DIREITO PENAL III G1

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DIREITO PENAL III – ROGÉRIO
Aula 1 – Rio, 03.03.15
A tutela penal da pessoa (objeto do curso) O direito penal não traz o conteúdo desejado na convivência da sociedade, apenas traz o comportamento esperado para que o que é valioso pela sociedade possa ser protegido. É uma técnica subsidiária, pois além destes mecanismos de repressão, também temos mecanismos de estímulos. Ultima racio -> o direito penal é este último lugar. Então ele protege alguns valores.
Este valor, este algo que uso da técnica da punição para proteger se chama bem jurídico tutelado. A pessoa, então, é o bem jurídico tutelado. Tratar do emprego da técnica penal na proteção da pessoa, ou seja, estudar a parte especial do código para compreender os crimes que têm a pessoa nos seus últimos aspectos como bem jurídico tutelado. 
A proteção da vida; proteção da integridade física; proteção da honra e proteção da liberdade. Existem subdivisões dentro destes temas.
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Aula 2 – Rio, 05.03.15
INTRODUÇÃO
Reconhecimento da valorização da pessoa como bem jurídico que deve ser protegido pelo direito penal. Porém, primeiro faremos alguns breves comentários sobre o contexto criminológico brasileiro. 
A nossa herança cultural reflete dentro do campo do direito, pois somos marcados pela experiência de ser país colonizado – essa é a nossa origem como povo organizado em um território. O Brasil nasce de uma conquista e se desenvolve a partir de uma experiência colonial. Além disso, embora a conquista se dê a partir do século XVI, o povoamento só se dá no próximo século, e vivemos nos primeiros séculos, ainda como colônia, marcados por uma aventura de exercer poder num território imenso com uma população reduzida. 
Vivemos marcados pela necessidade defender o território, no início. Tivemos a tentativa de invasão dos franceses, holandeses e espanhóis, além da pirataria. Ou seja, nossa história é marcada por violência desde o início. E isso se acentua na medida em que vamos tendo um maior povoamento e mais atividade econômica (emprego massivo de mão de obra escrava) – cultura da privatização do poder e violência.
Posteriormente, passamos a ter uma estrutura de aparato estatal, por conta da presença da família real no Brasil (burocratização e justiça bem estruturada) – se cria uma polícia no RJ para defender os interesses e propriedades da Corte e nacionalmente temos uma guarda nacional que organiza a segurança pública com base no interesse da oligarquia (coronelismo) – isso explica porque até hoje temos uma segurança pública privatizada. Polícia estruturada para defender o Estado e não a sociedade.
Na república, temos criminalidade econômica e paralelamente criminalidade da sociedade – cotidiano de muita violência entre as pessoas. Passa a ter o deslocamento das pessoas do campo para a cidade. Ocorre um rápido crescimento dos jogos ilegais, que traz ao Brasil uma figura nova: criminalidade organizada (cartéis) e isso vem acompanhado de corrupção (corrupção do aparato de Estado). Há o encontro da criminalidade econômica com a criminalidade violenta do cotidiano. Além disso, há uma expansão do mercado internacional de drogas. 
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Aula 03 – Rio, 10.03.15
Dispositivos que dão fundamento à técnica penal como proteção da pessoa -> Art. 5º: XXXIX e XL da CRFB – reserva legal e irretroatividade (norma de garantia - não esgotam as garantias individuais em face do poder de punir) / XLII e XLIII – criminalização do racismo, da tortura, do tráfico de drogas e do terrorismo (comando de incriminação) / XXXVIII, “d” – reconhecimento da competência do júri (prevê órgão para julgamento – norma de organização/de competência/de estrutura); art. 225, §3º da CRFB (comando de incriminação) têm caráter exemplificativo. 
O direito penal se estrutura a partir da CRFB, assim como o resto dos ramos do direito. A CRFB traz princípios, direitos e garantias fundamentais e normas de organização. 
Porém o que se entende por Constituição Penal já não é tão óbvio assim – os princípios fundamentais na CRFB orientam o uso do direito penal para proteção dos bens jurídicos (esta é a finalidade: proteger o bem jurídico). E existem duas formas de fazer isso: a) Oferecimento de garantias, de direitos ao indivíduo para que ele possa ter meios de se proteger contra o abuso do poder. Parte da CRFB que quando olha para o direito penal olha para limitar o poder, a fim de evitar abusos e proteger o indivíduo; b) Mecanismos de controle, comando de criminalização. 
A CRFB é a matriz, pois quando se pensa no direito penal como disciplina (tanto no sentido subjetivo – ius puniendi (impor como crime certas condutas – poder de criminalizar, de dizer que esta conduta deve ser evitada e quem desobedecer esta norma será punido) -, quanto no sentido objetivo – ius penali (impor pena)) não consigo enxergá-lo a não ser pelas lentes da CRFB. 
