de empresa de segurança ou de transporte de valores. c) Sujeito passivo: coletividade e o Estado. d) Condutas: d.1) Deixar de prestar B.O; d.2) Deixar de comunicar à Polícia Federal. O tipo penal impõe um duplo dever de comunicação, o dever de registrar ocorrência policial e comunicar a PF perda, furto, roubo ou qualquer forma de extravio. E se o sujeito fizer só uma comunicação, responde por esse crime? R: Prevalece o entendimento de que a falta de uma ou outra comunicação já configura o delito, já que o Estatuto (Lei 10.826/03) exige duas comunicações. Há entendimento minoritário afirmando que basta uma só comunicação. A falta de uma comunicação é fato atípico, isso porque essa doutrina entende que cabe ao Estado manter um cadastro único das armas e integrar a comunicação entre seus órgãos. É a corrente adotada pelo professor Sílvio Maciel. A pessoa que registrou a ocorrência ou comunicou a Polícia federal já cumpriu seu dever, ela não pode se responsabilizada pela falta de integração e organização do Estado. e) Objetos materiais: No art. 12 os objetos materiais eram: arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido. No art. 13 o objeto material é somente arma de fogo permitida ou proibida (não importa). A espécie de arma será considerada para a fixação da pena-base. No art. 13,§único os objetos materiais voltam a ser arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido ou restrito. Se a arma estava em situação irregular há o dever de comunicação? R: Há o entendimento de que não. O objeto material desse crime só são as armas de fogo, munição e acessórios em situação regular, do contrário, o indivíduo que comunica o extravio, perda, roubo ou furto de uma arma irregular produz prova contra si em relação ao crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo e ninguém é obrigado a si autoincriminar (princípio do nemo tenetur se detegere). f) Elemento subjetivo: O parágrafo único configura crime DOLOSO. Só há crime se o sujeito ativo deixar de fazer as comunicações dolosamente. Se a falta de comunicação for culposa é fato atípico. g) Consumação e tentativa: A consumação se dá após as primeiras 24 horas depois do delito. Cuida-se de crime a prazo. Na verdade, é depois de conhecido o fato, e não simplesmente “ocorrido” o fato. Só é possível fazer a comunicação após tomar ciência do extravio. Mais precisamente, o prazo é de 24 horas após ser possível fazer a comunicação (exemplo do cárcere privado). Não é possível tentativa, já que é crime omisso puro e de mera conduta. 3.4. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. Porte Vs. Posse O art. 14 (porte) é bem parecido com art. 12 (posse). A diferença é que posse ocorre no interior da residência ou em suas dependências, ou em local de trabalho, do qual é o responsável ou de fato. O porte é fora desses lugares. HC 56.178: I - Não se pode confundir posse irregular de arma de fogo com o porte ilegal de arma de fogo. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou local de trabalho. II - Os prazos a que se referem os artigos 30, 31 e 32, da Lei nº 10.826/2003, só beneficiam os possuidores de arma de fogo, i.e., quem a possui em sua residência ou emprego (v.g., art. 12, da Lei nº 10.826/2003). Dessamaneira, até que finde tal prazo (hoje prorrogado até 23/10/2005 - consoante a Lei nº 11.191/2005), ninguém poderá ser preso ou processado por possuir (em casa ou no trabalho) uma arma de fogo. a) Objeto jurídico: incolumidade pública. b) Sujeito ativo: É crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. c) Sujeito passivo: Coletividade (crime vago). d) Elementos do tipo: Cuida-se de tipo misto alternativo (prevê várias condutas). É também conhecido como tipo de conduta múltipla, de conduta variada ou plurinuclear. São treze condutas. A prática de várias condutas no mesmo contexto fático configura crime único, não há concurso de crime, nem formal. O número de condutas será considerado na dosagem da pena. e) Objetos materiais: São os mesmo objetos materiais do crime do art. 12: arma de fogo, acessórios ou munição permitidas. f) Elemento normativo: Sem autorização ou em desacordo com determinação legal. No caso, exige-se o documento de porte. Não é autorização da Polícia Federal. g) Crime não transeunte (deixa vestígios) Se é um crime que deixa vestígios é necessário exame pericial na arma para comprovação da materialidade delitiva? R: NÃO. O STF e o STJ pacificaram o entendimento de que não há necessidade de exame pericial para a materialidade delitiva. O exame pericial é dispensável. Ainda que não haja laudo ou mesmo que o laudo seja nulo há possibilidade de reconhecimento do crime. O argumento para o STJ e STF dispensar o laudo para a materialização do delito, é o fato do CRIME DE PERIGO ABSTRATO, portanto, não importa se a arma