Notas Defesa da Constituição Prof. Sérgio Victor

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DEFESA DA CONSTITUIÇÃO 
Prof. Sérgio Antônio Ferreira Victor 
 
Aulas ministradas no 1/2015 
 
Sumário: 
UNIDADE I. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
I. Controle de constitucionalidade .... Página 
II. Evolução do controle de constitucionalidade no Brasil .... Página 
 
UNIDADE II – AÇÕES CONSTITUCIONAIS 
I. O controle difuso e as ações constitucionais concretas .... Página 
II. O controle concentrado e as ações constitucionais abstratas .... Página 
III. Outras ações constitucionais .... Página 
 
UNIDADE III – DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 
I. Estado de defesa .... Página 
II. Estado de sítio .... Página 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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UNIDADE I – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
I. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
Dr. Banham’s Case (1610): foi a primeira vez que o Poder Judiciário ousou declarar nula uma lei 
editada no parlamento. Entendeu-se que a lei ofendia a “constituição” inglesa (common law). 
Colônias inglesas na América do Norte > Independência em 1776 > Formam-se 13 Estados 
independentes > Confederação. 
A Constituição Americana não previu controle de constitucionalidade. 
 
 
1) “O Federalista” 
A obra "O Federalista" (Federalist Papers) é uma série de 85 artigos argumentando para a 
ratificação da Constituição dos Estados Unidos; é o resultado de reuniões que ocorreram na Filadélfia 
em 1787 para a elaboração da Constituição Americana. Essas reuniões renderam vários artigos 
publicados em Nova York com o intuito de ratificar a Constituição Americana. A reunião de todos 
esses artigos deu origem ao livro "O Federalista". 
Depois da promulgação da Constituição, os autores continuaram totalmente envolvidos na 
política. James Madisonfoi um dos fundadores do Partido Republicano, junto com Thomas 
Jefferson (que foi eleito presidente dos EUA em1808). Alexander Hamilton foi o primeiro secretário do 
Tesouro dos Estados Unidos e como John Jay foi conselheiro de George Washington, presidente dos 
EUA em 1789. John Jay também foi o presidente da Corte Suprema. 
“O Federalista” queria influenciar a própria Constituição dos Estados Unidos. 
 
Principais aspectos 
Há, nos artigos federalistas três principais aspectos, que dão o ar de novidade ao texto 
proveniente da tentativa do convencimento do povo de Nova Iorque a aceitar a nova constituição 
americana, proveniente da Convenção da Filadélfia de 1786. Esses três principais aspectos são: a) a 
criação do federalismo em contraposição ao confederalismo; b) questionamentos sobre a natureza 
humana, a separação dos poderes e a constituição mista do governo; e, c) a república, como forma de 
governo, e as facções. 
 
Freios e Contrapesos 
Outra grande inovação proveniente dessa justificação da Constituição americana que vigora até 
hoje, nas palavras de Thomas Jefferson, “O melhor comentário jamais escrito sobre princípios de 
governo”, é o inédito sistema de freios e contrapesos. Para melhor entendê-lo, vamos a uma citação 
mais do que clássica de Madison no mais famoso dos artigos, o 51: 
“Mas o que é o próprio governo, senão a maior das críticas à natureza humana? Se os homens 
fossem anjos, não seria necessário governo algum. Se os homens fossem governados por anjos, o 
governo não precisaria de controles externos nem internos”. (MADISON, art. 51, p.350) 
 
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Aqui fica a ideia de natureza humana para os federalistas. Apesar de não ser o ponto central da 
argumentação, é importante para uma boa compreensão do todo. Os Artigos Federalistas, mais do que 
apenas uma teoria política, é uma teoria política tecida e prontamente aplicada na realidade da época. 
Como diz Kramnick: “mais uma vez a teoria abstrata encontra-se com a realidade concreta do 
momento histórico” (KRAMNICK, p. 67). 
Além da já referida Federação como forma de freio e contrapeso, podemos incluir também, 
num critério mais amplo, a separação dos poderes, primeiramente exposta por John Locke e refinada 
por Montesquieu, além de ter algumas referências em Rousseau, apesar deste não a utilizar em sua 
teoria do melhor governo. Além da separação de poderes, incluirei aqui também a constituição mista do 
governo. 
Fica a separação de poderes definida nos Artigos como a distribuição regular do poder em 
distintos setores. Não há uma divisão de poderes em hierarquias, mas sim em competências. É o que 
Montesquieu afirmou como um poder limitando o outro. 
A novidade nos Artigos fica com a introdução de equilíbrios e controles legislativos, ou seja, 
com a instituição de uma separação de poderes impura. Assim, a competência legislativa não caberia 
apenas ao Congresso e às Assembleias dos Estados, mas também ao Presidente, que possuiria o poder 
de vetar projetos do Congresso. Haveria também uma certa interferência do Judiciário na produção do 
legislativo, visto que aquele é, agora, não mais um poder “neutro”, mas sim o Guardião da 
Constituição, tendo o poder de declarar contra o sentido da Constituição leis do legislativo e atos do 
executivo. 
Outro freio proposto, de menor influência, é a instituição de tribunais compostos de juízes que 
só perdem seus cargos por má conduta. É a primeira vez que se fala em estabilidade do judiciário e da 
burocracia, que deixaria de ser, relativamente, vinculados ao governo, para passarem a ser vinculados ao 
Estado. 
Finalmente, como último exemplo, tendo em vista que o texto ainda propõe outras formas de 
freios e contrapesos, cito a já relativamente adotada representação do povo no legislativo por 
deputados eleitos por ele próprio. A diferença vem no que eu enxergo como um exemplo de 
constituição mista. Tal constituição mista vem do fato da instituição de duas casas legislativas federais, 
o Senado e a Câmara dos Representantes, esta representando o povo por si mesmo e aquela como 
representante dos Estados. Assim, se formam duas câmaras com competências bastante parecidas, mas 
com uma forma de escolha um pouco diferente, além do tamanho, sendo o Senado bastante menor que 
a Câmara dos Representantes. Dessa forma, enquanto a Câmara representa de forma mais fiel os 
anseios do povo, o Senado deveria representar os mais capazes do país, sendo, de certa forma, uma 
casa mais conservadora, com ideais e valores “mais altos”, apresentando um controle sobre a produção 
da Câmara dos Representantes. 
 