-As três principais concepções do que é justo em direito penal e para que ele serve e como se expressa em justiça: 
1) Reindicativa – Justiça Retributiva-> é a ideia do direito penal clássico: é o direito penal como vingança. Retribuir o mau com o mau, com a pena (sofrimento imposto). Mas a ideia não é só retribuir o mau, mas também diferencial o bom do mau. É a lógica por de trás de “Vigiar e Punir” de Foucault. O eixo é a moral e o centro é a figura do agente, porque seu rótulo é dado através do seu comportamento. 		
2)Restaurativa – Justiça Corretiva -> Não visa retribuir o mau, mas sim restabelecer o equilíbrio rompido pela conduta má. O crime é o comportamento que compromete o equilíbrio e a convivência. Não é a ideia de diferenciar o bem do mau, mas sim proporcionar transformar o mau em bom. É centrado na conduta, pois não quer separar o indivíduo bom do mau, mas sim quer que o sujeito mau aprende a agir como sujeito bom – intenção de restaurar o sujeito. 
3)Mediativa – Justiça Consensual -> Direito penal centrado no diálogo, que busca pacificar e não compensar. A ideia central é pacificar, transformando a vida do agente e da vítima, ou seja, transformar a sociedade. É típico de um pós-positivismo, onde o direito já não é mais pensado separadamente da moral – a moral se reaproxima do moral, não podendo ter um direito injusto. O direito será novamente impregnado de um sentido moral, pois não basta que tenha crime e previsão de pena, mas sim relevância e posto o bem jurídico em risco, deixando de ser um direito penal formalista. Não é um direito penal centrado no agente e nem na conduta, mas sim centrado no resultado.
O direito brasileiro é tudo isso ao mesmo tempo – todos estes aspectos estão presentes. Eles não são mutuamente excludentes. Ao olhar o art. 59 do CP vemos isso tudo. A ideia de mau não é uma ideia a se abandonar, pois diferenciar o bom do mau ainda é algo que se deve considerar; ainda se deve fazer o máximo possível para ajudar o sujeito a sair melhor do que entrou. 
Na prática das ideologias penais são as doutrinas penais: é o direito penal racionalizado pelo estudo sistemático e descrito a partir dessa racionalidade. Mas a sociedade que aplica esse direito penal não é só racionalidade, então na aplicação prática muito do que essa doutrina descreve não se aplica, então a ideologia prevalece. O importante é não se deixar levar pelo senso comum jurídico. Estes são meios de resistir à prática do senso comum. 
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Aula 4 – Rio, 12.03.15
-A técnica penal está a serviço da pessoa. Bem jurídico: valores ou interesses juridicamente protegidos pela sua essencialidade na preservação e desenvolvimento da pessoa na esfera individual e comunitária (exemplo: vida, integridade, honra e liberdade). Neste sentido, ao olhar para a parte geral do código, tudo que é dito sobre bem jurídico se refere a pessoa no seu aspecto individual e hoje se pensa bem jurídico com aspectos merecedores de proteção do desenvolvimento da pessoa tanto no aspecto individual como comunitária. 
-ParteEspecial do CP – aspectos/pressupostos:
Tipicidade: constituição penal; mandados e garantias; seletividade; foco no agente ou na conduta.
Regras que limitam o exercício do poder punitivo, que é a parte da constituição penal como garantia – são regras de limite para o exercício do poder de punir. Tudo isso envolve a noção de seletividade, ou seja, o direito penal não está à disposição para proteger tudo que existe na ordem jurídica, pois ele só atua fazendo a proteção de uma parte dos bens jurídicos, só protege alguns bens jurídicos. É da lógica da técnica penal que eu possa identificar com clareza quais são os aspectos protegidos ou não. 
A primeira coisa que o tipo faz é separar o que estou protegendo – é o tipo penal que vai me dizer “isso aqui é protegido pela esfera penal”, e o que não estiver incluído, não estará protegido pela ótica penal. Logo, o direito penal não é naturalmente expansivo. O tipo além de atender uma exigência de limitar o exercício do poder (só posso punir o que é típico) e servir como um tipo de garantia, faz isso também selecionando na ordem jurídica o que é relevante.
Ao fazer isso e dependendo de como é feito, pode resultar que o meu direito penal priorize o comportamento ou priorize estilo de vida. Isso é escolha da constituição penal. O foco no agente é o foco no que você é e o foco na conduta é o que você faz. 
Objetividade jurídica: lesividade; risco proibido; bem jurídico; intervenção subsidiária ou mínima.
Não basta identificar qual é o bem jurídico protegido, é preciso que aquela conduta descrita efetivamente afete o tal do bem jurídico. Exemplo: ultraje ao pudor – micção pública é algo que deve ser crime? O senso de pudor de alguém será atingido pela micção pública? A questão é se aquele comportamento que a norma descreve alcança ou não o tal do bem jurídico/ Porte de entorpecente para uso próprio – afeta ou não a saúde pública? A jurisprudência argentina entendeu que não, mas a brasileira está inclinada a dizer que sim. 
