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Associação de Ensino e Cultura Pio Décimo Faculdade Pio Décimo Coordenação do Curso de Direito Introdução ao Estudo do Direito – IED Monitor: Carlos Henrique de Lima Andrade Orientadora: Acácia Lelis 1- Conceito de Direito Não é razoável entrarmos no mérito do conceito de Direito sem antes se discutir e se questionar sobre "O que é Direito?", ou ainda, "Para que serve o Direito?". São questões que devem ser compreendidas pelo incitante, uma vez que se tornará mais fácil o estudo dos demais ramos do Direito, assim como as próprias teorias que se estuda em IED. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvaldo são bastante incisivos ao afirmarem que quem sabe o que é o Direito sabe o que tem que resolver em cada questão jurídica que lhe for suscitado. Assim, é interessante a indagação feita sobre se é possível viver isoladamente. Seria um indivíduo capaz de desenvolver todas as suas capacidades vivendo isoladamente? O náufrago é um filme bem interessante que contribui para esta reflexão. Se você vivesse sozinho haveria direitos ou obrigações? Obviamente que não, pois o próprio ser é dono da própria razão e atos. É desta premissa que decorre a ideia que só existe direito relativo a alguém. O ser humano até pela sua constituição da física do ser humano, segundo Paulo Nader, revela a necessidade do relacionamento com outros de sua espécie. Claro que muitos de vocês podem levantar a indagação que um ser humano pode viver sozinho. Até concordo com tal premissa, mas só se continuar a frase dizendo que "pode viver sozinho por um tempo", mas não por toda sua vida. O homem é altamente gregário. É em sociedade que o homem desenvolve todas as suas capacidades. É a agregação do ser humano que possibilita o desenvolvimento a sobrevivência e progresso de todos. Assim, como é da própria natureza do homem viver com outros de sua espécie, também o é de existir divergências entre seus semelhantes. É a partir dessa noção inicial que o estudante de direito deve responder a questão sobre o que é direito. O direito surge, desta forma, como forma de pacificar a vida em sociedade, de possibilitar a convivência harmoniosa de todos, assim como tornar possível alcançar o bem comum. Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenveld surge para disciplinar a vida em sociedade. Essa ideia é muito importante para que quando iniciar o estudo do Direito Penal possa entender alguns dos seus princípios basilares. Como trabalhada a ideia anterior, o direito existe para disciplinar e pacificar a vida em sociedade e, simultaneamente, entender as necessidades sociais. Esse objetivo do direito se materializa nas normas jurídicas (o estudo aprofundado das normas será abordado em outra oportunidade). Quando há a transgressão de uma das regras sociais através do Direito há duas consequências, a primeira é a reprovação social, a segunda a sanção (consequência do descumprimento ou cumprimento de uma norma jurídica). Mas vamos as definições e acepções da palavra Direito. No sentido etimológico (etimologia é uma ciência que estuda a origem e evolução das palavras), origina-se do latim directum, exprimindo sentido ideia daquilo que é reto, linha reta etc. Acontece que a palavra DIREITO é polissêmica, podendo ser compreendida por diversos sentidos e definições. Miguel Reale em um de seus artigos atribui essa pluralidade de acepções como consequência do objeto de estudo da ciência jurídica. Sendo assim, pode ter: 1.1 Definição Nominal: que nada mais é o dizer do que é a palavra, seu significado. Na definição nominal pode ser etimológica, que busca a origem da palavra e semântica que busca apontar os sentidos da palavra. 1.2 Definição Real: que diz o que uma coisa é ou sua realidade. A palavra direito ainda comporta algumas acepções que merecem destaque. 1.3 Direito-norma: 1.3.1 Direito Positivo: conjuntos de regramentos de uma determinada sociedade com objetivo de assegurar a convivência social. É o direito garantido pelo Estado. 1.3.2 Direito Natural: é uma ideia abstrata de direito; antecede o direito positivo; conceituado como de origem divina; servem de fundamento ao direito positivo. 