A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NO PROCESSO CIVIL

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A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS 
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA 
NO PROCESSO CIVIL 
Resumo: O presente trabalho busca 
destacar a Aplicação da Teoria dos 
Frutos da Árvore envenenada no 
Processo Civil, fazendo uma análise à 
luz do Principio da Proporcionalidade e 
o Pas Nulité Sans Grief, passando por 
uma análise geral sobre o conceito de 
provas e suas espécies, para se 
alcançar uma decisão mais justa e 
equilibrada. 
 NOTAS INTRODUTÓRIAS 
 O presente trabalho tem o 
objetivo de fundamentar o uso das provas 
derivadas da ilícita em se tratando de 
Processo Civil, uma vez que a Teoria dos 
Frutos da Árvore envenenada, que diz 
respeito à nulidade das provas ilícitas por 
derivação, proíbe a utilização das mesmas 
dentro de um processo. Sendo ilícitas as 
provas obtidas sem a observação das 
normas que às regem. Contudo, o direito 
não trata-se de um ciência exata, e por tal 
motivo, deve ser analisado o caso concreto 
e ser feito uma ponderação entre valores, 
sendo possível, em contrapartida a Teoria 
dos frutos da árvore envenenada, a 
possibilidade de utilização dessas provas 
derivadas de uma prova ilícita. Isso através 
da aplicação do Princípio Pas Nulité Sans 
Grief, o Princípio da Proporcionalidade, a 
Proteção aos direitos fundamentais. Uma 
vez que o Princípios Pas Nulité Sans Grief 
faz menção à permanência de tais provas 
no processo caso as mesmas não 
trouxerem nenhum prejuízo as partes. Indo 
além, o presente trabalho tratará da 
utilização das provas derivadas da ilícita 
como uma das peças usadas na convicção 
do magistrado. E, para isso, tratado do 
conceito de provas, passando por seu 
objeto e sua finalidade, qual seja, a própria 
convicção do Juiz, e o momento, o qual, 
serão apresentadas. 
 2 ASPECTO INTRODUTÓRIO: TEORIA 
DAS PROVAS 
 2.1 Conceito de Prova e momento de 
apresentação 
As provas são os meios 
utilizados pelo Magistrado para a formação 
de seu convencimento. Por isso a atividade 
probatória desenvolvida pelas partes, em 
um processo, é, além da Lei, instrumento 
fundamental, já que o objetivo maior é 
convencer o Juiz, sobre os fatos 
controversos e relevantes para o 
julgamento da lide. Em contrapartida, busca 
o Magistrado a verdade real dos fatos 
através das provas, para, assim, exercer a 
jurisdição de forma equilibrada. De igual 
modo, diz o artigo 332 da Lei Nº 5.869, de 
11 de janeiro de 1973[3], que institui o 
Código de Processo Civil, podem servir 
como prova, todos os meios de provas, 
desde que moralmente legítimos, mesmo 
que não estejam especificados no Código 
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de Processo Civil, por isso se diz que o 
Código possui um rol exemplificativo de 
espécies de prova, sendo eles, o 
depoimento pessoal, a confissão, exibição 
de documento ou coisa, prova documental, 
prova testemunhal, prova pericial e 
inspeção judicial. 
A resolução de conflitos, a 
proteção e a realização dos direitos dos 
indivíduos por meio do processo, está 
indissociavelmente ligada à exata apuração 
dos fatos, ao preciso conhecimento a 
respeito da forma como os fatos se 
passaram. A interpretação do direito e sua 
aplicação ao caso concreto dependem, 
antes mesmo da compreensão correta do 
sistema normativo, de chegar o juiz ao 
conhecimento de como surgiu o alegado 
direito, de como as coisas aconteceram no 
plano dos fatos. 
O momento para sua 
apresentação dá-se na fase postulatória, 
sendo na petição inicial para o autor, de 
acordo com o artigo 282 da Lei 5.869 de 11 
de janeiro de 1973[5], que institui o Código 
de Processo Civil, e na contestação para o 
réu: “Art. 300. Compete ao réu alegar, na 
contestação, toda a matéria de defesa, 
expondo as razões de fato e de direito, com 
que impugna o pedido do autor e 
especificando as provas que pretende 
produzir” [6]. 
2.2 Objetos da atividade 
probatória 
O objeto da atividade 
probatória, nada mais é, do que os fatos e 
afirmações feitas pelas partes, sendo que, 
estas alegações não podem ser meramente 
lançadas dentro de um processo, devendo, 
em regra, possuírem uma demonstração de 
existência e veracidade. Todavia não são 
todos os fatos levados ao magistrado que 
precisam ser provados. O artigo 334 da Lei 
Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[7], que 
institui o Código de Processo Civil diz sobre 
os fatos que não precisam ser provados: 
Art. 334. Não dependem de prova 
os fatos: 
I - notórios; 
II - afirmados por uma parte e 
confessados pela parte contrária; 
III - admitidos, no processo, como 
incontroversos; 
IV - em cujo favor milita presunção 
legal de existência ou de 
veracidade
[8]
. 
 Os fatos notórios são aqueles 
que ninguém tem dúvidas sobre sua 
veracidade, assim como um terremoto, uma 
guerra, um incêndio ou, ainda, uma 
revolução política. De acordo com Lidia 
Salomão, “os fatos notórios são aqueles 
sobre os quais nenhum dos sujeitos tem 
dúvida. São acontecimentos de 
conhecimento geral, desnecessários de 
comprovação” [9]. Não dependem, também, 
de provas, de acordo com o artigo 334, 
inciso II, da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro 
de 1973[10], que institui o Código de 
Processo Civil, os fatos afirmados por uma 
parte e confessados pela parte contrária. 
Isto é, trata-se do fato sobre o qual as 
partes não discutem acerca da sua 
veracidade, como, por exemplo, quando 
3 
 
