09 FASE PROBATÓRIA (1)

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FASE PROBATÓRIA 
TEORIA GERAL DAS PROVAS 
 
1. INTRODUÇÃO – Chama-se Instrução do Processo a fase em que as partes devem produzir as 
provas de suas alegações. 
 
Conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os 
fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional. 
 
Prova é o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos qie 
embasam a pretensão das partes. 
 
O direito, ordinariamente não se prova, pois jura novit curia. Mas, quando a parte alegar direito 
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva 
prova. 
 
Prova Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrativo nos autos. 
 
Prova Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocino lógico se chega a uma 
conclusão a respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também prova indiciaria ou por 
presunção 
 
Sem ter a exata noção dos fatos é impossível ao juiz dizer a solução jurídica que a situação reclama. 
 
Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é licito julgar segundo o alegado e provado nos autos. 
O que não se encontra no processo, para julgamento não existe. 
 
Provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação, ou 
seja, é o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das 
partes. 
 
Provas são os elementos de convicção do julgador, produzidos nos autos para tentar demonstrar a 
veracidade dos fatos alegados pelas partes (CPC, art. 332). Além dos exemplos de meios de prova 
elencados pelo Código (documental, oral, pericial e inspeção judicial), todos os legais ou moralmente 
legítimos são admitidos no processo civil. 
 
 Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente 
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são 
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a 
ação ou a defesa. 
 
Neste aspecto, o estudo referente à prova obtida de forma ilícita é de fácil interpretação no processo 
civil. Se hoje é pacífica a aplicação da teoria da proporcionalidade às provas obtidas de forma ilícita 
no direito penal, através da análise dos bens em jogo e conclusão pela sua admissibilidade ou não 
conforme mais relevante for o interesse tutelado pela prova, no processo civil, considerando ser esse 
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instrumento de composição de litígios privados, sempre a ilicitude da prova será superior ao 
interesse que ela pretende tutelar. Nem mesmo diante da coletivização dos interesses (consumidor) 
ou em caso de indisponibilidade do direito (incapazes) mostra-se possível utilizar prova obtida 
mediante a violação das garantias constitucionais do cidadão. 
 
2. OBJETO DA PROVA – O direito, ordinariamente não se prova, pois jura novit curia. (Art. 337 do 
CPC). 
 
Como regra quase absoluta deve a prova ter como objeto os fatos alegados pelas partes. Entretanto, 
a lei dispensa, por desnecessária, a prova relativa aos fatos notórios (de conhecimento do homem 
médio), os afIrmados por uma parte e confessados pela parte contrária (a confissão é o 
reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pela parte adversa), os admitidos como 
incontroversos no processo (seja em decorrência da confissão real, seja através dos efeitos da 
revelia ou inobservância da impugnação específica) e os em cujo favor milita presunção de 
existência ou veracidade (sistema de prova legal, em que a lei estipula qual aprova a ser feita na 
espécie) (CPC, art. 334). 
 
Não dependem de prova os fatos (art. 334 CPC): 
 
1) Notórios; Os acontecimentos ou situações de conhecimento geral (ex.: datas históricas, os 
fatos históricos, as situações geográficas) 
2) Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; 
3) Admitidos, no processo, como incontroversos; São aqueles sobre os quais as partes não 
discutem, não necessitam de prova, pois seria de todo inócuo exigir que seja provado um 
fato sobre o qual não se discute a ocorrência. 
4) Em cujo favor militar presunção de existência ou veracidade. São inteiramente 
desnecessárias e inúteis as provas em relação aos fatos m cujo favor milita presunção legal 
de existência ou de veracidade. (ex.: o filho nascido na constância do casamento do pais 
não precisa demonstrar a legitimidade de sua filiação). 
 
