resumo da segunda aula

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Resumo Aula 2 – Dia 03-03-2016
O acesso à Justiça. Conceito do Princípio do acesso à Justiça. O problema do acesso à justiça. O método tradicional de resolução de conflitos: a jurisdição e o monopólio estatal. Os meios alternativos de resolução de conflitos. A autonomia privada da resolução dos conflitos. Fórmulas autocompositivas e hereterocompositivas de resolução de conflitos. A integração (não alternatividade) dos sistemas de solução de conflitos num único fórum (sistema multi-portas). Políticas Públicas em RAD.
O acesso à Justiça e seus obstáculos
Origem Histórica
Quando falamos em Acesso à Justiça, significa dizer que é uma busca inesgotável para que as demandas sociais rompam o formalismo em busca de seus direitos e que estes, sejam efetivamente cumpridos. 
O Acesso à Justiça pode, portanto, “ser encarado como requisito fundamental, o mais básico dos Direitos Humanos, de um sistema jurídico moderno igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos” �.
Os primeiros sinais do princípio do Acesso à Justiça vieram com o Estado Liberal. Contudo, no Estado Liberal, a intervenção estatal era mínima, ao ponto de beneficiar demasiadamente quem detinha o poder econômico para tal, assim, embora houvesse igualdade, ela não atingia à todos, neste sentido, o acesso à justiça não se tornava como diria Watanabe “uma ordem jurídica justa”�, pois o que se garantia neste primeiro momento era somente o acesso à justiça enquanto instituição estatal. 
Conceito do princípio constitucional do acesso à justiça
O Direito ao acesso à justiça tem sido reconhecido praticamente em todas as legislações mundiais, dentre os direitos e garantias individuais, como um dos mais elementares direitos do indivíduo na busca de uma justiça de forma célere e eficaz e que satisfaça os interesses do cidadão.
O moderno Estado tem viabilizado o acesso à justiça através de garantias dadas aos cidadãos, para que possam exercer seus direitos de modo não apenas formal, mas também de forma efetiva, célere e justa, inclusive através de formas alternativas à jurisdição estatal, a qual se encontra hoje estagnada e lenta.
O problema do acesso à Justiça
Entretanto, caso o acesso ao Judiciário seja restrito a uma parcela da população, ou então quando é falho e não cumpre satisfatoriamente a sua função pacificadora, os direitos individuais e sociais tornam-se meras promessas ou declarações políticas, desprovidas de qualquer efetividade.
Assim, o acesso à justiça não compreende somente o acesso aos Tribunais ou Fóruns locais, mas sim, a obtenção da solução da demanda. 
O acesso à justiça constitui a principal evidência dos direitos subjetivos, em torno do qual gravitam todas as garantias destinadas a promover a efetiva tutela dos direitos fundamentais. Porém, não deve ser pensado como a única forma de garantir a resolução dos conflitos.
Percebe-se que o tema do acesso à justiça não se esgota no acesso ao Judiciário. Assim, é necessário ter o cuidado de não reduzi-lo apenas à criação de mecanismos processuais; a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes, pois não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à “ordem jurídica justa”. Por isso, discute-se a busca de mecanismos que visem garantir uma solução prática e justa das demandas.
Segundo Cappeletti e Garth (1988), a busca de soluções práticas para os problemas de acesso à justiça inclui historicamente três momentos (obstáculos ou ondas): a primeira é representada pela assistência jurídica para os pobres; a segunda está relacionada à representação dos interesses difusos, especialmente os relativos aos consumidores e ao meio ambiente; e a terceira onda diz respeito à representação em juízo e a uma concepção mais ampla de acesso à justiça e a tendência do uso de procedimentos mais acessíveis, simples e eficientes. 