uma das partes afirma que a outra, por 
culpa, bateu em seu carro, e a parte 
contrária confessa, todavia discorda dos 
danos matérias pedidos, em juízo, pela 
parte lesada. 
O mesmo artigo em seu inciso 
III, diz respeito, ainda, aos fatos admitidos, 
no processo, como incontroversos, sendo 
aqueles fatos narrados pelo autor e não 
contestados pelo réu. 
Art. 302. Cabe também ao réu 
manifestar-se precisamente sobre 
os fatos narrados na petição inicial. 
Presumem-se verdadeiros os fatos 
não impugnados, salvo: 
I - se não for admissível, a seu 
respeito, a confissão; 
II - se a petição inicial não estiver 
acompanhada do instrumento 
público que a lei considerar da 
substância do ato; 
III - se estiverem em contradição 
com a defesa, considerada em seu 
conjunto
[11]
. 
 E, por fim, não dependem de 
prova, os fatos em cujo favor milita 
presunção legal de existência ou de 
veracidade, inciso IV do artigo 334 da Lei 
Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[12], que 
institui o Código de Processo Civil. De 
acordo com Xavier, são os casos em que o 
próprio legislador presume como 
verdadeiros, podendo ser de maneira 
relativa, ou seja, quando ainda couber 
prova em contrário (presunção iuris 
tantum), ou ainda de forma absoluta 
(presunção iuris et de iure), sendo aqueles 
que não cabe prova em contrário. 
Pode, ainda, a atividade 
probatória recair não sobre fatos, mas, 
sobre matéria de direito, e neste caso o 
Código de Processo Civil em seu artigo 
337[13], manifesta-se no sentido de que, se a 
parte alegar direito municipal, estadual, 
estrangeiro ou consuetudinário, poderá o 
juiz, determinar a produção de prova a 
respeito do conteúdo e da vigência do 
direito alegado. 
Assim, quanto ao objeto, as 
provas podem ser diretas ou indiretas. As 
primeiras são as destinadas a demonstrar o 
próprio fato principal da demanda, ou seja, 
aquele cuja existência, se comprovada, 
determina a consequência jurídica 
pretendida; as provas indiretas são as 
destinadas à demonstrar de fatos 
secundários ou circunstanciais, dos quais 
se pode extrair a convicção da existência 
do fato principal. A prova indireta é a prova 
de indícios[14]. 
2.3 Meios de provaDiversos são os meios de 
produção de prova, e todos admitidos 
desde que moralmente legítimos. Frisa-se, 
a princípio, que a Lei Nº 5.869, de 11 de 
janeiro de 1973[15], que institui o Código de 
Processo Civil, não possui um rol taxativo 
de espécies de prova, mas admite, como já 
foi citado, todos os meios moralmente 
legítimos, ainda que atípicos, para provar 
alegações feitas dentro de um processo. 
 
 
4 
 
2.3.1 Depoimento Pessoal 
O depoimento pessoal é um dos 
meios de prova e consiste no interrogatório 
de umas das partes, determinado de ofício 
pelo Juiz ou a pedido da parte contrária. No 
primeiro caso a intenção é o esclarecimento 
necessário para a resolução da lide, já no 
segundo caso, o que se pretende é a 
confissão, no caso, provocada. 
O interrogatório tem por 
finalidade o esclarecimento de fatos 
relativos à causa, não depende de 
requerimento da parte e pode ser 
determinada em qualquer estado do 
processo. A providência tem sido 
determinada também para a conciliação. O 
depoimento pessoal propriamente dito é 
requerido pela parte contraria, tem por 
finalidade provocar a confissão e será 
produzido na audiência de instrução e 
julgamento. O juiz, ao determinar o 
interrogatório como ato seu, para 
esclarecimentos, o faz simplesmente 
convocando a parte para depor; o 
depoimento pessoal é feito mediante a 
cominação da pena de confesso[16]. 
Segundo Greco Filho[17], o 
momento para requerer o depoimento 
pessoal é na inicial para o autor e na 
contestação para o réu. E, como o próprio 
nome aduz, o depoimento deve ser pessoal 
e não por advogado. Tem se admitido em 
casos extremos o depoimento por 
procuração em casos excepcionais. É um 
meio de prova oral, entretanto, deve ser 
reduzido a termo. 
A parte depõe na presença dos 
advogados, mas não em presença da parte 
contrária, sendo proibido a quem não depôs 
assistir ao depoimento da outra parte. 
A parte será perguntada sobre 
todos os fatos relevantes da causa, desde 
que controvertidos. Não é obrigada, porém, 
a responder perguntas que envolvam fatos 
criminosos ou torpes que lhe forem 
imputados ou a cujo respeito, por estado ou 
profissão, deva guardar sigilo, não se 
aplicando essas disposições às ações de 
filiação, de separação judicial e de anulação 
de casamento. A recusa, nesses casos, é 
facultativa, mesmo na hipótese de sigilo 
profissional[18]. 
2.3.2 Confissão 
Insta frisar, antes de iniciar a 
falar sobre a confissão, que o sistema pátrio 
adota o Princípio do Livre Convencimento 
Motivado do Magistrado, e por tal motivo, 
não existe hierarquia entre os meios de 
prova, de acordo com o artigo 131 da Lei Nº 
5.869, de 11 de janeiro de 1973[19], que 
institui o Código de Processo Civil. Sendo 
assim, apesar da confissão já ter ido 
considerada a rainha das provas, não mais 
é permitido ao Magistrado basear-se 
somente em um tipo de prova para 
fundamentar sua decisão, todavia, a 
confissão tem grande valor. 
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Confissão é a declaração de 
veracidade de um fato ou afirmação 
contrária ao interesse de quem confessa. 
Conceitua Greco Filho: A confissão é a 
admissão de um fato contrário ao próprio 
interesse e favorável ao adversário. A rigor, 
a confissão não é meio de prova, mas é a 
própria prova, que se produz através do 
depoimento pessoal por documento e etc. 
Tradicionalmente, porém, é tratada como 
tal[20]. 
Este tipo de prova tem as 
características de ser indivisível e 
irretratável, tornando, assim, incontroverso 
os fatos e afirmações confessadas, sendo, 
portanto, dispensáveis a produção de 
demais provas acerca dos fatos 
confessados. Existem duas espécies de 
confissão, quais sejam: a judicial e a 
extrajudicial; a primeira pode ser 
espontânea ou provocada, sendo esta, 
sucedida do depoimento pessoal e a 
segunda acontece fora do processo, de 
forma oral ou escrita frente a parte contrária 
ou a terceiros[21], e ambas reduzidas a 
termo. 
A confissão judicial, que é 
aquela feita perante o juiz competente, 
pode, também, ser tácita, quando decorre 
da revelia ou da falta de impugnação 
específica dos fatos, ou ainda, da falta de 
comparecimento ou recusa em depor. A 
espontânea é a feita diretamente por uma 
das partes, ou por procurador com poderes 
especiais; admitindo como verdadeiro um 
fato, contrariamente ao seu interesse e 
favoravelmente ao adversário; no curso do 
processo e, em regra, mediante petição 
escrita. Resulta, portanto, de iniciativa de 
quem confessa; efetiva-se em juízo, 
podendo ocorrer em qualquer momento ou 
grau de jurisdição, até quando a prolatação 
da sentença definitiva. Já a provocada é a 
prestada pela parte em virtude do 
depoimento pessoal à ordem do juízo 
(interrogatório), ou mediante requerimento 
da parte contrária, com essa finalidade 
(depoimento pessoal propriamente dito), 
sendo que o depoimento pessoal é ato 
personalíssimo não podendo ser prestado 
por procurador[22]. 
Como já foi dito alhures, a 
confissão é indivisível e, por isso, não pode 
a parte contrária aproveitar somente os 
excertos que venham a satisfazer seus 
interesses, desprezando, via de 
consequência, os elementos que lhes for 
desfavorável. Com efeito, a Lei Nº (CPC) 
aduz, de maneira expressa e cristalina, que: 
Art. 354. A confissão é, de regra, 
indivisível, não podendo a parte, 
que a quiser invocar como prova, 
aceitá-la no tópico que a beneficiar 
e rejeitá-la no que Ihe for 
desfavorável. Cindir-se-á, todavia, 
quando o confitente Ihe aduzir fatos 
novos, suscetíveis de constituir 
fundamento de defesa de direito 
material ou de reconvenção
[23].
 