São notórios os fatos de conhecimento geral, como as histórias, ou os acontecimentos relevantes (o 
impeachment do Presidente da República, por exemplo). Outros autores restringem o conceito de 
fotos notórios à região e época em que i litígio se instaurou, afirmado que são aqueles de 
conhecimento do homem de cultura mediana no local onde caberá o julgamento. Uma terceira 
vertente é aquela que diz que são notórios os fatos sobre os quais nenhum dos sujeitos processuais 
(ou seja, naqueles específicos processo, não em outro) possui qualquer duvida. 
 
Art. 334. Não dependem de prova os fatos: 
I - notórios; 
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte 
contrária; 
III - admitidos, no processo, como incontroversos; 
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IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de 
veracidade. 
 
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, 
estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a 
vigência, se assim o determinar o juiz. 
 
 
3. FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA – O processo moderno procura solucionar os litígios 
à luz da verdade real e é, na prova dos autos, que o juiz busca localizar essa verdade. 
Toda a prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como finalidade a 
formação de seu convencimento. A ampla defesa visa justamente assegurar a utilização pelas partes 
de todos os meios legais à obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela 
produção das provas necessárias à consecução desse fim. 
 
Essa qualidade de destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade da 
prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja proferido apenas com base 
naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos 
em litígio que não está nos autos não está no mundo). 
 
O Juiz não pode eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a 
justiça postulada pelas partes. Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o 
alegado e provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o julgador não existe. 
 
Deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade processual, ou seja, aquela 
que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade. O destinatário da prova, é 
sempre, o juiz. A prova não se destina ao seu autor nem à parte adversa, e uma vez produzida 
passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer sua produção. 
 
4. VALORAÇÃO DA PROVA – A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a 
respeito dos fatos litigiosos. Três são os sistemas conhecidos na história do direito processual: 
 
1) Critério Legal; O juiz apenas afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado é 
automático, 
2) O da Livre Convicção; o que deve prevalecer é a intima convicção do juiz, que é soberano 
para investigar a verdade e a apreciar as provas. 
3) O da Persuasão Racional.o julgamento é fruto de uma operação lógica armada com base 
nos elementos de convicção existente no processo. 
 
Adotou o Código o sistema da Persuasão racional, ou Livre Convencimento Motivada. (131 CPC) 
 
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos 
fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não 
alegados pelas partes; mas deveráindicar, na sentença, os 
motivos que Ihe formaram o convencimento. 
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Prova legal. É a própria lei quem fornece o valor da prova, não outorgando ao juiz discricionariedade 
ao julgar. Muito embora seja um sistema em desuso, nosso Código de Processo Civil ainda traz 
alguns resquícios de prova legal quando impede a prova exclusivamente testemunhal em contratos 
verbais com valor superior a dez salários mínimos, fixa limite máximo de dez testemunhas por 
processo etc. 
 
Convicção Íntima. Nosso sistema constitucional veda expressamente o julgamento não 
fundamentado, com base apenas na convicção íntima. Por isso a existência do impedimento previsto 
no art. 134, III, e o contido no art. 409, I. A única exceção, também de nível constitucional, é o 
julgamento soberano do Tribunal do Júri, em que o jurado não é obrigado a fundamentar o porquê de 
sua conclusão quanto à autoria e materialidade do delito doloso contra a vida. 
 
Livre convencimento motivado (persuasão racional). É exigência constitucional que toda decisão 
seja devidamente motivada pelo que consta dos autos, limitada ao pedido formulado pela parte, e 
obtida mediante a aplicação das regras processuais formais. É o sistema adotado pelo ordenamento 
pátrio. 
 
5. PODER DE INSTRUÇÃO DO JUIZ – Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, 
determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferimento as diligências inúteis ou 
meramente protelatórias. (130 CPC). 
 
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, 
determinar as provas necessárias à instrução do processo, 
indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 
 
Quando o réu deixa de contestar ação e esta não versa sobre direitos indisponíveis, ou quando, na 
contestação, deixa de impugnar precisamente os fatos ou algum fato narrado na inicial, ocorre 
presunção legal de veracidade dos fatos que se tornaram incontroversos e ao juiz não será dado 
produzir prova de sua iniciativa para contrariar a presunção. (319 e 320). 
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão 
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. 
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no 
artigo antecedente: 
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a 
ação; 
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; 
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do 
instrumento público, que a lei considere indispensável à prova 
do ato. 
 