Não basta que seja um comportamento que afete o bem jurídico, mas um comportamento que resulta em um risco proibido para o bem jurídico. Pode ser que até seja potencialmente lesivo – há práticas esportivas que afetam a integridade física, mas é um risco permitido e não proibido – então não basta que objetivamente o bem jurídico seja alcançado, o bem jurídico tem que ser alcançado objetivamente por uma conduta que é proibido, por um risco que não é tolerável. 
Além disso, só se usará o direito penal se não tiver outra forma de proteger o bem jurídico menos invasiva. Exemplo: micção pública – tem outro meio que causa menos sofrimento e problema do que a incriminação, então não se deve usar o direito penal. A ideia de objetividade jurídica é a ideia de que preciso efetivamente lesar através de um risco proibido o bem jurídico. 
Proporcionalidade/razoabilidade: racionalidade; sistema; grau de determinação do direito.
Não basta que seja selecionado, lesivo, mas é preciso que a intervenção seja justificada e que a operalização da norma tenha racionalidade. 
-Tipo / Tipicidade
1)Estrutura:
Tipicidade formal -> contrária à norma; tipicidade conglobante -> não justificada (Zaffaroni). 
O tipo é em parte objetivo e em parte subjetivo. 
Na parte objetiva tem mera descrição de comportamento, mas também tem elementos qualificadores/adjetivadores do comportamento (elementos objetivos – descritivos e elementos normativos). 
Subjetivo -> elementos subjetivos do tipo de injusto doloso e de injusto culposo; elementos subjetivos específicos do tipo – fundamenta a punibilidade – e da culpabilidade – modificam a punição. É o fato que é típico e ilícito – todo crime tem um tipo subjetivo, que é culpa ou dolo. E não tem tipo sem elemento objetivo. 
2)Classificação
Tipo simples: é o caput (“matar alguém”). Tipo derivado: tem tudo o que está no simples e mais alguma coisa (exemplo: infanticídio – em vez de ser um parágrafo do art. 121, está no art. 123, mas é um tipo derivado de morte).
3)Aspectos principais
Núcleo; sujeito ativo (comum, próprio...), sujeito passivo (comum, próprio...), motivos, meios, modos, ocasião, lugar, fim de atingir. 
Sempre tem núcleo, sujeito ativo e sujeito passivo.
Mas elementos subjetivos nem sempre está no tipo, porque ele pode ser só o genérico, que está só na parte geral – se não disser nada, quando não tiver descrito está implícito que é dolo. Não quer dizer que não existe, mas não existe obrigatoriamente na parte especial. Vai existir quando for específico, estará expresso. 
Além disso, nem sempre tem motivos, meios modos, ocasião (exemplo: furto noturno – a ocasião está dentro do tipo e pode ser ou não relevante). Não importa o jeito que se usou, mas sim o crime. O lugar também pode estar dentro do tipo ou não (em alguns casos o lugar fará diferença na resposta penal, mas em outros não).
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Aula 5 – Rio, 17.03.15
DIREITO À VIDA - HOMICÍDIO – CRIMES CONTRA A VIDA
-Proteção do direito à vida
Art. 5º CRFB. Todos são iguais perante a lei (...) garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida.
Decreto 678/92. Art. 4º. 1. Toda pessoa tem o direito que se respeite sua vida (...) ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.
Dec. 592/92. Art. 6º. 1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.
Não são todos iguais, pois a proteção da ONU é mais fraca, uma vez que condiciona a proteção à lei, ou seja, preciso de lei para garantir essa garantia. O Pacto de San José não é tão frágil, pois tem eficácia imediata, não dependendo da criação do legislador para ser efetivo, diferente do pacto civil e político, mas admite que pode ter a privação da vida legítima ou ilegítima, arbitrária ou não. Já a CRFB traz a inviolabilidade do direito à vida. 
No nosso modelo a pena de morte nem precisava estar expressamente vedada, mas ela está. Caso estivesse, seria inconstitucional, por conta do art. 5º da CRFB. 
A matriz da proteção da vida é constitucional e mesmo quando é perante a ordem internacional o Brasil tem o dever de proteger a vida também. 
-Fundamentos
A possibilidade de escolha. Gênesis, 4, 6-13; -> história de Caim e Abel – temos aqui valores que constituem a nossa visão de mundo. Podemos compreender o modo que vemos o direito penal hoje através dessa história pelo seguinte fato:dolo (vontade consciente – elemento intelectivo – sabe da possibilidade do resultado – e elemento volitivo – querer produzir o resultado). -> antes de ter consciência e vontade, o que se tem no dolo é a capacidade de fazer escolhas. Não tinha lei ainda, Caim é punido por Deus, porque ele tinha o conhecimento da proibição, ele já tinha sido advertido por Deus. Primeiro Deus chama a atenção de Caim mostrando que ele tem possibilidade de escolha: podia escolher entre o bem e o mal e arcar com as consequências. Caim é punível, porque ele tinha consciência e vontade e porque teve possibilidade de escolha. Aqui não posso ter responsabilidade penal, se eu não tiver direito de escolha e se não conhecer a proibição.