1.3.3 Direito Estatal: é o conjunto de regramentos elaborados pelo Estado com a finalidade de regrar a vida em sociedade. Ex: Constituição Federal, Código Civil, Código Penal etc. 1.3.4 Direito Não-estatal: é, também, um conjunto de regramentos que buscam reger a convivência, mas que de forma interna, apenas de um determinado grupo. Ex: estatuto de condomínio. ATENÇÃO: fica sempre o alerta que esse direito não estatal deve respeitar no que for obrigatório o direito estatal. 1.4 Direito Faculdade: faculdade quer dizer aptidão, poder de-, assim, é quando a palavra direito é empregada para designar o poder de uma pessoa referente a determinado objeto. “O direito faculdade é o chamado “Direito Subjetivo”, facultas agendi” (faculdade de agir). Ex: um credor pode ou não cobrar o valor de um título executivo. 1.5 Direito Justo: quem bem se adentra ao tema é o saudoso Miguel Reale em seu artigo intitulado: "As três acepções da palavra Direito". Reale menciona que esta acepção é muito examinada na Filosofia do Direito. Sob a óptica desta acepção, temos dois sentidos: 1.5.1 Justo Objetivo: neste sentido, justo seria o que é devido a alguém por justiça. É o que é devido por justiça. Ex: a educação é um direito de todos. 1.5.2 Justo Qualitativo: já neste sentido, designa aquilo que está em harmonia ou conforme a justiça. Ex: quando se diz que não é direito condenar um deficiente mental. 1.6 Direito Ciência: é quando dizemos que "estudo direito". Denota a ciência do direito. Quando se fala que cabe ao direito tratar sobre criminalidade. Sempre no sentido de se referir ao Direito enquanto ciência. 1.7 Direito - Fato Social: neste aspecto, Miguel Reale diz que duas grandes áreas se apoderam desta acepção, a Sociologia Jurídica e a História do Direito. Apesar de uma fornecer subsídios para a outra, emprega-se direito nesta acepção quando se estuda o Direito como aspecto da vida social, identificando seus fenômenos. 2 Direito Natural: direito natural é um conjunto de princípios gerais de bem comum em decorrência da própria condição de ser humano; ideia abstrata de Direito; imutável; expressão da natureza humana. Para os adeptos da teoria do direito natural, estes sempre foram tidos como superior ao Direito Positivo, é absoluto e universal, imutável. Por uma boa parte da história se discutia a visão dualista de direito, direito natural e direito positivo. O direito positivo seria consequência do direito natural. A história aponta que desde Aristóteles já existia essa discussão. Ao contrário do direito positivado, o direito natural independe do positivo, do Estado, é imutável no tempo e no espaço, existe e independe do sujeito. Tem sua fonte na essência humana, dos deuses ou ainda da natureza. Segundo a professora Acácia, "O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal". E tem os seguintes caracteres: Universalidade; Imutabilidade; Conhecimento através da própria razão do homem. A bandeira defendida é que seria superior ao direito positivo por vir da própria natureza humana. Os princípios do direito natural seriam base para o positivo. Diga-se de passagem, que é o "dever ser", partindo do pressuposto que o direito natural trata de princípios do que deve ser justo. Quanto a esta discussão, ressalte-se que o jus naturalismo concebe o direito dualistamente, a saber, direito natural e direitopositivo, mas que o natural como superior a este. O direito natural, nas palavras do Profº Marcos Fellipe, tem influenciado notórias reformas jurídicas e políticas ao longo do tempo. Como se pode citar a declaração dos direitos do homem e do cidadão da França de 1789, dentre outros que serão abordados com precisão em Direito Constitucional I. Muitos desses direito ampliou-se e hoje os chamamos de direitos fundamentais da pessoa humana, previstos em nossa lex legum em seu artº 5º. Assim, caso sejam questionados de sobre direito naturais em nosso ordenamento jurídico, poderão, logo, se lembrar do art. 5º, descrito no slide 07 sobre direito natural e positivo. Neste aspecto chamo atenção a uma interessante passagem do livro de Paulo Nader, quando diz que quando o direito positivo se afasta do direito natural cria leis injustas. Obs: poderão ver questões que falem que os direitos fundamentais não são absolutos. Por ora considerem como sendo absolutos. Duas são as correntes mais relevantes sobre o direito natural. 