Direito e Estado

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

*
Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito. 
Ambos representam uma 
realidade única? 
São duas realidades 
distintas e independentes? 
*
A visão do fenômeno jurídico não pode ser 
completa se não foi acompanhada pela noção 
de Estado e seus fins.
Sob a palavra de Alessandro Groppali há uma interdependência e compenetração 
entre o Direito e o Estado.
*
O DIREITO EMANA DO ESTADO.
O ESTADO É UMA INSTITUIÇÃO JURÍDICA.
*
Da mesma forma que a sociedade depende do Direito para organizar-se, o Direito pressupõe a existência do Poder Político, como órgão controlador da produção jurídica e de sua aplicação.
*
Cabe lembrar que a ordem jurídica impõe 
limites à atuação do Estado, definindo 
seus direitos e suas obrigações.
*
“Nem o Direito é qualquer coisa que está por si mesmo, fora e acima do Estado, uma vez que ele representa o procedimento e a forma através dos quais o Estado se organiza e dá ordens: nem o Estado, por outro lado, pode agir independentemente do Direito, porque é através do Direito que ele forma, manifesta e faz atuar sua própria vontade.”
GROPPALI, Alessandro. Doutrina do Estado.
*
O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais 
de ordem social. E o Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao 
Estado cumpre assegurar. 
*
Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários que são os seguintes: 
TEORIA MONÍSTICA
 
TEORIA DUALÍSTICA
 
TEORIA DO PARALELISMO 
*
TEORIA MONÍSTICA
Também chamada de estatismo jurídico, 
segundo a qual o Estado e o Direito 
confundem-se em uma só realidade.
Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a idéia de qualquer regra jurídica fora do Estado. O Estado é a única fonte do Direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe. Regra jurídica sem coação, disse Ihering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina. 
*
Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.
Foram precursores do monismo jurídico Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por 
Rudolf Von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a 
escola vienense de Hans Kelsen.
*
TEORIA DUALÍSTICA
Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.
Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde.
*
O que provém do Estado é apenas uma 
categoria especial do Direito: o direito positivo. 
Mas existem também os princípios de direito 
natural, as normas de direito costumeiro e as 
regras que se firmam na consciência coletiva, 
que tentem a adquirir positividade e que, 
nos casos omissos, o Estado deve acolher 
para lhes dar juridicidade. 
Além do Direito não-escrito existem o direito canônico que independe da força coativa do 
poder civil, e o direito das associações menores 
que o Estado reconhece e ampara. 
*
Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal. Ele traduz, no seu desenvolvimento, 
as mutações que se operam na vida de cada povo, sob a influência das causas éticas, psíquicas, biológicas, científicas, econômicas, etc. 
O Direito, assim, é um fato social em contínua transformação. A função do Estado é de positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.
*
O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit, o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas tem sua origem no corpo social.
Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativas, e principalmente,
 no institucionalismo de Hauriou e Rennard, 
culminando, afinal, com a preponderante e 
vigorosa doutrina de Santi Romano que lhe deu 
um alto teor de precisão científica.
*
TEORIA DO PARALELISMO
Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém, necessariamente interdependentes.
Esta terceira corrente, procurando solucionar 
a antítese monismo-pluralismo, adotou 
a concepção racional da graduação da 
positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia 
do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.
*
Reconhece a teoria do pluralismo a existência 
do Direito não estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a 
uma graduação de positividade. Sobre todos 
esses centros particulares do ordenamento 
jurídico, prepondera o Estado como 
centro de irradiação da positividade. 
O ordenamento jurídico do Estado, afirma Del Vecchio, representa aquele que, dentro de todos os ordenamentos jurídicos possíveis, se afirma como o “verdadeiro positivismo”, em razão de sua conformidade com a vontade social predominante.
*
A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõe com vantagem à monista.
Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas, que se completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e o Direito.
*
O jurista austro-húngaro Hans Kelsen, no início do século XX, apresentou a sua obra "Teoria Pura do Direito", segundo a qual havia sido desenvolvida como sendo purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos da ciência natural, ou seja, uma concepção de ciência jurídica com a qual se pretendia finalmente ter alcançado, no , os ideais de toda a ciência: objetividade e exatidão. É com esses termos que o autor apresenta a primeira edição de sua obra mais conhecida. 
*
Para alcançar tais objetivos, Kelsen utiliza o sentido de "pureza" como metodologia tendente a libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhes são estranhos, como medida, inclusive, de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociológicos, políticos, psicológicos, filosóficos, etc.
*
 Sob esta perspectiva metodológica que Kelsen desenvolve o capítulo destinado a analisar " Direito e Estado", Capítulo VI da obra "Teoria Pura do Direito". Nesse sentido, Kelsen passa a tecer as diferenças que costumam caracterizar como oposição entre autonomia heteronomia da teoria jurídica, essencialmente no domínio do Direito do Estado. O problema aventado inicialmente por Kelsen perpassa na identificação da forma do Estado e como trabalhar a questão relativa ao método de criação do Direito.
*
Kelsen, então, passa a demonstrar o dualismo tradicional entre Direito e Estado, bem como a sua função ideológica. Nesse sentido, Kelsen explica:
"O Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o Direito possa justificar o Estado – que cria este Direito e se lhe submete. E o Direito só pode justificar o Estado quando é pressuposto como uma ordem essencialmente diferente do Estado, oposta à 
sua originária natureza, o poder, e, por isso 
mesmo, reta ou justa em qualquer sentido. 
Assim o Estado é transformado, de um simples 
fato de poder, em Estado de Direito que se 
justifica pelo fato de fazer Direito." 
*
O Estado de direito é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a potência pública. O Estado de direito é assim ligado ao respeito da hierarquia das normas, da separação dos poderes e dos direitos
fundamentais.
*
Estado democrático de direito é um conceito que designa qualquer Estado que se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica. 
Em um Estado de Direito, as próprias autoridades políticas estão sujeitas ao respeito da regra de direito. Se trata de um termo complexo que define certos aspectos do funcionamento de um ente político soberano, o Estado.
*
O termo "Estado democrático de direito" conjuga dois conceitos distintos que, juntos, definem a forma de funcionamento tipicamente assumido pelo Estado de inspiração ocidental. Cada um destes termos possui sua própria definição técnica, mas, neste contexto, referem-se especificamente a parâmetros de funcionamento do Estado Ocidental moderno. 
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*