O mandamento. Deuteronômio, 5. -> posteriormente veio a lei e diz “não matarás” –depois de enunciar os mandamentos, detalha a lei. Já se tem a revelação constitutiva de um povo, que tem identidade, a qual se expressa por meio de uma fé comum e uma lei comum – lei como código de convivência de um povo. No versículo 4, vemos o homicídio culposo, enquanto no versículo 11, temos o homicídio doloso – diferentes respostas penais para quando tem vontade de produzir o resultado e outra quando falta dever geral de cautela e isso se dá até hoje.
Só que essas formas básicas de homicídio se desdobram, hoje, em mais de uma figura. O tipo pode ser simples e derivado (pode tornar o tipo mais grave ou menos grave): matar alguém é grave (reclusão de 6 a 20 anos), mas matar mulher por razões da condição do sexo feminino é mais grave(reclusão de 12 a 30 anos) -> matar é o tipo simples, mas matar por ser mulher é um tipo derivado. 
A lei. Deuteronômio, 19, 1-13.
-Formas de homicídio
Doloso: 
Simples – art. 121, topo; 
“Privilegiado” -art. 121, §1º; 
 Qualificado – 121, §2º.
Culposo: 
Simples – art. 121, § 3º; 
Agravado – art. 121, § 4º; 
Perdão art. 121, § 5º. 
Na condução de veículo – art. 302 do CTB. -> que é na forma qualificada. Matar alguém com culpa na condução de veículo – forma derivada na modalidade culposa, como está descrito no art. 121, §4º do CP.
-Classificação e elementos: 
 Delito comum, material, de forma livre, comissivo ou omissivo, praticável por um só agente, mediante conduta complexa (mais de um ato). 
É comum a todos os homicídios: delito comum, material. 
O feminicídio é crime comum, próprio ou de mão própria? É comum – não tem nada na lei que diz que só poder praticar o feminicídio um homem; se for uma mulher matando outra, continuará sendo feminicídio. Se a lei nada falar, será crime comum. O crime próprio não pode ser subentendido. 
Crime próprio contra a vida: infanticídio – art. 123: é a mãe matando o próprio filho. 
Matar alguém só se consuma com o resultado morte. É de forma livre. Independente de como acontecer, matar alguém resultará sempre em morte. A forma como se mata pode ser ação ou omissão, se tem o dever de impedir o resultado. 
Pode ser praticado por um único agente. É um crime transeunte, que é aquele diferente do permanente, em que a ação se prolonga, é aquele em que os sinais do crime se prolongam (que deixa vestígios). Pode ser realizado em único ato ou não e praticado por uma ou mais pessoas. 
Não precisa da presença de cadáver para ter materialidade. O que é preciso é a vida humana – o necessário é mostrar que havia vida e que houve morte. 
O tipo subjetivo do homicídio pressupõe discernimento, possibilidade de escolha e animus (dolo de atentar contra a vida). O que diferencia lesão corporal seguida de morte para homicídio é o dolo – exemplo: índio incendiado em Brasília -> houve desclassificação inicial para lesão corporal seguida de morte, mas o STJ reformou esta decisão e foram a júri pelo homicídio, porque dolo eventual não é menos que dolo. Teve animus de matar, sendo dolo direto ou eventual. Quem pega dois litros de álcool combustível e joga numa pessoa enrolada em um cobertor e ateia fogo tem a intenção de matar sim. 
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Aula 6 – Rio, 19.03.15
PEGAR ÁUDIO!
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Aula 7 – Rio, 24.03.15
-Homicídio culposo/ Causas qualificadoras/ Homicídio privilegiado/ Homicídio qualificado - (aula passada). 
- Formas qualificadas no homicídio
Conto de Monteiro Lobato: “Engraçado arrependido” -> História de Pontes. Tem dolo de matar. É crime? Qualificado ou não? Qualificadoras relacionados ao motivo, ao meio e ao modo de execução. Há formas qualificadas de homicídios relacionadas aos motivos, ao modo como se executa o crime e a formas relacionadas com os meios na execução. Instrumento, forma de fazer, a razão pela qual eu faço.
Algumas delas pode ser relacionada a essa história? Qualificadoras de ordem subjetiva: torpe, mediante paga ou recompensa, motivo fútil, assegurar execução de outro crime, garantir a ocultação, impunidade ou vantagem de outro delito. 
Quanto ao meio: fogo, tortura, veneno, asfixia. Se o meu dolo é de matar e eu uso a tortura, mas o meu plano criminoso é a tortura apenas, aumentar o sofrimento, mas visando o resultado morte, isso é homicídio morte. Se visava torturar e acidentalmente mato, neste caso se tem culpa. 
Modos de execução: traição, emboscada, modo que dificulte a defesa, veneno. Veneno é qualquer coisa que comprometa a fisiologia natural (não precisa ser uma droga, mas qualquer coisa que eu seja alérgico, algo que sei que é tóxico como o amendoim e o camarão. 
Na história, ele tem dolo de matar:
A forma do homicídio é livre, a arma é qualquer uma (uma anedota, no caso) – se sabe que isso vai causar a morte, é dolo. Se sei que a pessoa é muito alérgica a determinado alimento, isso também pode ser dolo de matar – serve camarão de forma oculta na comida e causa a morte. 