Cada uma dessas ondas equivale, respectivamente, aos obstáculos econômico, organizacional e processual. Sobre o “obstáculo processual” ao acesso à justiça, o autor sustenta que em certas espécies de controvérsias, o tradicional processo litigioso perante o Judiciário pode não ser o melhor caminho para a tutela efetiva de direitos. Este terceiro obstáculo está diretamente relacionado com os métodos alternativos de solução de conflitos, superando a excessiva burocratização da justiça pública. 
As expressões acesso ao direito, acesso à justiça e acesso aos tribunais guardam similitudes que acabam por ocasionar uma confusão entre essas figuras a ponto de se utilizarem esses termos como sinônimos.
Todavia, um estudo mais acurado dessas realidades demonstra a existência de aspectos comuns e de diferenças significativas entre as expressões em comento, identificando-se, em regra, uma linha descendente de amplitude quando se examinam as expressões acesso ao direito, acesso à justiça e acesso aos tribunais.
Em linhas gerais, a expressão acesso ao direito – mais ampla que acesso à justiça e acesso aos tribunais22 – está ligada ao direito de informação das pessoas para que tenham ciência e compreensão de seus direitos e possam, assim, perceber a existência de lesão a eles. 
Dessa forma, com conhecimento adequado sobre o conteúdo e a extensão de um direito, seu titular pode ter acesso a ele mesmo sem a utilização do sistema formal de acesso à justiça – que inclui os meios alternativos ou adequados de resolução de conflitos – e à margem do recurso ao acesso aos tribunais. 
O novo conceito de acesso à justiça valoriza e fomenta a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos, comunitários e/ou estatais, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem.
A crise do Judiciário ou do Estado 
Morosidade do processo
A morosidade do Judiciário é hoje uma triste realidade, e deixa a sociedade à mercê de uma justiça lenta e inadequada, que retarda sobremaneira o efetivo atendimento da prestação jurisdicional buscada, estimulando a injustiça, e a consequente descrença do Poder Judiciário.
Falta de estrutura (Física e de Recursos Humanos)
Outro problema que afeta a efetiva prestação jurisdicional do Estado e com isto se torna outro obstáculo à efetivação de forma coerente do princípio do acesso à justiça é a falta de estrutura física e capacidade de mão de obra qualificada para atuarem perante os órgãos do Poder Judiciário.
O servidor do Poder Judiciário é uma engrenagem muito importante neste processo de efetivação do acesso à justiça. Contudo, com o decorrer do tempo, o aumento de processos superou demasiadamente a capacidade das Comarcas processarem suas demandas devido a limitação de mão de obra capaz de dar encaminhamento aos processos de forma mais rápida.
Volume de serviço
Houve uma ampliação do acesso dos cidadãos à Justiça, porém o Poder Judiciário não se estruturou, não se modernizou adequadamente para essa nova realidade que se instaurou no país. 
Em decorrência no aumento do número de processos, e ao caos que encontra-se hoje o Poder Judiciário, aumenta absurdamente o número de feitos aguardando decisão. 
Crise do Judiciário ou do Estado
Todas as considerações sobre a jurisdição e seus obstáculos (crises criadas à partir das exigências sociais) são consequências da crise estatal.
Neste contexto a jurisdição torna-se alvo de uma preocupação constante, voltada para a instrumentalidade e aplicação do direito de forma eficaz e necessária para sua realização. 
O nosso Judiciário, por mais admirável que seja, é excessivamente lento e demasiadamente oneroso, dificultando o efetivo acesso do cidadão à Justiça. 
O Poder Judiciário tem como função primordial a busca da realização da
Justiça. Aplicando a lei ao caso concreto, o Poder Judiciário torna-se o principal garantidor da efetivação dos direitos individuais e coletivos e, por consequencia, guardião das liberdades e da cidadania.
A esse quadro angustiante deuma Justiça morosa, cara, complicada, burocratizada e praticamente inacessível a maior parte da população, soma-se a falta de resposta processual para os conflitos próprios de uma sociedade de massa, da coletividade. 