estava ou não apta a disparar. HC 89509 do STJ: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. Na linha de precedentes desta Corte o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é delito de perigo abstrato, sendo, portanto, em tese, típica a conduta daquele que é preso portando arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Precedentes). RESP 953853: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE EXAME PERICIAL. Na linha de precedentes desta Corte, a nulidade ou a não realização do exame pericial da arma é irrelevante para a caracterização do delito do art. 12 da Lei nº 10.826/03, sendo bastante que o agente porte sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. REsp 842.946: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. NULIDADE. Na linha de precedentes desta Corte, a nulidade ou a não realização do exame pericial da arma é irrelevante para a caracterização do delito de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/2003), sendo bastante que o agente porte sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. h) Elemento subjetivo: DOLO i) Consumação e tentativa: A consumação do art. 14 se dá com a prática de qualquer uma das condutas do tipo. E a tentativa, em tese, v.g. ‘tentar adquirir”, é possível. Em algumas condutas, v.g, “ter em depósito”, o tipo é permanente, ou seja, a consumação se prolonga no tempo. j) Artigo 14. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. Foi declarado inconstitucional na ADI 3.112 (2/5/07). O fundamento foi de que o artigo 14 é crime de mera conduta, sendo desproporcional e desarrazoada a proibição de fiança. O crime é afiançável pouco importa se a arma está ou não em nome do agente. l) Questões: 1. Arma de fogo desmuniciada e sem condições de pronto municiamento configura crime? Duas correntes: PRIMEIRA CORRENTE: arma desmuniciada é crime. 1ª Turma do STF: STF, RHC 91553: 23.06.09 EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE. CARÁTER DE PERIGO ABSTRATO DA CONDUTA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si de alguém levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Donde a irrelevância de estar municiada a arma, ou não, pois o crime de perigo abstrato é assim designado por prescindir da demonstração de ofensividade real. 5ª Turma do STJ: HC 122221: 05.05.09 SEGUNDA CORRENTE: arma desmuniciada e sem possibilidade de pronto municiamento não é crime. Fundamento: ofensa ao princípio da ofensividade. Note a incoerência desse entendimento: ao dispensar a perícia na arma para a caracterização do delito o crime é de perigo abstrato, mas para dizer que a arma desmuniciada não é crime o crime deixa de ser de perigo abstrato? Se se pacificou que o crime é de perigo abstrato a arma desmuniciada tem que ser crime. 2ª Turma do STF: STF, HC 97811: 09.06.09 EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo laudo pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir espingarda sem munição. 6ª Turma do STJ: HC 110448: 18.08.09 * Dica: o STF tende a achar que arma desmuniciada é crime, pois a decisão que disse que não era foi não unânime. Ademais, prevalece na doutrina que arma desmuniciada é crime. Se a munição é crime, a arma desmuniciada também é crime. 2. Porte de munição sem arma é crime? R: Pelo texto da lei é e de acordo com o STJ também. RESP 883824: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. Na linha de precedentes desta Corte o porte de munição é delito de perigo abstrato, sendo, portanto, em tese, típica a conduta daquele que é preso portando munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (Precedentes). No STF a questão ainda não foi finalizada. HC 90075. 3. Arma desmontada configura o crime? R: Depende do caso concreto, se possível montá-la, pode configurar. Arma quebrada não configura o crime. É crime impossível. 4. O porte de mais de uma arma ilegal configura vários crimes ou crimes únicos? R: O porte ilegal simultâneo de várias armas configura crime único. Todavia, o número de armas será considerado na dosagem da pena. 5. O artigo 12 fica absorvido pelo artigo 14? O porte ilegal do artigo 14 absorve a posse ilegal do artigo 12. 6. Eventual homicídio absorve o crime do artigo 14? Duas correntes: Primeira corrente: responde sempre pelos dois crimes (TJ/SP), porque os tipos protegem bens jurídicos distintos. Segunda corrente: se o porte de arma foi praticado apenas para a execução do homicídio, ou seja, se foi fase normal e necessária da execução do homicídio, ficará absorvido (princípio da consunção). No caso, seria crime meio. HC 57519 PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. QUESTÃO QUE DEPENDE DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM OS DELITOS. INVIABILIDADE NA ESTREITA VIA DO WRIT. LIAME LÓGICO ENTRE OS DELITOS. CONEXÃO. REGRA DO ART. 76 DO CPP. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. UNIDADE DE JULGAMENTO. ART. 78, INCISO I, DO CPP. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. LAVRATURA DO AUTO. PREENCHIMENTO DE TODAS AS FORMALIDADES LEGAIS. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Consoante entendimento consolidado nesta Corte, aferir se o crime de tentativa de homicídio absorve ou não o delito de porte ilegal de arma de fogo, depende de uma atenta análise do contexto fático em que ocorreu o delito, a fim de averiguar se o porte da arma constituiu efetivamentemeio necessário ou normal fase de preparação ou execução do homicídio, o que se afigura inviável na estreita via do habeas corpus, marcado por cognição sumária e rito célere. 2. Encontrando-se as infrações entrelaçadas, bem como apresentando liame lógico, tem-se presente a conexão, nos termos do art. 76 do Código de Processo Penal. 3. Tratando-se de crimes conexos, prevalece a competência do Tribunal do Júri (art. 78, inciso I, do Código de Processo Penal) e, desse modo, a não ser que a relação consuntiva entre os delitos se perceba de pronto, de uma análise perfunctória, o que não ocorre na hipótese retratada nos autos, a questão não deve ser analisada na fase do judicium accusationis, sob pena de violar o princípio constitucional da soberania do Júri. 4. Do exame das peças juntadas aos autos, verifica-se que na lavratura do auto de prisão em flagrante, foram obedecidas todas as exigências legais previstas no art. 304 do Código de Processo Penal, não havendo nenhum vício a ser sanado. 5. Ordem denegada. Habeas Corpus concedido de ofício para determinar a reunião das ações penais instauradas contra o paciente (ação penal n.º 2005.0027.1620-0, em trâmite na Vara Única da Comarca de Novo Oriente/CE e Ação Penal n.º 2005.0027.2782-1, em trâmite na 2ª Vara da Comarca de Cratéus), com a conseqüente unidade de julgamento, em obediência ao que determina o art. 78, inciso I, c/c 79, ambos do Código de Processo Penal. Se a venda for feita por não comerciante (entre particulares), responderá pelo artigo 14 (se arma, acessório ou munição permitida); e pelo artigo 16 ser for arma proibida. Se for comerciante, responderá pelo artigo 17, pouco importa se arma permitida ou proibida. Se vender para o exterior (tráfico), responderá pelo artigo 18 (pouco importa se arma permitida ou proibida). 3.5. Disparo de arma de fogo Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável (ADI 3112). a) Sujeito ativo: Crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa. b) sujeito passivo: a coletividade. c) Bem jurídico protegido: incolumidade pública. d) Elemento subjetivo: É crime doloso. Não se pune o disparo culposo. e) Condutas: São duas condutas: e.1) Disparar arma de fogo; e.2) Acionar munição (deflagrar munição sem utilizar uma arma de fogo). * O que o legislador quis punir também a falha da arma ou da munição. Portanto, não é necessário que a munição dispare, basta que ela seja acionada. f) Elemento espacial: Esse crime só ocorre se o disparo ou acionamento ocorrer em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela. Logo, indivíduo com uma arma legal (porte + registro) que disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar desabitado pratica fato atípico. A quantidade de disparos é irrelevante, configurará um só crime. Importará para a fixação da pena-base. g) Crime subsidiário: É uma subsidiariedade expressa, ou seja, esse dispositivo só se aplica se o disparo não tiver como finalidade a prática de outro crime (soldado de reserva). Se o agente teve a finalidade de praticar outro crime com o disparo responderá por pelo outro crime. E se o crime pretendido com o disparo for menos grave que o disparo? R: duas correntes: Primeira corrente: como o tipo penal não diz: “outro crime mais grave”, mas tão somente: “outro crime”; se o disparo tiver por finalidade crime mais grave ou menos grave será sempre subsidiário (interpretação gramatical). Segunda corrente (majoritária): o crime de disparo de arma de fogo só será subsidiário se visar à prática de crime menos grave. Um crime menos grave não pode absorver um crime mais grave. Nesse caso, ou o crime de disparo prevalece ou haverá concurso de crime, por haver bens jurídicos distintos em jogo. E se for porte ilegal de arma permitida e disparo? R: Ambos têm a mesma pena e ofendem o mesmo bem jurídico. A doutrina diz que prevalece o disparo. E se for porte ilegal de arma proibida e disparo? R: Prevalece o crime do porte ilegal de arma proibida, porque tem pena maior que a do disparo. h) Consumação e tentativa: O crime consuma-se com o mero disparo ou acionamento da munição. Dois ou mais disparos configura crime único, a quantidade plural de disparo será considerada na fixação da pena base. É crime de perigo abstrato, ou seja, há crime mesmo que o disparo ou acionamento não causar dano a ninguém. * LFG entende que crime de perigo abstrato é inconstitucional. A tentativa é possível, embora de difícil configuração prática. i) O parágrafo único do artigo 15 também foi declarado inconstitucional na ADI 3112, pelo mesmo motivo pelo qual foi declarado o parágrafo único do artigo 14 – fere a proporcionalidade. 