Em regra, a confissão, como 
prova, é caracterizada por sua 
irretratabilidade. Contudo, cuida assinalar 
que mencionada prova poderá ser 
revogada se o confitente demonstrar a 
6 
 
ocorrência de erro dolo ou coação, sendo 
que, enquanto não forem demonstrados, a 
confissão produzirá seu respectivo efeito. 
Art. 352. A confissão, quando 
emanar de erro, dolo ou coação, 
pode ser revogada: 
I - por ação anulatória, se pendente 
o processo em que foi feita; 
II - por ação rescisória, depois de 
transitada em julgado a sentença, 
da qual constituir o único 
fundamento. 
Parágrafo único. Cabe ao 
confitente o direito de propor a 
ação, nos casos de que trata este 
artigo; mas, uma vez iniciada, 
passa aos seus herdeiros
[24]
. 
2.3.3 Exibição de documento ou coisa 
De acordo com o princípio da 
verdade real dos fatos, pode o Juiz, 
achando necessário e útil para a instrução 
do processo, determinar de ofício a 
produção de provas, como por exemplo, a 
exibição de documento ou coisa quando 
estiver em posse de terceiro. Quadra 
salientar, ainda, que uma das partes dentro 
do processo pode ter interesse e direito a 
que se exiba em juízo documento ou coisa, 
conforme Greco Filho[25] pondera. Assim, 
estando o documento ou a coisa na posse 
das partes ou ainda de terceiros, pode o 
Magistrado determinar a exibição de tais 
provas, uma vez que, em consonância com 
o artigo 339 da Lei Nº 5.869, de 11 de 
janeiro de 1973[26], que institui o Código de 
Processo Civil, “Ninguém se exime do 
dever de colaborar com o Poder Judiciário 
para o descobrimento da verdade”[27]. 
No mais, existem duas 
maneiras de o documento ou coisa ir para o 
processo, quais sejam, requisição judicial e 
incidente de exibição. A requisição judicial 
pode ser feita de ofício pelo Juiz ou as 
partes podem requisitar, e ocorre nos casos 
em que o documento encontra-se em poder 
de repartiçãopública. O incidente de 
exibição é algo que ocorre dentro do 
processo e estando o documento com uma 
das partes, a parte que pretende usar o 
documento deverá peticionar nos autos e 
faltando um dos requisitos, o Juiz indeferir a 
petição através de uma decisão 
interlocutória. 
Art. 356. O pedido formulado pela 
parte conterá: 
I - a individuação, tão completa 
quanto possível, do documento ou 
da coisa; 
II - a finalidade da prova, indicando 
os fatos que se relacionam com o 
documento ou a coisa; 
III - as circunstâncias em que se 
funda o requerente para afirmar 
que o documento ou a coisa existe 
e se acha em poder da parte 
contrária
[28]
. 
Poderá, a parte requerida, 
apresentar resposta alegando que o 
documento não esta em sua posse, 
apresentar resposta alegando não ser 
obrigado a apresentá-lo ou ainda 
hipoteticamente, deixar transcorrer o prazo 
de acordo com Antônio Carlos de Araújo[29]. 
Entretanto, o Magistrado não admitirá 
recusa quando: 
 Art. 358. O juiz não admitirá a 
recusa: 
I - se o requerido tiver obrigação 
legal de exibir; 
II - se o requerido aludiu ao 
documento ou à coisa, no 
processo, com o intuito de 
constituir prova; 
III - se o documento, por seu 
conteúdo, for comum às partes
[30]
. 
7 
 
