Direito Administrativo I

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DIREITO ADMINISTRATIVO 
TEMA: RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Noções introdutórias sobre o tema. 
1º aspecto: a responsabilidade aqui tratada é a extracontratual ou também chamada aquiliana. 
Excluem-se as responsabilidades do Estado decorrentes do descumprimento de contrato, que deve ser analisada no capítulo referente aos contratos administrativos, que têm regulamentação própria e específica.
2º aspecto: é responsabilidade do “Estado”, como pessoa jurídica de direito público ou de direito privado quando prestadora de serviço público, compreendendo as três funções estatais, quais sejam, executiva, legislativa e judiciária, embora como mais adiante veremos, para esses dois últimos poderes a responsabilidade existe e somente incide em casos muito excepcionais. 
3º aspecto: a responsabilidade no direito administrativo decorre não só de atos ilícitos, como ocorre no direito privado, mas de atos que, embora lícitos, causem a certas pessoas um ônus maior do que o imposto aos demais membros da sociedade. Ex: o exercício da atividade nuclear pelo Estado. 
Evolução. Para entendermos a responsabilidade objetiva adotada pela Constituição Federal de 1.988, é imprescindível entendermos a evolução do tema na história e no tempo. 
Regra da Irresponsabilidade. A regra adotada por muitos anos foi a da irresponsabilidade. Esta teoria foi adotada na época dos Estados absolutos e centralizadores. Estados centralizados e que dispunham de uma autoridade “incontestável” perante os súditos. Daí o princípio de que “o rei não pode errar” – “The King can do no wrong”. Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que seus súditos e isso feriria sua soberania. Esta teoria foi totalmente superada no século XIX. Teoria 
Civilista da culpa. Caminhou-se depois para a responsabilidade subjetiva baseada nas teorias civilistas já existentes. Ex: teoria dos atos de império e atos de gestão. Admitia-se a responsabilidade civil do Estado somente quando o prejuízo decorresse de atos de gestão. Nesta fase, os autores continuaram apegados à doutrina civilista aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. A responsabilidade era, portanto, subjetiva, eis que baseada na idéia de culpa do agente público. 
Teorias publicistas. Houve a necessidade de criação de uma responsabilidade civil do Estado baseada em princípios próprios do direito público, e não com base no direito privado. Daí surgiram as 1ª teorias publicistas. São elas:
 a) teoria da culpa do serviço público ou da culpa anônima do serviço ou do acidente administrativo; 
b) teoria do risco que se desdobra em: teoria do risco administrativo e teoria do risco integral. A teoria da culpa do serviço público desvincula a idéia de culpa do agente público, passando a falar agora em culpa do serviço público, incidindo quando o serviço não funcionou (omissão), funcionou mal ou com atraso. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, há a culpa do serviço, de modo que incide a responsabilidade do Estado, independente da apreciação da culpa do funcionário. Ex: quando as chuvas provocam enchentes na cidade inundando casas e destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização de serviços de limpeza de rios, bueiros e galerias pluviais não funcionou como deveria ou funcionou com atraso. Não esquecer que hoje em São Paulo, em alguns lugares estratégicos, a enchente não é mais algo imprevisível, e aí não precisa da prova de culpa do serviço, aplicando-se a teoria do risco diretamente. A teoria do risco serve de fundamento para a chamada teoria da responsabilidade objetiva do Estado. É chamada teoria do risco porque parte da idéia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é naturalmente inerente. Causado o prejuízo, o estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados são os cidadãos contribuintes. Diz-se objetiva porque a idéia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre a atividade estatal e o prejuízo sofrido pelo administrado. Basta, portanto, que a atividade do Estado tenha sido a causa do dano. É indiferente que o serviço tenha ou não funcionado, ou que o funcionário tenha ou não agido com culpa. 
A teoria do risco se desdobra em: 
teoria do risco administrativo que admite as causas excludentes da responsabilidade do Estado: 
a1) culpa da vítima – somente quando exclusiva é que o Estado não responde. Quando há culpa concorrente, atenua-se apenas a responsabilidade do Estado, que se reparte com a da vítima; 
a2) culpa de terceiro – por exemplo danos causados por multidão ou por delinqüentes. Só que o Estado responderá se, a despeito do ato de 3º, ficar caracterizada sua omissão. Porém, a teoria agora aplicada não é a do risco, mas sim a da culpa do serviço público, já que houve uma falha do serviço da Administração; 
a3) força maior – acontecimento imprevisível, inevitável e totalmente estranho à vontade das partes. Ex: terremoto e por isso, em princípio, não pode ser imputado à Adm., a não ser que esteja atrelado à sua omissão ou falha e aí também aplica-se a teoria da culpa do serviço público. O caso fortuito, que é aquele decorrente de um ato humano, ainda que de forma remota, em regra não exclui a responsabilidade do Estado, se tiver atrelado à falha da Ad. Ex: rompimento de um cabo elétrico ou adutora. 