Motivo: conseguir o cargo – isso pode ser considerado promessa de recompensa (dinheiro, ou por um emprego, ou reconhecimento) ou é motivo fútil? Fútil é aquilo que é irrelevante (exemplo: uma discussão de trânsito). Motivo torpe é aquilo que é reprovável, imoral, deve ser algo gravemente censurável (para a doutrina majoritária – exemplos: matar por dívida de jogo; matar para ficar com a mulher do outro; matar a mulher porque ela se recusou a se prostituir; matar porque alguém se recusou a fazer algo reprovável). A posição majoritária é que o motivo aqui não é torpe.
Tem aqui a premeditação, a dissimulação. 
A posição majoritária é que quando tem especial fim de agir, não caberia dolo eventual. Porque ou tem dolo direto orientado por aquele motivo (motivo torpe ou fútil) ou tenho dolo indireto, quando assumo o risco.
Não é homicídio simples, é doloso. A premeditação faz ser forma qualificada por dissimulação – forma sofisticada e elaborada de forma de crime. É uma enumeração que dificulta a defesa da vítima. A forma mais comum de exemplificar é o tiro pelas costas. Mas qualquer forma elaborada e que torne difícil, pode ser forma qualificada. 
Tem as condutas baseadas na surpresa e as baseadas no ardil – ambas são meios que dificultam. Então as formas que vem no início do inciso são meios que dificultam. 
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Aula 8 – Rio, 31.03.15
QUALIFICADORAS
-Causas de aumento: 
Culposo: inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício (bis in idem?)*; omissão de socorro (afasta o art. 135 do CP); não procurar minimizar as consequências; fuga (constitucional?). Obs.: art. 302 do CTB é qualificado.
Doloso: Vítima menor de 14 ou maior de 60 anos.
Polêmicas:
*1)Pode aumentar a pena pela inobservância de regra técnica de profissão quando a culpa decorre de imperícia? 
O delito negligente é um delito omissivo – no homicídio há omissão do dever de cuidado. / Se fala em imprudência quando é uma ação violadora do dever de cuidado – é comissiva; eu adoto um comportamento que é descuidada – é um agir descuidado.
A imperícia pode ser comissiva ou omissiva. E o que a caracteriza é a inobservância de uma regra técnica. Nos outros se fala em um dever geral de cuidado, que na condição de pessoa responsável no mundo todos temos, independente do papel social que se exerce. Quando se fala em imperícia é um dever de cuidado que não pode ser exigível do comum das pessoas, mas sim de quem tem uma especial formação. Então toda vez que se fala em imperícia tem uma regra técnica de profissão violada. 
Parte da doutrina entende ter bis in idem, pois tem o mesmo elemento como núcleo do tipo para ser causa de aumento. / Enquanto que tem gente que admite que é comum a causa de aumento. 
O professor entende que é bis in idem, pois se exceder a média já é culpabilidade. Ser imperícia já leva a pena do homicídio culposo, e a medida da imperícia já se estabelece com os parâmetros das circunstâncias judiciais do art. 59. 
Se é uma imperícia mais grave, pena mais próxima do máximo. Se é menos grave, pena mais próxima do mínimo ou pena mínima. Não se justifica o aumento. 
2)Omissão de socorro seria bis in idem? 
Se omitir socorro responde pela omissão de socorro e pelo homicídio culposo? Aqui não tinha o dolo de omitir o socorro, mas agi culposamente. 
A situação mais comum é aquela que não fui eu quem causou a situação de risco, mas tinha a possibilidade de socorrer, porem omito o socorro e com isso causo a morte. Com isso terá causa de aumento, resultando numa pena maior do que no homicídio qualificado que deixei de socorrer.
Se eu socorri e mesmo assim causei a morte, será homicídio culposo simples. Você agiu ou omitiu ação causando risco de morrer, e assustado com a situação não tenta impedir a situação morte, então se teráhomicídio culposo com a causa aumentada de omissão de socorro.
Num homicídio culposo de condução de veiculo: tem o homicídio culposo geral; tem o h culposo do art. 302 do CTB.
Então são 3 situações:
Eu não causei a situação de risco, omiti socorro, resultando em morte. Morte qualificadora.
Sem ser na condição de veiculo, causei o risco e cometi morte. H culposo com causa de aumento
Na condução de veiculo causei a situação de perigo e ainda causei o resultado morte e omiti socorro. Terei homicídio culposo na condução de veiculo qualificado. 
Há quem defenda ser inconstitucional, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, e por isso não poderia atribuir uma reprovabilidade maior para aquele que fugiu. 
-Questões controvertidas.
►Homicídio Qualificado-privilegiado?
Caso em que atacou a menina com a faca -> meio cruel pode ser considerado como qualificadora. Então. Via de regra tem se entendido como qualificado quando o homicídio é praticado com arma branca, porque o sofrimento da vítima é maior. 