3.6. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido: Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. POSSE = art.12 ARMA, MUNIÇÃO E ACESSÓRIO PERMITIDOS PORTE = art. 14 ARMA, MUNIÇÃO E ACESSÓRIO PROIBIDOS: POSSE E PORTE = art. 16, caput * Aplica-se ao artigo 16, “caput”, tudo o que se falou acerca dos artigos 12 e 14. A diferença unicamente é o objeto material. Vide Decreto 3.665/00, que diz quais armas são proibidas. O “caput”, portanto, é norma penal em branco heterogênea ou heteróloga (lei sendo complementada por um decreto). 3.7. O parágrafo único do artigo 16 tem objeto material armas proibidas e permitidas (doutrina e jurisprudência). É tipo penal autônomo ao do “caput”. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir (fazer desaparecer) ou alterar (trocar) marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; Essa conduta é praticamente inaplicável, porque nunca vai se pegar o indivíduo suprimindo ou alterando a arma. Os indivíduos sempre dizem que já compraram a arma raspada. IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; Diferentemente do inciso I, que pune aquele adultera, nesse inciso a arma já está adulterada. Então, se o infrator não cai no inciso I ele cai no inciso IV. O que dá no mesmo. Se o agente que raspou é o mesmo que porta só responderá pelo inciso I. Conclusão: o inciso IV admite como sujeito passivo qualquer pessoa, com exceção daquela que adulterou. Consumação do inc. I e IV: com a simples prática de qualquer uma das condutas, ainda que as autoridades consigam identificar a arma. A tentativa é possível em algumas condutas. II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; Dolo: modificar a arma, com o fim de: A – transformar a arma permitida em proibida OU B – para induzir a erro juiz, perito. O crime se consuma com a simples modificação apta a iludir, ainda que não iluda. Conflito aparente de norma: se não houvesse esse tipo penal, essa conduta configuraria o crime de fraude processual do art. 347 do CP. Pelo princípio da especialidade não se aplica o dispositivo penal de fraude processual, mas sim este inciso II do p.u.do artigo 16 (é a fraude do Estatuto). A tentativa é possível, p.ex.: quando a pessoa é pega tentando fazer a adulteração. III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; O objeto material do crime não é nem arma, nem acessório, nem munição, mas sim artefato explosivo (bomba de fabricação caseira) ou incendiário (granada). É possível a tentativa, p.ex.: tentar fabricar, tentar empregar/utilizar. Esse dispositivo derrogou o crime do artigo 253 do CP, na parte que trata de artefato explosivo ou incendiário. V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e Essa conduta revogou tacitamente o art. 242 do ECA. Mas, se for fogos de artifício configura crime do ECA. O dolo do agente deve abranger a idade da pessoa. VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. O agente que porta a arma raspada responde também por receptação? R: Há entendimento (TRF) que responde por receptação dolosa (a arma é produto de crime do inciso I). O STJ disse, entretanto, que a arma raspada não é produto do crime, mas objeto material do inciso I. Assim, não seria receptação dolosa, mas receptação culposa – adquirir produto que pela natureza da coisa (arma raspada) deve se presumir produto de crime. HC 36.118: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ADULTERAÇÃO DE ARMA DE FOGO E RECEPTAÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. CONDUTA E DOLO DISTINTOS. PRECEDENTES DO STJ. ARMA DE FOGO COM O NÚMERO DE SÉRIE RASPADO. CRIME DE RECEPTAÇÃO. TIPICIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. 1. A conduta de portar uma arma de fogo, com o número de identificação totalmente raspado, não se esgota no tipo penal estatuído no art. 10, caput, da Lei n.º 9.437/97, uma vez que, em tese, também pode se subsumir no delito descrito no art. 180 do Código Penal, pois se tratam de crimes autônomos. 2. Ao contrário do que alega o Impetrante, embora as instâncias ordinárias, soberanas na análise do material fático-probatório, não tenham encontrado condições de atestar que a arma em questão constituiu-se, de fato, em produto de crime, as circunstâncias descritas na sentença, as quais foram ratificadas pelo acórdão, geram para o adquirente ou detentor, no mínimo, uma presunção de ilicitude quanto à origem. E essa presunção, apesar de insuficiente para a caracterização do tipo do art. 180, caput, do Código Penal – que exige a certeza quanto à origem criminosa do bem (em nenhum momento evidenciada nos autos) –, basta para configurar a infração em sua modalidade capitulada no § 3.