No Brasil. A adoção da teoria da responsabilidade objetiva do Estado não foi privilégio da CF/88. Esta Teoria já havia sido prevista na CF/46, tendo sido mantida nas CF/67 e CF/69 também. A atual Constituição Federal de 1988 prevê duas regras diferentes no artigo 37, § 6º: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do funcionário. Diz a carta magna: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” 
A reparação do dano pode ser feita no âmbito administrativo, desde que a Adm. Reconheça desde logo a sua responsabilidade e as partes estejam de acordo com o valor indenizatório. Caso contrário, o prejudicado deverá propor ação de indenização contra a pessoa jurídica a que o agente público pertença e que causou o dano. Perante o administrado lesado quem responde é a pessoa jurídica responsável, conforme art. 37, §6º, independente de culpa e esta pessoa jurídica, por sua vez, tem o direito de regresso contra o funcionário que agiu com dolo ou culpa e, aí a responsabilidade é subjetiva. 
Da denunciação da lide. 
Grande discussão existe na doutrina no sentido de que seria possível discutir-se em uma mesma ação de indenização tanto a responsabilidade do Estado com base na teoria objetiva, como a responsabilidade do funcionário com base na teoria subjetiva. Em outras palavras, quando o particular ingressa com uma ação de indenização contra o Estado este poderá denunciar à lide o funcionário causador do dano para exercer na mesma demanda seu eventual direito de regresso com base no artigo 70, inciso III do CPC????? 
OBS: a denunciação da lide é uma forma de intervenção de terceiros prevista no CPC quem tem por fim chamar ao processo aquele que seja garante de um direito, caso a parte saia perdedora na demanda. 
O professor Yussef Cahali propõe a seguinte solução: se a ação do particular é proposta com base exclusiva na responsabilidade objetiva ou na teoria da culpa do serviço público, sem individualizar o agente causador do dano, não é possível a denunciação da lide. Seria inclusive inconstitucional na medida em que estar-se-ia incluindo um fundamento novo na ação em que se assegura a regra da responsabilidade objetiva. Após o julgamento da ação, cabe ao Estado ingressar com ação própria para se ressarcir do funcionário; se a ação do particular deduzir uma pretensão indenizatória com base no ato culposo ou doloso dofuncionário, nada impediria a denunciação da lide pelo Estado para assegurar-lhe, numa mesma demanda, eventual direito de regresso que em nada feriria a CF. O juiz julga as duas lides em uma só sentença. É possível até a propositura da ação em que o Estado e o funcionário figurem como litisconsortes, formando-se um litisconsórcio facultativo entre eles. 
Vale lembrar que atualmente o STJ vem permitindo a denunciação da lide por questão de economia processual. 
Da responsabilidade do Estado por atos legislativos e atos judiciais. 
Por fim, cabe falar dos casos excepcionais em que incidirá a responsabilidade do estado por atos legislativos e por atos judiciais. A regra é da irresponsabilidade porque o Estado no exercício da atividade legislativa elabora atos gerais e abstratos, de modo que eventual ônus decorrente deve ser suportado por toda a coletividade. Exceção: lei de efeito concreto. Formalmente é uma lei porque elaborada conforme procedimento legislativo aplicável às demais. Materialmente é verdadeiro ato administrativo já que gera efeitos concretos e atinge pessoas determinadas. E aí ocorrendo dano específico surge a possibilidade de indenização. Alguns doutrinadores ainda defendem que também é possível responsabilizar o Estado por leis inconstitucionais aprovadas pelo Legislativo. Questão discutível na doutrina. Os que defendem a tese exigem, contudo, que haja prévia declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Decorrência do princípio do Estado de Direito (submissão da atividade estatal ao direito). Responsabilidade do Estado por atos judiciais. A regra também é da irresponsabilidade porque o juiz deve agir e decidir com independência no exercício de sua função, sem o temor de que suas decisões possam ensejar responsabilidade do Estado. Isso prejudicaria inclusive o chamado poder geral de cautela do juiz. Porém, o art. 5º, inciso LXXV da CF/88 prevê uma hipótese de responsabilidade do Judiciário aplicada em matéria penal: “O Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.” 
Além dessa hipótese de responsabilidade do Estado aplicável em matéria de revisão criminal, é bom lembrar também que o art. 133 do CPC, ainda prevê a regra da responsabilidade pessoal do magistrado por perdas e danos que é dependente de prova de má-fé nos casos de “dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências por parte do juiz.”