Mas não é toda vez que for instrumento pérfuro-cortante ou cortante será considerado cruel, mas o comum é que se entenda que será qualificadora sim.
Já vimos que ciúme tem sido interpretado pela jurisprudência como fator neutro: nem é fútil (como desimportante) e nem privilegiado. Há corrente na linha do feminicídio que considera fútil a qualificadora, mas não é o que predomina. 
Mas num caso concreto pode-se imaginar que tem uma infidelidade, mas do tipo que é humilhante, sendo uma traição provocadora. Então se imagina uma situação que pode atribuir à vítima uma provocação com relação ao agente (caso da viúva que se envolve com rapaz mais novo, que começa a explorá-la e tratá-la mal, e então ela mata o rapaz). 
Eles são excludentes? 32 min. (...) O privilégio é sempre relacionado com a motivação, quando se fala em qualificadora objetiva se fala nas que não estão relacionados com os motivos de agir – são qualificadoras subjetivas. 
Como o privilégio é subjetivo ele é incompatível com uma qualificadora subjetiva. Logo, são excludentes. Numa mesma situação não é possível a mesma coisa.
Mas pode ser que na motivação eu tenha privilégio, mas na forma de cometer se tem a qualificadora. 
Se tem duas ou três qualificadoras? As situações da qualificadora são agravantes, podendo ser causa de aumento. Se tiver um crime qualificado mais de uma vez – homicídio – uma das circunstâncias é qualificadora e a outra será considerada agravante. Não tem bis in idem, pois não a uso duas vezes para a mesma coisa. 
Se tiver três, uma será para fixar a pena, outra como qualificadora e a outra como agravante. Possa usar um fato para isso e outro para aquilo – qual é a diferença para o caso do início que foi considerado bis in indem? São fatos diferentes, segundo que não é núcleo do tipo igual (um núcleo é matar alguém; o segundo é meio; o terceiro motivo relevante é a modo de execução), então são fatos diferentes, cada um tendo um efeito penal distinto.
Não pode ter o mesmo fato servindo como elementar e como circunstância. Não pode ter o mesmo fato servindo duas vezes como circunstância para o mesmo fato.
Elementar é o que está no núcleo do tipo, que está no caput. Circunstância é causa de aumento, qualificadora.
As elementares, subjetivas ou objetivas, sempre se comunicam. Então um crime próprio, como o auto-aborto, e alguém que é partícipe colabora -> é elementar, o partícipe responde pelo mesmo crime. 
Circunstância só se comunica se for objetiva. As subjetivas não se comunicam. Duas pessoas cometerem homicídio, uma delas mediante pagamento e o outro sem saber que este receberá pagamento. O comparsa desconhece o fato de que aquele que liderou o crime recebeu para matar – isso é circunstância, não se comunica. 
►Simples hediondo?
O qualificado pode ser, mas e o homicídio simples pode ser hediondo? Art. 1º da lei de hediondos -> homicídio simples por alguém que participe de grupo de extermínio será sempre hediondo. O homicídio simples hediondo é aquele isoladamente praticado pelo integrante de um grupo de extermínio.
►Ausência de motivo é futilidade?
Boa parte da doutrina entende que não existe falta de motivo, a falta de motivo para matar é motivo fútil. Não existe ação sem fim, ou é inimputabilidade (ausência de motivo absoluto). 
Mas há quem ache que não tem nenhuma razão particular – por tédio, curiosidade, hobbie, testar habilidade mas professor isso é motivo fútil.
►Homicídio em concurso material com roubo?
Uma das formas qualificadas do roubo é o resultado morte (latrocínio). O roubo pode ser também próprio ou impróprio. 
O próprio: a violência é empregada para a subtração – ela antecede a inversão da posse. 
O impróprio: uso da violência para consumar a inversão da posse (ainda não tenho um furto consumado, não tenho posse mansa e pacífica e preciso mudar de planos, pois só consigo consumar se eu usar de violência e grave ameaça – o plano era furtar, mas abandono meu plano e uso a violência para consumar a conduta – de improviso, acidentalmente usa a violência). 
Como posso ter roubo em concurso material com homicídio: já tenho o roubo consumado e para tipo homicídio, para assegurar a minha impunidade eu mato. Uma coisa é matar para poder subtrair (latrocínio), outra é matar para eliminar a testemunha ou para fugir (homicídio em concurso material com roubo). 
►Militar contra militar em razão da função?
Crime cometido por militar contra civil - crime doloso contra a vida cometido contra o civil -> mesmo quando o militar está no exercício da função, é crime comum.
Crime contra militar em razão da função -> é crime militar. É exceção no código penal militar. 
INFANTICÍDIO
O que caracteriza é o elemento normativo temporal e o fisiopsíquico. O infanticídio embora só possa ser praticado pela mãe com a presença destes dois elementos, tem que ser durante ou após o parto e ter presente o puerperal, pode haver partícipe, além da mãe.
Não tem co-autoria no crime próprio, mas sim partícipe (não realiza o tipo, mas contribui para a conduta criminosa), logo pode ter concurso de agentes. Participação de terceiros é admitida, pois elementares são comunicáveis – art. 29 e 30 do CP. 