Todos esses aspectos levam a sociedade à insatisfação e, consequentemente, ao declínio de sua credibilidade em relação ao Poder Judiciário, enquanto instituição criada com a finalidade precípua de garantir o exercício da Jurisdição, o acesso à Justiça.
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
Equivalentes jurisdicionais são as formas não-jurisdicionais de solução de conflitos. São chamados de equivalentes exatamente porque, não sendo jurisdição, funcionam como técnica de tutela dos direitos, resolvendo conflitos ou certificando situações jurídicas.
Todas essas formas de solução de conflitos não são definitivas, pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional. 
Os principais exemplos são a autotutela, a autocomposição e o julgamento de conflito por tribunais administrativos (solução estatal não jurisdicional de conflitos).
Autotutela
Trata-se de solução do conflito de interesses que se dá pela imposição da vontade de um deles, com o sacrifício do interesse do outro. Solução egoísta e imparcial do litígio. O "juiz da causa " é uma das partes.
São exemplos de autotutela permitida: o desforço incontinenti do possuidor, no caso de violência a sua posse (art. 1.210, §1o, Código Civil), a legítima defesa, o direito de greve, o direito de retenção, o estado de necessidade, o privilégio do poder público de executar os seus próprios atos/9 a guerra etc. Em qualquer caso, é passível de controle posterior pela solução jurisdicional, que legitimará ou não a defesa privada.
Autocomposição
É	a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. É a solução altruísta do litígio. Considerada, atualmente, como legítimo meio alternativo de pacificação social. Avança-se no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesses. Pode ocorrer fora ou dentro do processo jurisdicional.
O sistema do direito processual civil brasileiro é, enfim, estruturado no sentido de estimular a autocomposição. Não por acaso, no rol das normas fundamentais do processo civil, estão os §§2o e 3o do art. 3° do CPC: "§ 2° - O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3° A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial".
Julgamento de conflitos por tribunal administrativo (solução estatal não­ -jurisdicional de conflitos) 
Há diversos tribunais administrativos que julgam conflitos.	
O Tribunal Marítimo é um deles, cujo âmbito de competência abrange, por exemplo, a decisão sobre acidentes de navegação.	 Note-se que, embora se trate de órgão auxiliar do Poder judiciário, a Lei n. 2.1 80/1 954 expressamente menciona que esse Tribunal tem "jurisdição em todo território nacional": "Art.	1 °.
Situação semelhante ocorre com as agências reguladoras.
As agências reguladoras, entidades autárquicas que cuidam da regulação da atividade econômica, possuem, embora entes da administração indireta, funções de criar regras jurídicas gerais (poder normativo regulador da atividade econômica) e de com por conflitos de natureza econômica (função reguladora judicante), além de outras tipicamente executivas. Interessa, agora, a segunda função.
O paradigma da judicialização dos conflitos
Na antiguidade as sociedades solucionavam seus conflitos através de diversos meios, tendo em vista a fraqueza da organização estatal da época ou, não raro, da inexistência da figura do Estado. 
Com a ampliação dos direitos sociais, através das lutas e conquistas, passou-se a exigir do Estado uma maior intervenção na garantia dos mesmos, garantindo o direito na lei; o Legislativo em tese cumpriu seu papel, contudo, a sociedade busca agora a efetivação de seus direitos. Diante de um executivo limitado pelo fator econômico e político, a sociedade busca no judiciário, uma das instituições do poder estatal, como possibilidade de efetivação destes direitos. 
A cultura que imerge ainda enraizada é de que a segurança e credibilidade que se dá as decisões que visam resolver os conflitos só acontece quando o Estado através do juiz – detentor do poder de dizer o Direito atua de forma imperativa perante a sociedade, ou seja, os cidadãos não possuem mais autonomia para tomar as rédias de suas vidas e decidirem o melhor caminho, quando se defrontam com algum empasse acerca de seus direitos.