2.1 Jus naturalismo Teológico: surge na idade média, com influências dos preceitos do cristianismo. Justiça estaria ligada as leis de Deus. Durante esse período, se acreditava que os fundamentos do direito natural decorriam da vontade de Deus. Como próprio dessa corrente, o direito positivo estaria limitado a esses princípios. Na visão de Santo Tomás de Aquino, justiça pode ser vista como uma virtude geral, uma vez que, tendo por objeto o bem comum, ordena a este os atos das outras virtudes. Como é de competência da lei ordenar o bem comum, esta seria a dita justiça legal. Aquino admite uma pluralidade de leis, a exemplo da divina, positiva etc. No entanto, não as considera como isoladas, mas como necessária a sua complementação com a divina, pois assim seria possível alcançar a certeza jurídica. Segundo Santo Tomás de Aquino: “a lei natural é promulgada pelo próprio Deus que a instilou na mente do homem, de modo a ser conhecida naturalmente por ele...” 2.2 Jusnaturalismo Racionalista: contrário ao jus naturalismo teológico fundamenta o jus naturalismo racional fundamenta a existência do direito natural não mais no Criador, mas na razão humana. Esse pensamento revolucionário surge no século XVII com os ideais renascentistas e a visão antropocêntrica do homem. 3 Direito Positivo: como já foi citado anteriormente quando tratamos sobre ideais sobre direito, o homem é gregário por natureza. Seu pleno desenvolvimento só acontece em sociedade. No entanto, há de convir que viver com outras pessoas envolve pluralidade de opiniões e vontades que, muitas das vezes pode ensejar uma lide. É em decorrência dessa relação que surgem as regras de conduta. Desta forma, preleciona Maria Helena Diniz que direito positivo é o conjunto de regramentos impostos pelo Estado, imposto a sociedade com o fim de regular a vida em sociedade. Em termos mais claros, é o direito institucionalizado pelo Estado, obrigatório, impositivo. Seu âmbito de validade é limitado pelo tempo e espaço. A presença do poder estatal é fundamental para que se possa falar em normas, pois este é capaz criar e impor normas jurídicas. Interessante definição faz a professora Acácia no slide ao afirmar que direito positivo é o conjunto de normas jurídicas ESCRITAS ou NÃO ESCRITAS, VIGENTES em um determinado TERRITÓRIO. São pontos que poderão ser abordados em questões, pois esse conceito traz características importantes. Continua a mesma que pode ser no âmbito internacional também. Uma observação interessante é que o Estado não é o único produtor de normas, a sociedade pode criar, mas só terão atributos de norma jurídica se reconhecidas pelo Estado. SUGESTÃO: para ampliar seus conhecimentos leiam o artigo disponível neste link: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&arti go_id=9017. 3.1 Positivismo Sociológico: fora encabeçado por Augusto Conte, e defendem, os adeptos a esta corrente, que os direitos naturais inatos ou pré sociais do indivíduo nada mais são, na verdade, do que direitos que lhes foram dados pela consciência coletiva, cujo órgão principal é o governo estatal no decorrer de sua evolução histórico cultural. 3.2 Positivismo Jurídico: o positivismo jurídico busca estudar o fenômeno do mundo jurídico através da análise da norma positivada pelo Estado. tem a missão de afastar o Direito Natural como fundamento para o Direito Positivo. Segundo a Profª Acácia, passa por três fases: O direito não tem fundamento na moral; elimina-se a moral do direito; o fundamento sim estaria na força coercitiva do direito. A base do direito positivo está no poder soberano do Estado. O Estado é a única fonte do Direito e, não há que se falar em direitos naturais do homem. Os direitos subjetivos dos cidadãos são na verdade outorga de direitos pelo Estado. Procura-se afastar a moral e o direito natural do Direito positivo. A base de um ordenamento jurídico está na organização lógica, técnica, jurídica e hierárquica das normas. 