 Caso o requerido não 
apresente a prova, ou se o Juiz entender 
que as razões, pelas quais o mesmo não às 
apresentou são injustas, considerar-lhe-á 
verdadeiros os fatos ou afirmações contidas 
no documento ou coisa, cabendo sobre a 
decisão recurso de agravo, de acordo com 
Luiz Guilherme Marinoni e Arenhart[31]. 
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz 
admitirá como verdadeiros os fatos 
que, por meio do documento ou da 
coisa, a parte pretendia provar: 
I - se o requerido não efetuar a 
exibição, nem fizer qualquer 
declaração no prazo do art. 357; 
II - se a recusa for havida por 
ilegítima
[32]
. 
Doutro modo, quando o 
procedimento de exibição for em face de 
terceiro, haverá a constituição de um novo 
processo, o qual deverá preencher todos os 
requisitos estabelecidos na legislação 
processual, no que compete à petição 
inicial, a saber: 
Art. 282. A petição inicial indicará: 
I - o juiz ou tribunal, a que é 
dirigida; 
II - os nomes, prenomes, estado 
civil, profissão, domicílio e 
residência do autor e do réu; 
III - o fato e os fundamentos 
jurídicos do pedido; 
IV - o pedido, com as suas 
especificações; 
V - o valor da causa; 
VI - as provas com que o autor 
pretende demonstrar a verdade dos 
fatos alegados; 
VII - o requerimento para a citação 
do réu
[33]
. 
Art. 283. A petição inicial será 
instruída com os documentos 
indispensáveis à propositura da 
ação
[34]
. 
Este novo processo ficará em 
apenso ao principal, no qual o terceiro 
passará a ser réu e será citado para 
apresentar resposta no prazo de 10 (dez) 
dias, podendo tomar as mesmas atitudes 
que o caso anterior, quais sejam: 
apresentar resposta alegando que o 
documento não esta em sua posse, alegar 
não ser obrigado a apresentá-lo ou ainda 
hipoteticamente, deixar transcorrer o prazo. 
O artigo 363 da Lei Nº 5.869, de 11 de 
janeiro de 1973[35], que institui o Código de 
Processo Civil, preconiza sobre as 
possibilidades em que, tanto a parte quanto 
terceiro, que é o caso visto anteriormente, 
podem se escusar a exibir o documento ou 
coisa. 
Art. 363. A parte e o terceiro se 
escusam de exibir, em juízo, o 
documento ou a coisa; 
I - se concernente a negócios da 
própria vida da família; 
II - se a sua apresentação puder 
violar dever de honra 
III - se a publicidade do documento 
redundar em desonra à parte ou ao 
terceiro, bem como a seus 
parentes consangüíneos ou afins 
até o terceiro grau; ou lhes 
representar perigo de ação penal; 
 IV - se a exibição acarretar a 
divulgação de fatos, a cujo 
respeito, por estado ou profissão, 
devam guardar segredo 
V - se subsistirem outros motivos 
graves que, segundo o prudente 
arbítrio do juiz, justifiquem a recusa 
da exibição 
Parágrafo único. Se os motivos de 
que tratam os ns. I a V disserem 
respeito só a uma parte do 
conteúdo do documento, da outra 
se extrairá uma suma para ser 
apresentada em juízo
[36]
. 
Uma vez ocorridas as hipóteses 
consagradas no dispositivo legal 
supramencionado, o Magistrado designará 
audiência especial tomando-lhe o 
depoimento e ouvindo as partes, se 
necessário, testemunhas e em seguida 
8 
 
sentenciará. Sendo julgada procedente a 
ação, o réu terá 05 (cinco) dias para 
apresentar os documentos, sob pena de 
busca e apreensão. 
Normalmente, sua defesa será 
dirigida à negativa da posse do documento 
ou da coisa solicitada, ou ainda à negativa 
de exibição, escorada em uma das regras 
de privilégio, enumeradas no art. 363 do 
CPC. Em havendo qualquer dessas 
alegações, será designada audiência, para 
tomada do depoimento de terceiros e das 
partes, alem de se permitirem outros meios, 
de prova. A seguir, deverá o Juiz proferir 
sentença, em que julgará procedente ou 
não o pedido de exibição, afastando ou 
acolhendo as escusas do terceiro, 
entendendo o pedido de exibição pertinente 
e relevante ou impertinente ou 
irrelevante[37]. 
 Caso o terceiro, sem justo 
motivo, se recusar a exibir o que lhe foi 
pedido, poderá o Juiz: 
Art. 362. Se o terceiro, sem justo 
motivo, se recusar a efetuar a 
exibição, o juiz lhe ordenará que 
proceda ao respectivo depósito em 
cartório ou noutro lugar designado, 
no prazo de 5 (cinco) dias, impondo 
ao requerente que o embolse das 
despesas que tiver; se o terceiro 
descumprir a ordem, o juiz expedirá 
mandado de apreensão, 
requisitando, se necessário, força 
policial, tudo sem prejuízo da 
responsabilidade por crime de 
desobediência
[38]
. 
 2.3.4 Prova Documental 
Prova documental é toda prova 
que pode se materializar nos autos de um 
processo, não se reduzindo a mero 
documento escrito, mas também à 
reprodução de sons, imagens, estados de 
fato, ações e comportamentos, de acordo 
com Marinoni e Arenhart[39]. Quanto à 
autoria da prova, ou seja, quem a criou 
poderá ser imediato (o que realmente 
confecciona, faz o documento) ou mediato 
(aquele que manda que a ideia seja 
registrada), sendo esta descriminação 
importante para identificar o documento 
como público ou privado. Aduz Marinoni e 
Arenhart, que o documento será público, 
quando: [...] seu autor imediato seja agente 
investido de alguma função pública, e 
quando a formação do documento se de no 
exercício dessa função; trata-se 
normalmente de alguma função 
documentadora ou certificadora, regulada 
pelo próprio Estado. Nota-se que nesse 
caso a ideia continua sendo particular; mas 
por ter sido presenciada a declaração por 
algum servidor público, no exercício de 
função estatal típica o documento terá 
diversa eficácia probatória[40]. 
Já se tratando de documento 
particular Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio 
Cruz Arenhart divergem no sentido de que: 
Será ao contrário, particular o documento 
quando sua autoria imediata se dê por ação 
de um particular ou mesmo de um 
funcionário publico desde que este não se 
encontre no exercício de sua função[41]. 
Certos documentos são 
indispensáveis para a propositura de 
9 
 