Como é um fenômeno fisiopsíquico, o estado puerperal pode se prolongar até por meses, mas não é o comum. Uma perturbação significativa da capacidade de discernir não é algo que necessariamente ocorra com o tempo, mas uma influência na capacidade de discernir é quase invariável no estado puerperal. Porém, o estado puerperal não quer dizer que levará a matar o filho. Mas quando tem esse fator, além de gravidez indesejada, perturbação e carência, pode ser que resulte num infanticídio. 
Art. 134: disposição e abandono do recém-nascido. §2º: se resulta morte o que se tem é o abandono doloso com resultado morte culposo, movido pela carência, por motivação social. É parecido, mas não é igual ao infanticídio. Já no infanticídio, tem dolo de matar (diferente do dolo de abandonar, em que se acredita que alguém vai encontrar ou acolher, o qual pode resultar em morte, mas esse segundo resultado não foi doloso). 
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Aula 9 – Rio, 07.04.15
ABORTO
Textos enviados por e-mail -> Daniel Sarmento: posição radicalmente contrária à criminalização de qualquer forma de interrupção da gravidez./ Criminalista espanhol: defende a criminalização. 
Julgados: 1)o argumento favorável -> caso Roy da Suprema Corte dos EUA – 1973. A linha de pensamento é que o aborto estaria implicitamente reconhecido na constituição, uma vez que reconhece a autonomia e liberdade da mulher de dispor sobre o seu corpo. A mãe teria disponibilidade de interromper a gravidez, tendo a mulher disponibilidade da vida do futuro filho. É inconstitucional impedir sobre a escolha de interromper a gravidez.
2)Tribunal Constitucional Alemão -> no sentido da impossibilidade de descriminalizar o aborto, pois a constituição alemã protege a vida como direito inviolável. É inconstitucional admitir o direito de interromperagravidez. Considera como vida autônoma protegida
São os dois casos paradigmáticos sobre aborto. 
Na lei brasileira, aborto está criminalizado. Arts. 124 ao 128: interrupção intencional da gravidez. 
É preciso lembrar que este é o conceito técnico de aborto: é falar necessariamente da interrupção da gravidez. 
Se tivermos condutas, por exemplo, que seja intencionalmente, artificialmente, acelerar o parto, ainda que isso venha acidentalmente causar a morte da criança, nascendo com vida e morrendo logo após, isso não será aborto. Não será aborto se chegar a nascer com vida. Para ser aborto tem que haver morte anteriormente ao nascimento. 
Acelera o parto, se gerar morte antes do parto, será gravidez que se interrompeu. Se não tiver parto com vida, qualquer manobra que resultou intencionalmente e impediu o nascimento com vida, será aborto. Se isso é provocado, é o que a lei penal tipifica, contudo, se é aborto espontâneo, não é crime. Mas toda forma de interrupção intencional da gravidez será aborto. 
Se eu provoco a morte, sem provocar a expulsão, isso também será aborto. Ele está intra-uterino, mas está morto – será aborto que interessa pra lei penal também. 
-Art. 124 do CP: auto-aborto e aborto consentido – este artigo é tipo penal.
Na primeira parte, fala em provocar aborto em si mesmo. É um crime de forma livre, precisa ser doloso (porque o tipo do injusto só é considerado culpa com expressa previsão em lei. Se não tem nenhuma referencia no tipo de ser culpa, só pode ser dolo), não importa o motivo para interromper a gravidez, não tem forma específica, qualquer meio que seja para interromper a gravidez, mas é próprio nessa primeira parte, pois só a própria gestante pode praticar.
Contudo, pode ter concurso de agentes – quando se trata de elementar do tipo, e não circunstância, quando está no tipo, se comunica. Então pode ter como partícipe alguém que auxilia a mulher. Se é mero colaborador, mas a minha conduta não é isoladamente de interromper a gravidez, sou partícipe e não co-autor. O que tem causalidade direta com a interrupção é ação da gestante (ela é autora do crime – por exemplo: tomar remédio para interromper a gravidez); mas posso ter a pessoa que fornece o remédio (não realizou o tipo, mas contribuiu para o resultado) – a gestante toma o remédio sozinha, mas teve contribuição de quem deu o remédio, logo, é partícipe -> concurso de agentes pela modalidade de participação. 
Na segunda parte: consentir que outrem lhe provoque. Se for o alguém provocando a interrupção da gravidez, e a mulher consente, terei a segunda figura do tipo. O papel da gestante deixa de ser ativo e passa a ser passivo. A gestante não realiza conduta eficaz para interromper a gravidez, mas conscientemente se pôs a disposição de outra pessoa que pratica a conduta que interrompe a gravidez. Quem faz a manobra abortiva é o 3º, e a gestante, apenas, passivamente, autoriza. -- *Art. 124: consentir que provoquem o aborto (detenção de 1 a 3 anos); art. 126: provocar o aborto com consentimento (reclusão de 1 a 4 anos) as penas são diferentes – como resolver? 