Na verdade, somente nas causa que versam sobre direitos indisponíveis, ou naquelas em que as 
partes se disincumbiram de forma incompleta do ônus probandi, é que o juiz terá oportunidade de 
tomar iniciativa na instrução, determinando a coleta de prova que ele mesmo julgar conveniente e 
necessária para evitar julgamento em estado de perplexidade ou de incerteza de justiça. 
 
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6. SISTEMA LEGAL DO ÔNUS DA PROVA – Ônus significa cargo, fardo. A inobservância 
do ônus gera uma desvantagem à parte, ou seja, uma conseqüência negativa. Difere-se da 
obrigação, visto que a inobservância desta provoca uma sanção. No que tange ao ônus da prova, 
devem-se observar duas questões básicas: a quem cabe provar e qual a conseqüência para aquele 
que deveria provar e não o fez, ou o fez de modo insuficiente. 
O artigo 333 do CPC reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte maneira: 
1) Ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito; 
2) Ao réu, o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extensivo do direito do autor; 
 
Ex. Se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a existência da relação jurídica ex 
locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa basear-se no prévio pagamento dos 
aluguéis reclamados ou inexibilidade deles, o ônus probandi será do todo do réu. 
 
Art. 333. O ônus da prova incumbe: 
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou 
extintivo do direito do autor. 
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira 
diversa o ônus da prova quando: 
I - recair sobre direito indisponível da parte; 
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito 
 
O parágrafo único do artigo 333 declara nula a convenção das partes que distribua o ônus da prova 
de forma diversa daquela prevista em seu caput, quando: 
 
1) Recair sobre direito indisponível da parte; 
2) Tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 
 
O art. 333 estabelece as regras gerais relativas à distribuição do ônus da prova, partindo da 
premissa básica de que quem alega deve provar a veracidade do fato. Dessa forma, impõe-se ao 
autor a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto do réu exige-se a prova dos 
modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. 
 
O Código de Processo Civil possibilita a convenção das partes em contrato a respeito da distribuição 
do ônus da prova, salvo se recair o acordo sobre direito indisponível ou tomar excessivamente difícil 
o exercício do direito pela parte (prova diabólica). 
 
Não raramente estipula o legislador a inversão das regras do ônus da prova, procurando facilitar a 
defesa do direito de uma das partes em litígio, tais como no Código de Defesa do Consumidor ou em 
diversos casos de responsabilidade civil (p.ex.: transporte ferroviário). 
 
A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 
6.º, VIII. Essa inversão é possível para beneficiar o consumidor e pode ocorrer quando o consumidor 
for hipossuficiente (econômica, jurídica e moralmente) e quando for verossímil a sua alegação. Essa 
inversão ocorre por obra do Juiz, que poderá determiná-la no momento do despacho da petição 
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inicial ou no momento do despacho saneador. O que deve nortear o Juiz quando ele determina a 
inversão do ônus da prova é a noção de quem tem mais condições de provar o fato. Haverá também 
a inversão do ônus da prova na situação da presunção relativa. Aquele, em favor de quem milita a 
presunção relativa, está liberado da prova, ou seja, a prova em contrário caberá à parte contrária. 
LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 (CDC) 
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: 
... 
 VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive 
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo 
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou 
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias 
de experiências; 
 
7. MEIOS DE PROVA – São as diversas modalidades pelas quais a ocorrência dos fatos chegam ao 
conhecimento do juiz, portanto, são as diversas modalidades pelas quais a constatação sobre a 
ocorrência ou inocorrência dos fatos chega até o juiz. 
 
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste 
código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. (Art. 332 
CPC). 
 