determinadas ações, como por exemplo, a 
ação de consignação em pagamento, a 
qual exige na petição inicial a presença da 
prova do depósito e da recusa, ou ainda na 
ação declaratória de falsidade documental, 
sendo indispensável o documento 
questionado. Tem-se ainda como exemplo 
a ação reivindicatória de imóvel, a qual, não 
se propõe sem a prova do domínio,que 
somente se dá por escritura pública ou 
particular regularmente registrada no 
Cartório de Registro de Imóveis. Ademais, 
outros documentos juntados nos autos de 
um processo serviram apensa como prova 
documental dos fatos ou afirmações 
alegadas. 
Como já foi no presente, é regra 
que estas sejam apresentadas na petição 
inicial pelo o autor e na contestação pelo 
réu. Entretanto, eventualmente poderá ser 
apresentado em momento posterior quando 
se tratar de novos documentos ou fatos 
novos. Documento novo é aquele, o qual, a 
parte não o possuía no momento da 
propositura da ação (cabendo somente nos 
casos em que o documento não é 
necessário para a propositura da ação). 
Art. 397. É lícito às partes, em 
qualquer tempo, juntar aos autos 
documentos novos, quando 
destinados a fazer prova de fatos 
ocorridos depois dos articulados, 
ou para contrapô-los aos que foram 
produzidos nos autos
[42]
. 
 Em se tratando de fatos novos 
Marinoni e Arenhat aduzem: [...] seja em 
função de algum incidente criado no curso 
do processo – que exige o 
encaminhamento da discussão para temas 
não contemplados inicialmente no conteúdo 
da demanda (como, por exemplo, o 
impedimento ou a suspeição do juízo a 
reconvenção etc.) -, seja porque fato novo 
ocorreu quanto ao mérito da ação 
inicialmente exposta, será necessário trazer 
documento novo, capaz de demonstrar ao 
magistrado sua efetiva ocorrência, caso em 
que se permite a produção da prova 
documental após o momento inicialmente 
adequado[43]. 
Em se tratando deste tema o 
Superior Tribunal de Justiça tem se 
posicionado na seguinte direção: Somente 
os documentos tidos como indispensáveis é 
que devem acompanhar a inicial e a 
contestação; os demais podem ser 
oferecidos em outras fases, desde que 
ouvida a parte contrária e inexistentes o 
espírito de ocultação premeditada e o 
propósito de surpreender o Juízo. 
Precedentes[44]. 
Neste mesmo sentido a Ministra 
Denise Arruda de posiciona: Conforme se 
observa no art. 396 do CPC, a parte autora 
deverá apresentar juntamente com a 
petição inicial a prova documental 
necessária à demonstração do direito 
vindicado. Tal regra é excepcionada pelo 
art. 397 do mesmo código, que disciplina 
ser "lícito às partes, em qualquer tempo, 
juntar aos autos documentos novos, 
10 
 
quando destinados a fazer prova de fatos 
ocorridos depois dos articulados, ou para 
contrapô-los aos que foram produzidos nos 
autos". Excepciona-se, portanto, da regra 
contida no citado art. 396 nos casos em que 
se pretende a juntada de documentos 
novos, destinados a fazer prova de fatos 
supervenientes[45]. 
2.3.5 Prova Testemunhal 
Testemunha é qualquer pessoa 
estranha ao processo, mas que viu ou ouviu 
algo pertinente à resolução da lide existente 
no apostilado. Esta pessoa deverá ser 
capaz e imparcial ao narrar o que se sabe. 
Por meio da prova testemunhal 
obtém-se, através das declarações de 
alguém estranho à relação processual, 
determinada versão de como se passaram 
certos fatos, importantes para a definição 
do litígio. As testemunhas são sempre 
pessoas que não se confundem com os 
sujeitos principais do processo[46]. 
Dispõe a Lei Nº 5.869, de 11 de 
janeiro de 1973[47], que institui o Código de 
Processo Civil, que a prova testemunhal 
sempre será admitida, salvo em algumas 
hipóteses descritas nos artigos 400 e 401: 
Art. 400. A prova testemunhal é 
sempre admissível, não dispondo a 
lei de modo diverso. O juiz 
indeferirá a inquirição de 
testemunhas sobre fatos: 
I - já provados por documento ou 
confissão da parte; 
II - que só por documento ou por 
exame pericial puderem ser 
provados
[48]
. 
Art. 401. A prova exclusivamente 
testemunhal só se admite nos 
contratos cujo valor não exceda o 
décuplo do maior salário mínimo 
vigente no país, ao tempo em que 
foram celebrados
[49]
. 
 Baseando-se no princípio da 
celeridade processual, materializado no 
artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da 
República Federativa do Brasil de 1988[50], 
é que o Juiz pode indeferir a ouvida de 
testemunhas nos casos em que o fato ou 
assunto que se queira provar já o foi por 
outro meio, pela prova documental ou até 
mesmo a confissão, por exemplo. Estando, 
assim, o Juiz esclarecido pelos meios de 
provas já usados nos autos. Sendo, 
portanto, dever do juiz indeferir atos inúteis. 
Art. 5º Todos são iguais perante a 
lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros 
residentes no País a inviolabilidade 
do direito à vida, à liberdade, à 
igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial 
e administrativo, são assegurados 
a razoável duração do processo e 
os meios que garantam a 
celeridade de sua tramitação
[51]
. 
Nem todas as pessoas podem 
prestar depoimento, exemplo disso são as 
pessoas incapazes, impedidas ou 
suspeitas. 
 Art. 405. Podem depor como 
testemunhas todas as pessoas, 
exceto as incapazes, impedidas ou 
suspeitas. 
§ 1
o
 São incapazes: 
I - o interdito por demência; 
II - o que, acometido por 
enfermidade, ou debilidade mental, 
ao tempo em que ocorreram os 
fatos, não podia discerni-los; ou, ao 
tempo em que deve depor, não 
está habilitado a transmitir as 
percepções; 
III - o menor de 16 (dezesseis) 
anos; 
11 
 