1ª solução: fica apenas como partícipe no art. 124 (ele não pratica o aborto nela, apenas lhe dá os meios para fazer; ele apenas auxilia, não sendo a sua conduta suficiente para provocar o aborto). 
E se a conduta do 3º for causadora do aborto (é o terceiro que faz o aborto), ele responde no art. 126. Se ela é protagonista e o 3º auxilia, os dois respondem. A mulher vai na clínica e paga para que aquela pessoa faça o aborto -> conduta do terceiro -> aplica o art. 126. 
2ª solução: o art. 124 descreve apenas a conduta dela. E o terceiro no art. 126. posição majoritária da doutrina. 
3ª solução: art. 29 c/c art. 124 é igual ao art. 126 -> seria inconstitucional por razoabilidade o art. 126 -> pois tem a mesma conduta prevista duas vezes, e como tem dois tipos penais idênticos, um com pena maior e outro com pena menor, aplica-se o de pena menor (mais benéfica para o réu – aplicação garantista). Para alguns, o art. 126 seria inconstitucional por prever pena mais grave e repetir algo que já disposto anteriormente. 
-Art. 125 do CP: aborto sem consentimento da gestante – este artigo é tipo penal
Se eu não tiver expulsão, mas tiver a morte intra-uterino já é aborto. – o aborto ocorreu por ter intencionalmente acelerado o processo de nascimento. 
Se tiver a conclusão do parto com vida e depois a morte não será aborto, mas sim homicídio. Se sobreviveu por algumas horas, não será aborto, mas sim homicídio.
Provocar aborto sem consentimento da gestante não tem nenhuma controvérsia. Qualquer um, que por qualquer meio, intencionalmente, interrompa a gravidez sem que tenha sido autorizado pela gestante. 
É a mais grave das três condutas e não tem polêmica nenhuma. Ninguém considera abolir essa conduta. 
-Art. 126 do CP: figura que pode ser confundida com a do art. 124, porque aqui temos o aborto provocado com consentimento – este artigo é tipo penal. *
Se tem vício no consentimento -> Tem uma forma agravada, que é provocar aborto na gestante com menos de 14, ou que tem alienação ou debilidade mental. A figura seria aborto de vulnerável. É um vício presumido. Aplica a mesma pena do art. 125, que é a do aborto sem consentimento da gestante. 
Também ocorre se o consentimento é obtido mediante fraude ou grave ameaça. Não tem a violência para causar a interrupção da gravidez diretamente (não tem o art. 126, mas sim o art. 125). No art. 126, parágrafo: com a minha coação, eu faço ela praticar a maneira abortiva. A maneira abortiva não foi violenta, ma violência foi para obter o consentimento dela, e não para obter a gravidez. Vício de consentimento resulta na pena do art. 125. 
-Art. 127 e 128 do CP: normas complementares e não tipos penais. 
O art. 127 é norma complementar com causa de aumento, enquanto que o art. 128 é norma complementar com possibilidade de excludente.
Art. 128 é o chamado aborto necessário – é o meio necessário para salvar a vida da gestante. É ponderação feita pelo legislador em abstrato entre a vida da gestação e a proteção da vida intra-uterina. 
Inciso I + inciso II que trata do aborto no caso de gravidez de estupro + ADPF 54 reconheceu que é excluído crime praticado por médico quando tem anencefalia.
Problemas: 1)se não for o médico que provoca o aborto e não há outro meio de salvar a gestante, o aborto é punível? Legitima defesa ou estado de necessidade: exclui-se a ilicitude. Se existe risco iminente para a vida da gestante, é causa de ilicitude. 
Mas se o risco não é iminente, mas o prolongamento da vida pode levar ao óbito, só está excluído para o médico.
Se é perceptível por qualquer pessoa que tem risco (enfermeira, qualquer pessoa), não é crime, porque exclui a ilicitude. Mas se não é risco iminente, só terá excludente, se tiver avaliação do médico vendo que pode ter risco futuramente.
Se tem avaliação do médico de que tem risco, mas quem vai fazer a maneira abortiva não é o médico, podendo ser, por exemplo, a enfermeira:
Posição minoritária: se a legislação de saúde, o profissional pode fazer parto (enfermeira), por analogia, poderia fazer o aborto necessário. 
Posição majoritária: só o médico pode avaliar o risco de vida da gestante. O médico deu o laudo do risco, mas quem fez a manobra abortiva foi o profissional de saúde, será erro de proibição.
-Aborto sentimental: Quando a gravidez resulta de atentado violento ao pudor -> pode interromper gravidez quando ocorre após o art. 215 / 213 ??? Se isso gerar gravidez, vai autorizar o estupro.
-Diferença ente genocídio e homicídio: Animus. Se é indiferente quem é a pessoa e é o grupo quem quero destruir, será genocídio. Não importa se tiro a vida de todo o grupo, não preciso matar todos ao mesmo tempo.
Eu quero tirar a vida daquelas pessoas, porque quero eliminar aquele grupo: Judeu, negro, homossexual - contra a pertinência ao grupo.