Entre os meios não previstos no CPC: indícios e presunções, bem como a prova emprestada. 
 
Entre os meios de prova não há hierarquia, pois o sistema pátrio aditado o princípio do livre 
convencimento motivado do juiz (131) – Exceção: 366 do CPC (instrumento público) 
 
Os especificados pelo estatuto processual civil foram os seguintes: 
1) Depoimento Pessoal; 
2) Confissão; 
3) Exibição de documento ou coisa; 
4) Prova documental; 
5) Prova testemunhal; 
6) Prova pericial; 
7) Inspeção judicial. 
 
 Art 336 CPC. O momento processual adequado à produção da prova oral é normalmente, audiência 
de instrução e julgamento. Ocorre variação 283 e 297 do CPC. 
Os documentos são produzidos no processo mediante sua juntada aosautos. Isto ocorre 
normalmente, fora da audiência e, ainda, na fase postulatória (arts. 396 e 397). 
 
Princípio de direito público, o dever de colaborar com o Poder Judiciário na busca da verdade. (art. 
339 CPC) e Art 14 c/c 340). 
 
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8. DEVER DE COLABORAÇÃO COM A JUSTIÇA – A realização da justiça é um dos objetivos 
primaciais do Estado moderno. 
 
Nesse sentido dispõe expressamente o art. 339 que “ninguém se exime do dever de colaboração 
com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. 
 
Complementando a regra do art. 339, o art. 340 impõe à parte, além dos deveres da verdade e da 
lealdade, especificados no art. 14, mais os seguintes, em matéria de instrução do processo: 
1. comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado; 
2. submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária; 
3. praticar o ato que Ihe for determinado. 
 
Em relação aos terceiros, isto é, aqueles que não são partes do processo, o art. 341 impõe o dever 
de: 
1. informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento; 
2. exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder. 
 
Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o 
Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. 
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à 
parte: 
I - comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for 
interrogado; 
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária; 
III - praticar o ato que Ihe for determinado. 
 
Aqueles que são terceiros em relação ao processo têm o dever de colaborar com a instrução 
probatória. Por exemplo, se uma testemunha, devidamente intimada, recusa-se a comparecer à 
audiência, além de ser forçadamente conduzida a juízo, responderá inclusive penalmente. 
 
Já as partes têm o ônus de colaborar com a instrução probatória. Se a parte se negar a prestar 
depoimento pessoal, ficará caracterizada a conficção ficta. 
 
9. MOMENTOS DA PROVA – O processo de requerimento e deferimento das provas apresenta-se 
da seguinte maneira: 
 
a) Proposição ou requerimento da prova. Como regra, para o autor a prova deve ser requerida na 
inicial e para o réu, na contestação. Exceções ocorrem quando é trazido fato novo em contestação, 
possibilitando ao autor requerer provas em réplica, ou no surgimento de fato superveniente no curso 
do processo. 
 
Questiona-se muito na doutrina quanto à atividade probatória do juiz no processo. A resposta situa-
se entre a necessária imparcialidade do juiz e a busca da justiça pelo processo. 
 
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Quanto mais o juiz age de ofício na atividade probatória, mais se afasta da imparcialidade, na 
medida em que supre os ônus impostos às partes. De outro lado, quanto mais inerte permanece, 
mais se distancia da verdade real e da justiça de sua decisão. A conclusão atual é a demanda de um 
juiz mais ativo que outrora, muito embora deva agir com extrema cautela para não violar a exigida 
eqüidistância daquele que irá julgar as pretensões das partes, atuando sobretudo numa atividade 
supletiva a estas (determinação de segunda perícia, oitiva de testemunhas referidas etc.), e não só 
determinando de ofício realização de prova não requerida pela parte. 
 
b) Admissão. Juízo quanto ao cabimento, pertinência, relevância e necessidade da prova. Como 
regra tem lugar na fase do saneamento do processo, muito embora a admissibilidade dos quesitos 
ao perito ocorra quando da sua formulação pelas partes nos autos e cada repergunta à testemunha 
passe pelo crivo de admissão do juiz presidente da audiência. 
 
c) Produção. Momento em que a prova adentra ao processo, visando formar o convencimento do 
juízo. A prova pericial é produzida por escrito, mediante a apresentação de um laudo pelo expert. Já 
a testemunhal é produzida em audiência. 
 