4 Direito e Moral: assim como o embate entre direito natural e direito positivo, há uma calorosa discussão travada entre direito e moral. Desde os filósofos gregos, mas que ganhou espaço com os conflitos entre a igreja católica e os protestantes. O contexto da reforma Luterana é que fora palco para as discussões (recomendo breve pesquisa sobre). Inicialmente se tinha a ideia que ao direito cabia regular as atividades externas do homem, a moral, por outro lado, cuidaria das atividades internas, que se processa na consciência do homem. Essa noção foi muito importante no contexto supramencionado, uma vez que se vivia sob Deus. Como já fora citado oportunamente, o direito é um conjunto de normas jurídicas que regulam a vida em sociedade. Todavia, lhes chamo atenção que não somente o direito é capaz de criar regras de convivência social. Não. Tanto o direito quanto a moral são capazes, apesar de existir distinção entre ambos que será abordado. Ambos são, na visão de Paulo Nader (2010), instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam. Claro que HÁ distinções, até pelo próprio fato do caráter científico de amos, mas não há separação. A moral é a noção do bem comum; conjunto de padrões, usos e costumes de conduta de uma dada sociedade. Como Paulo Nader cita esse conceito de bem comum é o que enseja discussões ao longo da história. Este autor considera bem comum como sendo tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. A partir desses macetes é que se desenvolvem os chamados setores da moral. 4.1 Moral natural: definição bem precisa é de Paulo Nader. Preleciona o autor que esta não resulta de uma convenção humana. A ideia de bem é reflexo da fonte da natureza. Um ponto relevante é que a moral natural não se baseia no aspecto peculiar a um determinado povo, mas no que há de permanente no gênero humano, que não varia no tempo e no espaço, que segue o gênero humano e, que deve servir de inspiração ao direito positivo. 4.2 Moral Positiva: Citando Paulo Nader (2010), há 03 esferas distintas assim denominadas por Heinrich Henkel: 4.2.1 Moral autônoma: corresponde à noção de bem particular a cada consciência. O homem atua como legislador para sua própria conduta. 4.2.2 Ética superior dos sistemas religiosos: consiste nas noções fundamentais sobre o bem, que as seitas religiosas consagram e transmitem a seus seguidores. 4.2.3 Moral socia: constitui um conjunto predominante de princípios e critérios que, em cada época, orienta a condutados indivíduos. 4.4 Diferença entre Direito e Moral 4.5 Diferença quanto ao conteúdo: trata dos pontos entre o direito e a moral. 4.5.1 Teoria dos círculos concêntricos: proposta por Jeremy Bentham, defende que há relação entre direito e a moral, sendo que esta seria mais ampla e englobaria aquela. Desta forma, usa a figura dos círculos para explicitar. O círculo maior seria a moral, enquanto que o menor o direito. Por esta, infere-se a moral como mais amplo que o direito e o pensamento “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”. 4.5 Teoria dos círculos secantes: encabeçada por Du Pasquier, a representação entre os sistemas seria de círculos secantes. Desta forma, haveria assuntos comum ao direito e a moral, e assuntos sem ligação entre ambos. Ex: assistência material aos filhos (comum ao direito e a moral); gratidão do benfeitor (apenas moral); divisão de competência (apenas de ordem do direito). 4.6 Visão kelsiniana: para Hans Kelsen, não existe papo de ligação. Ambos são independentes, direito de um lado e moral de outro. Na representação dos círculos geométricos temos dois círculos separados. As normas, para Kelsen, não dependem de conteúdo do campo da moral. 4.7 Teoria do mínimo ético: proposta por Jellinek, prega que o Direito tem o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. Acaba caindo na teoria dos círculos concêntricos, mas o que distingue esta é que o que se defende aqui é que exista o mínimo ético, ou seja, o mínimo de conteúdo normal. Segue na linha de equilíbrio. REFERÊNCIAS NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, 2010.
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