Diante disto, os estudiosos do direito estão buscando e debatendo novos meios de resolução de conflitos, que sejam mais céleres, mais econômicos e menos burocráticos. Esta procura resultou no surgimento dos meios não adversariais de resolução de conflitos, denominados meios alternativos de pacificação social, dentre os quais se destacam a mediação, a conciliação e a arbitragem.
Meios alternativos de resolução de conflitos – MARC – é a denominação mais utilizada no tratamento dos mecanismos que permitem a obtenção da resolução de um conflito à margem da via jurisdicional, expressão que decorre da tradução do termo mais recorrente na doutrina internacional para seu tratamento: ADR – Alternative Dispute Resolution.
MEIOS ADEQUADOS DE PACIFICAÇÃO SOCIAL = nomenclatura adequada para descrever os meios alternativos de resolução de conflitos. 
Considerado o berço dos movimentos alternativos de resolução de conflitos, foi nos Estados Unidos da América que esses métodos de resolução de controvérsias tornaram-se mais pujantes, exatamente em razão dos fatores apontados.
Políticas Públicas em RAD (Alternative Dispute Resolution) – A Resolução 125/2010 do CNJ
A construção de uma proposta de política pública de resolução de conflitos principia pelo abandono da ideia de que um sistema somente é eficiente quando para cada conflito há uma intervenção jurisdicional e passa pela necessidade de se construir um sistema que conte com mecanismos de prevenção e de resolução de conflitos a partir das necessidades e dos interesses das pessoas.
Nesse novo modelo de sistema de resolução de conflitos, os meios alternativos – dentre os quais, a conciliação, a mediação, a arbitragem – colocam-se ao lado do processo judicial como uma opção que objetiva reduzir o custo e a demora dos procedimentos,96 estimular a participação da comunidade na resolução dos conflitos e facilitar o acesso à solução do conflito, descongestionando, ainda, os tribunais.
A criação de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre a conciliação e a mediação partiu de uma premissa de que cabe ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu âmbito - seja por meios he​terocompositivos, seja por meios autocompositivos. Esta orientação foi adotada, de forma a organizar, em todo território nacional, não somente os serviços prestados nos curso da relação processual (atividades pro​cessuais), como também os que possam incentivar a atividade do Poder Judiciário de prevenção de demandas com as chamadas atividades pré​-processuais de conciliação e mediação.
A criação da Resolução 125 do CNJ foi decorrente da necessida​de de se estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramen​to de práticas já adotadas pelos tribunais.
Nota-se assim que o acesso a justiça está mais ligado à satisfação do usuário (ou jurisdicionado) com o resultado final do processo de reso​lução de conflito do que com o mero acesso ao poder judiciário, a uma re​lação jurídica processual ou ao ordenamento jurídico material aplicado ao caso concreto.
Com a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, começa a se criar a necessidade de tribunais e magistradosabordarem questões como solucionadores de problemas ou como efetivos pacificador – a pergunta recorrente no Poder Judiciário deixou de ser “como devo sentenciar em tempo habil” e passou a ser “como devo abordar essa questão para que os interesses que estão sendo pleiteados sejam realizados de modo mais efi​ciente, com maior satisfação do jurisdicionado e no menor prazo.
O art. 7o da Resolução 125 cria o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos ("Núcleo") com o objetivo principal de que este órgão, composto por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, desenvolva a política judiciária local de RAD. Para contextu​alizar o própósito do núcleo em treinamentos utiliza-se informalmente a expressão "cérebro autocompositivo" do Tribunal pois a este núcleo com​pete promover a capacitação de magistrados e servidores em gestão de processos autocompositivos bem como capactidar mediadores e concilia​dores - seja dentre o rol de servidores seja com voluntários externos. De igual forma, compete ao Núcleo instalar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos bem como planejar de forma centralizada a implantação des​sa política pública no respectivo Tribunal.