Embora o art. 336 contenha previsão no sentido de que o momento adequado para a produção da 
prova seja a audiência de instrução e julgamento, há, na própria lei, hipótese em que se prevêem 
outros momentos, dependendo do meio de prova de que se trate. Assim, a prova documental deve 
ser produzida, em regra, por ocasião da propositura da ação (art. 283) e da respostado réu (art. 297), 
somente por exceção se admitindo a apresentação de documentos fora dessa ocasião 
procedimental (art. 397). 
 
Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas 
devem ser produzidas em audiência. 
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por 
enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver 
impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar 
depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, 
hora e lugar para inquiri-la. 
Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos 
indispensáveis à propositura da ação. 
Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, 
em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, 
exceção e reconvenção. 
Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos 
autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de 
fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los 
aos que foram produzidos nos autos. 
 
 
 
 
 
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EXERCÍCIO: 
 
1. Qual o conceito de prova? 
2. Segundo o CPC quais fatos não dependem de prova? Explique. 
3. Quanto ao sistema de valoração da prova, quais os conhecidos na história do direito e qual o adotado 
pelo nosso CPC? Explique. 
4. Pode o juiz de ofício determinar provas? Explique. 
5. Como se reparte o ônus da prova? Explique. 
6. Quais os meios de prova especificados no CPC? 
7. Deve se provar os fatos ou também o direito? Explique. 
 
8. Marque a alternativa Correta: 
a) Todos os meios legais, desde que especificados no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos, 
em que se funda a ação ou a defesa. 
b) Prova Indireta é a que demonstra a existência do próprio fato narrativo nos autos e Prova Direta, a que 
evidencia um outro fato, do qual, por raciocino lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos 
dos autos. É o que se denomina também prova indiciaria ou por presunção. 
c) O direito, ordinariamente não se prova. Mas, quando a parte alegar direito municipal, estadual, federal, 
estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva prova. 
d) A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos. Três 
são os sistemas conhecidos na história do direito processual: O da Livre Convicção; O juiz apenas 
afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado é automático, Critério Legal; o que deve 
prevalecer é a intima convicção do juiz, que é soberano para investigar a verdade e a apreciar as 
provas. O da Persuasão Racional.o julgamento é fruto de uma operação lógica armada com base nos 
elementos de convicção existente no processo. 
e) NDR 
 
9. Marque a alternativa incorreta: 
a) O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda 
que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o 
convencimento. 
b) Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do 
processo. 
c) Sempre que o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. 
d) O Juiz poderá indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 
 
10. Marque a alternativa incorreta 
a) O ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; 
b) O ônus da prova incumbe:ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do 
direito do autor. 
c) Não é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando recair sobre direito 
indisponível da parte; 
d) as regras gerais relativas àdistribuição do ônus da prova, partindo da premissa básica de que quem 
alega deve provar a veracidade do fato. Dessa forma, impõe-se ao autor a comprovação dos fatos 
constitutivos de seu direito, enquanto do réu exige-se a prova dos modificativos, impeditivos ou 
extintivos do direito do autor. 
 
11. Marque a alternativa incorreta 
a) Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. 
b) Compete à parte: comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado; 
c) Se uma parte, devidamente intimada, recusa-se a comparecer à audiência, além de ser forçadamente 
conduzida a juízo, responderá inclusive penalmente. 
d) Como regra, para o autor a prova deve ser requerida na inicial e para o réu, na contestação. Exceções 
ocorrem quando é trazido fato novo em contestação, possibilitando ao autor requerer provas em 
réplica, ou no surgimento de fato superveniente no curso do processo.