IV - o cego e o surdo, quando a 
ciência do fato depender dos 
sentidos que Ihes faltam. 
§ 2
o
 São impedidos: 
I - o cônjuge, bem como o 
ascendente e o descendente em 
qualquer grau, ou colateral, até o 
terceiro grau, de alguma das 
partes, por consanguinidade ou 
afinidade, salvo se o exigir o 
interesse público, ou, tratando-se 
de causa relativa ao estado 
da pessoa, não se puder obter 
de outro modo a prova, que o juiz 
repute necessária ao julgamento do 
mérito; 
II - o que é parte na causa; 
III - o que intervém em nome de 
uma parte, como o tutor na causa 
do menor, o representante legal da 
pessoa jurídica, o juiz, o advogado 
e outros, que assistam ou tenham 
assistido as partes. 
§ 3
o
 São suspeitos 
I - o condenado por crime de falso 
testemunho, havendo transitado 
em julgado a sentença; 
II - o que, por seus costumes, não 
for digno de fé. 
III - o inimigo capital da parte, ou o 
seu amigo íntimo. 
IV - o que tiver interesse no litígio. 
§ 4
o
 Sendo estritamente 
necessário, o juiz ouvirá 
testemunhas impedidas ou 
suspeitas; mas os seus 
depoimentos serão prestados 
independentemente de 
compromisso (art. 415) e o juiz Ihes 
atribuirá o valor que possam 
merecer. 
 Estes requisitos, os quais 
impedem uma pessoa de se posicionar num 
processo como testemunha, devem ser 
arguidos pela parte contrária através da 
contradita, a qual, se dá logo após a 
qualificação das mesmas em audiência, sob 
pena de preclusão. Cabendo, também, ao 
Juiz conhecer tais causas de ofício. 
Todavia, considerando o Juiz estritamente 
necessário, torna-se válida a prova 
testemunhal advinda de uma testemunha 
impedida ou suspeita, todavia elas não 
prestaram compromisso e, portanto, o 
Magistrado dará o valor probante que achar 
merecedor, necessária e útil. Neste sentido 
aduz Marinoni e Arenhart: 
As pessoas incapazes não 
poderão depor em hipótese alguma. Já os 
impedidos e suspeitos, quando isso for 
estritamente necessário, podem prestar 
depoimento, na condição de informantes, 
sem, todavia, prestar compromisso de dizer 
a verdade. Nesses casos, o Juiz valorará 
livremente a força que esses depoimentos 
possam ter, segundo o vício em que taispessoas se encaixem e as circunstancias 
das causas[52]. 
 Em regra, como já foi exposto, 
toda prova deve ser apresentada na petição 
inicial pelo autor e na contestação pelo réu, 
e neste mesmo sentido caminha a prova 
testemunhal, não podendo, salvo casos 
permitidos pela Lei, serem substituídas. 
Com efeito, cuida ponderar as hipóteses de 
substituição de testemunhas configuram um 
rol taxativo, o qual se encontra no artigo 
408 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 
1973[53], que institui o Código de Processo 
Civil: 
 Art. 408. Depois de apresentado o 
rol, de que trata o artigo 
antecedente, a parte só pode 
substituir a testemunha: 
I - que falecer; 
II - que, por enfermidade, não 
estiver em condições de depor; 
III - que, tendo mudado de 
residência, não for encontrada pelo 
oficial de justiça
[54]
. 
12 
 
Cada parte em um processo 
terá direito de arrolar até 10 (dez) 
testemunhas. A regra também é cabível 
para o caso de litisconsórcio, sendo assim, 
cada litisconsorte poderá arrolar até 10 
(dez) testemunhas. 
Art. 407. Incumbe às partes, no 
prazo que o juiz fixará ao designar 
a data da audiência, depositar em 
cartório o rol de testemunhas, 
precisando-lhes o nome, profissão, 
residência e o local de trabalho; 
omitindo-se o juiz, o rol será 
apresentado até 10 (dez) dias 
antes da audiência. 
Parágrafo único. É lícito a cada 
parte oferecer, no máximo, dez 
testemunhas; quando qualquer das 
partes oferecer mais de três 
testemunhas para a prova de cada 
fato, o juiz poderá dispensar as 
restantes
[55]
. 
 Vale lembrar que, tratando-se 
de determinados assuntos que podem lhes 
acarretar determinadas consequências, as 
testemunhas não são obrigadas a depor, 
assim como mostra o artigo 406 da Lei Nº 
5.869, de 11 de janeiro de 1973[56], que 
institui o Código de Processo Civil: 
 Art. 406. A testemunha não é 
obrigada a depor de fatos: 
I - que Ihe acarretem grave dano, 
bem como ao seu cônjuge e aos 
seus parentes consanguíneos ou 
afins, em linha reta, ou na colateral 
em segundo grau; 
II - a cujo respeito, por estado ou 
profissão, deva guardar sigilo
[57]
. 
Quanto à inquirição das 
testemunhas, ouvem-se primeiramente as 
do autor e posteriormente as do réu, sendo 
que, as testemunhas que ainda não foram 
ouvidas não poderão ouvir o testemunho da 
parte contrária, para que tal motivo não 
influencie em seu depoimento: “Art. 413. O 
juiz inquirirá as testemunhas separada e 
sucessivamente; primeiro as do autor e 
depois as do réu, providenciando de modo 
que uma não ouça o depoimento das 
outras” [58]. 
Neste sentido, explica Marinone 
e Arenhart: As testemunhas são ouvidas 
separadamente, não podendo aquela que 
ainda não depôs ouvir a declaração de 
outra. Primeiramente, ouve-se as 
testemunhas arroladas pelo autor, 
seguindo-se o depoimento daquelas 
indicadas pelo réu e, posteriormente, as 
apontadas pelo Ministério Público (quando 
atua como custos legis) e pelo Juiz (quando 
a ouvida da testemunha tiver sido 
determinada sem requerimento, isto é, de 
ofício)[59]. 
2.3.6 Prova Pericial 
A prova pericial é realizada por 
um perito, ou seja, um especialista em 
determinada área, e se faz necessária em 
um processo quando se tratar de um 
parecer técnico especializado a respeito de 
determinado fato, proporcionando ao Juiz 
opiniões técnicas e cientificas. 
 A prova pericial é admissível 
quando se necessite demonstrar no 
processo algum fato que dependa de 
conhecimento especial que não seja próprio 
ao Juiz “Juiz médico”, ou melhor, que 
estejam alem dos conhecimentos que 
possam ser exigidos do homem e do juiz de 
cultura media. Não importa que o 
13 
 