Por sua vez, o art. 8o da Resolução em comento cria os Centros Ju​diciários de Solução de Conflitos e Cidadania ("Centros") com o objetivo principal de realizar as sessões de conciliação e mediação do Tribunal. Naturalmente, todas as conciliações e mediação pré-processuais são de responsabilidade do Centro - uma vez que ainda não houve distribuição para varas. Todavia, mesmo demandas já distribuídas podem ser enca​minhadas para os Centros com o objetivo de apoiar os Juízos, Juizados e Varas nas suas conciliações e mediações qualidade. Por este motivo, em treinamentos refere-se ao Centro como sendo o "corpo autocompositivo" do tribunal.
ARBITRAGEM
É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e "imparcial" (por­ que não feita pelas partes diretamente) do litígio. É, portanto, heterocomposição. "Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. 
Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na instituição da arbitragem, que não é compulsória; trata-se de opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis. Não se admite arbitragem em causas penais. Ademais, a Emenda Constitucional n . 45/2004 consagra a arbitragem em nível constitucional, no âmbito trabalhista (art. 1 14, §§ 1 ° e 2°, CF/1988).
A arbitragem, no Brasil, é regulamentada pela Lei nº. 13.129/2015. Pode ser constituída por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem que compreende tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral.
MEDIAÇÃO
Instituiu-se, no Brasil, a política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos, com claro estímulo à solução por autocomposição (Resolução n. 125/2012 do Conselho Nacional de Justiça).
Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvi­ mento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. Neste sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder - no caso, o poder de solução dos litígios. Tem, também por isso, forte caráter democrático.
O Conselho Nacional de justiça vem exercendo um relevante papel como gestor desta política pública, no âmbito do Poder judiciário. A Resolução n. 125/2010 do CNJ.
Até a edição do CPC, o mais importante instrumento normativo sobre a me­ diação e a conciliação é a Resolução n. 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça. 
Esta Resolução, por exemplo: a) institui a Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses (art. 1°); b) define o papel do Conselho Nacional de justiça como organizador desta política pública no âmbito do Poder judiciário (art. 4o); c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e cidadania (art. 7o); d) regulamenta a atuação do mediador e do conciliador (art. 12), inclusive criando o seu Código de Ética (anexo da Resolução); e) imputa aos tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade ao banco de estatísticas de seus centros de solução de conflitos e cidadania (art. 13); f) define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores.
Mediação e conciliação são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negociai, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ao terceiro não cabe resolver o problema, como acontece na arbitragem: o mediador/conciliador exerce um papel de catalisador da solução negociai do conflito. Não são, por isso, espécies de heterocomposição do conflito; trata-se de exemplos de autocomposição, com a participação de um terceiro.
Ambas são técnicas que costumam ser apresentadas como os principais exemplos de "solução alternativa de controvérsias" (ADR, na sigla em inglês: alternative dispute resolution). O adjetivo, no caso, funciona para contrapor essas formas de solução dos conflitos à jurisdição estatal. 
Esses são os aspectos que aproximam as duas técnicas. A diferença entre a conciliação e a mediação é sutil - e talvez, em um pensamento analiticamente mais rigoroso, inexistente, ao menos em seu aspecto substancial. A doutrina costuma considerá-las como técnicas distintas para a obtenção da autocomposição.
O conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio. A técnica da conciliação é mais indicada para os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos.
O mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções aos interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares. A mediação será exitosa quando os envolvidos conseguirem construir a solução negociada do conflito.
Os §§2o e 3° do art. 165 do CPC ratificam essa diferenciação: "§ 2° O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qual­ quer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos". 
A mediação e a conciliação podem ocorrer extrajudicialmente ou judicialmente, quando já existente o processo jurisdicional.
Normas que regem a Mediação e a Conciliação
A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, do autorregramento da vontade, da normalização do conflito, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (art. 166, CPC).
� CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet, p. 55.
� WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. Participação e processo. p. 128.