º, denominada na doutrina de receptação culposa. 3. Ordem denegada e, de ofício, concedido habeas corpus para, mantida a condenação pelo crime de porte ilegal de arma (art. 10, caput, da Lei n.º 9.437/97), desclassificar o delito previsto no art. 180, caput, para o estatuído no art. 180, § 3.º, do Código Penal, nos termos do voto. 3.8. Comércio ilegal de arma de fogo Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. a) Bem jurídico protegido: incolumidade pública. b) Objeto material: arma de fogo (proibida ou permitida), acessório ou munição Aquele que vende um 38 responde pelo mesmo crime daquele que vende uma R-15, todavia, sendo a arma/munição/acessório proibidos haverá uma causa de aumento de pena prevista no art. 19. A pena será aumentada de metade. c) Sujeito ativo: é crime próprio, só pode ser cometido por comerciante ou industrial legal ou ilegal de armas de fogo, acessório ou munição. d) Condutas: É um crime de conduta múltipla ou variada (misto alternativo), significa que a prática de várias condutas no mesmo contexto fático configura crime único. e) Elemento subjetivo: dolo f) consumação e tentativa: A consumação se dá com a prática de qualquer das condutas do tipo. A tentativa é possível em algumas modalidades, por ex.: adquirir, receber, montar, adulterar, vender... Esse crime NÃO É HABITUAL, ou seja a prática de um único ato já configura o crime, desde que o sujeito ativo seja um comerciante ou industrial legal ou ilegal de armas de fogo, acessório ou munição. Exemplos: i) se numa loja de arma de fogo, o comerciante vende 200 armas legalmente e só 1 ilegalmente responderá por esse crime; ii) se um dono de restaurante vende sua arma para um cliente não responderá por esse crime, mas sim elo art. 14, se arma era de uso permitido ou pelo art. 16, se a arma era de uso proibida ou restrita. Veja a habitualidade é do comércio, e não da venda ilegal de arma (permitida ou proibida). 3.9. Tráfico internacional de arma de fogo (NOVIDADE DO ED) Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Antes do Estatuto do Desarmamento essa conduta configurava o artigo 334 do CP (contrabando) ou artigo 318 (facilitação de contrabando). Aplica-se o artigo 18 em razão do princípio da especialidade, em face dos artigos 334 e 318. a) Objetividade jurídica: incolumidade pública. b) Sujeito ativo: qualquer pessoa - crime comum. c) Sujeito passivo: a coletividade. d) Consumação e tentativa: Na conduta de importar/exportar, o crime é material. A consumação se dá quando os objetos matérias entram ou saem do território brasileiro. A tentativa é perfeitamente possível. Na conduta de favorecer a entrada/saída, o crime é formal. A consumação se dá com o simples favorecimento, ainda que não haja a efetiva entrada/saída. A tentativa, em tese, é possível, na forma escrita. e) Competência para julgar o crime é a Justiça Federal. f) Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido ou proibido. Sendo de uso proibido a pena é aumentada de metade (art. 19). Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 (COMÉRCIO ILEGAL) e 18 (TRÁFICO INTERNACIONAL), a pena é aumentada da metade (CAUSA DE AUMENTO) se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito. Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14 (PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO), 15 (DISPARO), 16 (POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO OU PROIBIDO), 17 (COMÉRCIO ILEGAL) e 18 (TRÁFICO INTERNACIONAL), a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei. 4. Vedação de liberdade provisória (art. 21): Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. Esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 3112). Fundamento: Em razão do princípio da presunção ou estado de inocência, ou seja, a Constituição não permite a prisão “ex lege”, automática, por força de lei; e do princípio da obrigatoriedade de fundamentação das ordens de prisão. O fato de o STF ter declarado inconstitucionais todos os dispositivos que proibiam a liberdade provisória, não significa que não cabe prisão preventiva. Para caber a prisão preventiva, deverá ser devidamentefundamentada. 5. A venda ilegal configura qual crime? Art. 14 – se arma permitida Art. 16 – se arma proibida. Nesses dispositivos não tem o verbo “vender”, mas está incluída no “ceder”. Art. 17 - se a venda for por comerciante ou industrial, seja a arma permitida ou proibida. Art. 18 – se a venda envolver transação internacional, ainda que o sujeito ativo seja comerciante ou industrial de armas.