magistrado que esta tratando da causa, em 
virtude de capacitação técnica individual e 
específica (porque é, por exemplo, formado 
em engenharia civil) tenha conhecimento 
para analisar a situação controvertida[60]. 
A perícia pode se dar por meio 
de exame (sobre coisas móveis), vistoria 
(sobre bens móveis) ou avaliação (para 
aferir o valor de um bem ou direito). Assim 
como a prova testemunhal, a prova pericial 
é dispensável quando por outro meio for 
alcançada a veracidade do fato em 
questão, ou ainda, quando o que se deseja 
provar for desnecessário para a solução da 
lide. 
Qualquer profissional com nível 
superior e devidamente inscrito no órgão de 
classe competente pode ser nomeado pelo 
Juiz como perito, portanto, atuando como 
auxiliar da Justiça. Vale lembrar, ainda, que 
o perito, também, estará sujeito aos 
mesmos motivos de impedimento e 
suspeição aplicáveis aos Juízes. As partes, 
também, poderão indicar assistente técnico, 
o qual, também emitirá, assim como o 
perito, um laudo técnico. 
 O perito dever ser escolhido 
pelo juiz entre profissionais de nível 
universitário, devidamente inscritos no 
órgão de classe competente, e que deverão 
comprovar sua especialidade na matéria 
sobre a qual opinarão, caso assim tenha 
requisitado o juiz. 
Se, para a exata compreensão 
dos fatos, mostrar-se necessário a posse 
de conhecimento especializado relativo a 
mais de uma área do saber, poderá o juiz 
nomear mais de um perito e a parte indicar 
mais de um assistente técnico. É a 
chamada perícia complexa[61]. 
 2.3.7 Inspeção Judicial 
A inspeção judicial, como o 
próprio nome aduz, nada mais é do que a 
verificação, a inspeção feita pelo próprio 
magistrado no objeto da prova, ou seja, é o 
contato direto que o Juiz tem com o lugar 
ou coisa, a fim de ajudar na formação de 
sua convicção. 
Através dela o magistrado 
valora, direta e pessoalmente, pessoas, 
coisas ou locais, a fim de interar-se sobre 
fato relevante para o julgamento do mérito. 
Nota-se que a inspeção judicial conta com 
as percepções pessoais do juiz (visão, 
audição, ou fato tato, e paladar), 
permitindo-lhe contato direto e imediato 
com o fato a ser esclarecido. 
A inspeção judicial, portanto, é 
prova direta por meio da qual o magistrado 
tem contato direto com a fonte da prova. 
A inspeção judicial acontecerá a 
requisição das partes ou de ofício pelo Juiz, 
possuindo, as partes, direito de assistirem a 
tal prova, inclusive acompanhadas de seus 
respectivos assistentes técnicos, podendo, 
inclusive, fazer alegações e prestarem 
esclarecimentos, sendo avisados com 
14 
 
antecedência dobre o dia, hora e local da 
realização da inspeção, de acordo com 
Xavier[63]. 
 Examinada a coisa, a pessoa 
ou o local, com ou sem o auxilio de peritos, 
determinará o juiz a lavratura de termo 
circunstanciado, em que se fará menção às 
impressões colhidas que sejam relevantes 
para a causa. Esse tempo poderá, se 
reputado útil para a instrução da causa, ser 
acompanhado de desenhos gráficos ou 
fotografias[64]. 
 3 PROVA CONTAMINADA NO 
PROCESSO CIVIL E O PRINCÍPIO PAS 
NULITE SANS GRIEF 
A Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988[65], em seu 
artigo 5º faz uma ponderação entre o direito 
material e a busca da verdade real, 
elevando a proteção ao direito material 
proibindo, portanto, a prova ilícita (prova 
obtida sem observação às normas que 
regem sua produção) e a prova 
contaminada, não é porque a prova é ilícita 
que o fato, sobre o qual recai a prova, não 
possa ser novamente provado, agora, por 
meio lícito, de acordo com Marinoni e 
Arenhart[66]. 
A prova obtida de modo ilícito 
pode propiciar uma outra prova, que então 
estará contaminada, mas nada impede que 
o fato que se desejou demonstrar seja 
objeto de uma prova que com ela não tenha 
qualquervinculação. Esta última prova não 
pode ser dita derivada da ilícita ou pensada 
como contaminada, tal prova é 
absolutamente autônoma e independente. 
A Teoria da Contaminação da 
Prova derivada da Ilícita conhecida como, 
Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, 
aduz que, a prova é considerada 
contaminada quando deriva de uma prova 
ilícita, ou seja, a prova contaminada pode 
até ter sido produzida de modo lícito, 
porém, possui uma conexão, uma ponte 
com àquela, sendo assim, não existiria, se 
a primeira prova, obtida de forma ilícita, não 
tivesse sido produzida[68]. Porém, caso seja 
provado que a segunda prova poderia ter 
sido produzida mesmo inexistindo a 
primeira, ou ainda por outro meio, poderá 
permanecer nos autos produzindo seus 
respectivos efeitos. 
O Princípio Pas Nulite Sans 
Grief significa que não há nulidade sem 
prejuízo, ou seja, nenhum ato processual 
será nulo se este não tiver causado algum 
tipo de prejuízo ao processo, nem houver 
influenciado na Decisão ou na busca da 
verdade real. Nesse sentido: 
 Ementa: Penal. Processual Penal. 
Habeas Corpus. Júri. Pronúncia. 
Libelo. Divergência entre a 
pronúncia e o libelo. Alegação de 
nulidade do julgamento. 
Inocorrência de prejuízo para a 
defesa. 
I. Não constitui nulidade o fato de o 
réu ter sido pronunciado pelo delito 
previsto no art. 121, § 2º, I, do 
Código Penal (homicídio 
qualificado) e o libelo considerá-lo 
como incurso no art. 121, caput, do 
mesmo Código (homicídio simples), 
15 
 
engano que foi corrigido no início 
do julgamento, a pedido do 
representante do Ministério 
Público. Inocorrência de prejuízo 
para a defesa, mesmo porque a 
qualificadora do motivo torpe (CP, 
art. 121, § 2º, I) foi rejeitada pelos 
jurados, certo que a lei processual 
adota o princípio de que sem 
prejuízo não se anula ato 
processual, na linha do adágio pas 
de nullité sans grief (CPP, arts. 563 
e 566). II. H.C. indeferido
[69]
. 
 Ou seja, se um ato mesmo que 
ilícito ou derivado do ilícito não causar 
nenhum prejuízo para o processo, não há 
que se falar em nulidade de tal ato. 
Segundo Tourinho Filho[70], para que haja a 
nulidade do ato é necessário que haja uma 
conexão concreta e efetiva, uma ponte 
entre o ato vicioso e o prejuízo às partes. 
4 A Teoria dos Frutos da Árvore 
envenenada (“Fruits of the poisonous 
Tree”) 
 A Teoria dos Frutos da Árvore 
Envenenada foi criada no ano de 1920 pela 
Corte norte americana e exerce clara 
influência[71] sobre o artigo 157, §1º da Lei 
Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[72], que 
institui o Código de Processo Civil. 
 Art. 157. São inadmissíveis, 
devendo ser desentranhadas do 
processo, as provas ilícitas, assim 
entendidas as obtidas em violação 
a normas constitucionais ou legais. 
§ 1
o
 São também inadmissíveis as 
provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de 
causalidade entre umas e outras, 
ou quando as derivadas puderem 
ser obtidas por uma fonte 
independente das primeiras. 
§ 2
o
 Considera-se fonte 
independente aquela que por si só, 
seguindo os trâmites típicos e de 
praxe, próprios da investigação ou 
instrução criminal, seria capaz de 
conduzir ao fato objeto da prova. 
§ 3
o
 Preclusa a decisão de 
desentranhamento da prova 
declarada inadmissível, esta será 
inutilizada por decisão judicial, 
facultado às partes acompanhar o 
incidente
[73]
. 
 Para esta Teoria, os frutos de 
uma prova ilícita, assim como esta, devam 
ser considerados nulos, ou seja, quando 
houver uma prova lícita, mas que só foi 
alcançado por que derivou de uma primeira 
prova, a qual, foi considerada ilícita, deverá, 
também, ser nula, não produzindo, 
portanto, seus efeitos. Bem como um 
interrogatório ou um depoimento tomados 
sem a presença de um advogado. Nesse 
sentido: 
 A doutrina da proscrição dos 
fruits of the poisonous tree é não apenas a 
orientação capaz de dar eficácia à proibição 
constitucional da admissão da prova ilícita, 
mas também a única que realiza o principio 
de que, no Estado de Direito, não é 
possível sobrepor o interesse na apuração 
da verdade real à salvaguarda dos direitos, 
garantias e liberdades fundamentais, que 
tem seu pressuposto na exigência da 
legitimidade jurídica da ação de toda 
autoridade publica[74]. 
5 A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS 
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NO 
PROCESSO CIVIL 
O assunto em questão trata-se 
de um conflito entre a aplicabilidade de uma 
Teoria e de um Princípio que se convergem 
16 
 
ao tratarem de um mesmo assunto, qual 
seja, a eficácia ou a ineficácia da prova 
derivada da ilícita. Segundo a Teoria dos 
frutos da árvore envenenada, tanto a prova 
ilícita quanto a derivada da ilícita serão 
totalmente nulas, não produzindo, de tal 
modo, seus respectivos efeitos. Em 
contrapartida, temos o Princípio Pas Nulite 
Sans Grief, que traz a ideia de que a prova, 
mesmo sendo ilícita ou ilícita por derivação, 
só serão nulas se causarem algum prejuízo 
às partes e à busca da verdade real dos 
fatos, caso contrário, elas não serão 
desentranhadas do processo, como 
determina o artigo 157, caput, da Lei 3.689 
de 03 de outubro de 1941[75], que institui o 
Código de Processo Penal, ou seja, 
continuarão existindo no processo, 
entretanto, o Magistrado não poderá 
fundamentar sua decisão, única e 
exclusivamente em tais provas. 
Para a resolução deste conflito 
é preciso uma analise da conexão existente 
entre a prova ilícita e a derivada da ilícita. 
Pois caso a segunda pudesse ter sido 
provada por outro meio, haverá uma ruptura 
dessa conexão, afinal, como já foi visto no 
decorrer do trabalho, a ilicitude da prova 
não contamina o fato, podendo ser provado 
novamente, agora por meio probante lícito, 
sendo assim, não resta dúvidas que a prova 
ilícita não contamina todo material 
probatório, de acordo com Braga, Machado 
e Rangel[76]. Bem como, não fará sentido a 
nulidade e o desentranhamento de uma 
prova derivada da ilícita, porem, que não 
trouxe nenhum prejuízo ou contribuição 
para as partes e, portanto, para o processo 
não causa nenhum efeito. Deste modo, 
verifica-se a necessidade de se aplicar, 
mais uma vez, o Princípio da 
proporcionalidade e fazer uma ponderação 
em ter princípios, normas, valores e acima 
de tudo aos direitos fundamentais 
amparados pela Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988[77]. Cuida, 
ainda, colacionar o entendimento 
jurisprudencial, que acena: 
 Ementa: Habeas corpus. 
Constitucional. Penal e processual penal. 
Sentença condenatória fundada em provas 
ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos 
"frutos da árvore envenenada". Provas 
autônomas. Desnecessidade de 
desentranhamento da prova ilícita. 
Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP 
à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 
e 68 do Código Penal. Habeas corpus 
indeferido. Liminar cassada. 1. A prova tida 
como ilícita não contaminou os demais 
elementos do acervo probatório, que são 
autônomos, não havendo motivo para a 
anulação da sentença. 2. Desnecessário o 
desentranhamento dos autos da prova 
declarada ilícita, diante da ausência de qualquer 
resultado prático em tal providência, 
considerado, ademais que a ação penal 
transitou em julgado. 3. É Impossível, na 
espécie, a aplicação da regra contida no art. 
580 do Código de Processo Penal, pois há 
diferença de situação entre o paciente e o co-
réu absolvido, certo que em relação ao primeiro 
existiam provas idôneas e suficientes para 
respaldar sua condenação. 4. No que se refere 
aos fundamentos adotados na dosimetria da 
pena, nãose vislumbra ofensa aos artigos 59 e 
68 do Código Penal. A motivação dada pelo 
Juízo sentenciante, além de satisfatória, 
demonstrou proporcionalidade entre a conduta 
ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os 
limites estabelecidos pela legislação de 
regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar 
cassada.
[78]