Conclusão 
O pensamento dos federalistas é praticamente uma antítese ao que pregava Rousseau, 
principalmente no que constitui a forma de governo, que, para Rousseau, a forma ideal é a de uma 
Assembleia soberana sobre um território limitado. Os federalistas escrevem em um Estados Unidos que 
está, de certa forma, sobre esta conformação, e os autores veem que esta não é a melhor forma de 
governo, devido ao grande número de mandos e desmandos desses legislativos. 
Coloco os escritos federalistas entre os pensamentos de Locke e de Montesquieu. 
Principalmente porque os escritores de tais artigos tiveram acesso a esses escritos, já que Thomas 
 
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Jefferson, que estava na Europa à época, havia enviado a Madison um baú contendo grande parte dos 
escritos políticos europeus de então. 
Assim, não obstante sua grande quantidade de inovações, podemos considerar os Federalistas 
como herdeiros da teoria política de Locke misturada com a de Montesquieu, aplicando, ou mesmo 
rejeitando, suas observações na realidade estadunidense de 1787 e 1787. 
 
 
2) Caso Marbury vs Madison 
O Caso "Marbury contra Madison" foi decidido em 1803 pela Suprema Corte dos Estados 
Unidos, sendo considerado a principal referência para o controle de constitucionalidade difuso exercido 
pelo Poder Judiciário. 
Nesse julgado firmou-se uma evidência de imaculável clareza, mas tantas vezes questionada por 
força de interesses de momento,isto é, o princípio da supremacia da decisão judicial, abrindo caminho 
para a chamada "Judicial Review", a possibilidade de o Judiciário rever os atos do Congresso praticados 
em ofensa à Constituição. A decisão envolveu o equilíbrio dos Poderes naquele país. Como diz o Min. 
Sidnei Agostinho Beneti (no livro "Da Conduta do Juiz") - "(....) Ainda estamos, em nosso país, à 
espera de uma decisão que divida as águas com essa força, como ocorreu com Marbury versus 
Madison, mas é preciso constatar que o Poder Judiciário no Brasil se afirma progressivamente e é 
acatado, a despeito das névoas dos mais diversos matizes político-econômico-ideológicos que sempre 
surgem diante das decisões judiciais fortes, as quais sempre tiveram e terão o dom de incomodar". 
Na eleição presidencial dos EUA de 1800, Thomas Jefferson derrotou John Adams. Após a 
derrota, John Adams resolveu nomear vários juízes em cargos relevantes, para manter certo controle 
sobre o Estado. Entre eles se encontrava William Marbury, nomeado Juiz de Paz. O secretário de 
justiça de John Adams, devido ao curto espaço de tempo, não entregou o diploma de nomeação a 
Marbury. 
Já com Jefferson presidente, seu novo secretário de justiça James Madison, se negou, a pedido 
de Jefferson, a intitular Marbury. 
Marbury apresentou um writ of mandamus (Mandado de Segurança) perante a Suprema Corte 
Norte-Americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema 
Corte, Juiz John Marshall, em 1803 e concluiu, segundo interpretação própria, que a lei federal que dava 
competência à Suprema Corte para emitir mandamus contrariava a Constituição Federal. Como a lei que 
dava competência a Suprema Corte era inconstitucional, não cabia à Suprema Corte decidir o pedido 
do mandamus. 
Por ser a primeira decisão de um Tribunal a proclamar a competência de afastar leis 
inconstitucionais mesmo sem previsão constitucional nesse sentido, o caso é mundialmente célebre e 
sempre estudado nos cursos de direito constitucional. 
 
Æ Este caso é que dá início ao controle de constitucionalidade no mundo moderno. 
Æ O controle judicial de constitucionalidade não é naturalmente atribuído ao judiciário! 
 
 
 
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3) Modelos de Controle de Constitucionalidade 
3.1) Controle Difuso de Constitucionalidade – Modelo Norte-Americano 
Caso Marbury versus Madison (http://www.sosrespublica.blogspot.com.br/): 
O processo de formação histórica dos sistemas de Controle de Constitucionalidade, partindo de 
sua mais remota (e rudimentar) manifestação, ao deslinde do inovador, e complexo, sistema de controle 
brasileiro vigente. 
Quando atingimos este ponto do nosso curso, todo semestre, um caso desperta maior interesse 
dos alunos, trata-se do precedente Marbury v. Madison. O interesse especial justifica-se pelo brilhantismo 
da decisão do Chief Justice John Marshall, que implementou o instituto conhecido como o Judicial Review. 
Neste mister, remetemos o leitor ao final do século XVIII, precisamente ao ano de 1797 e a 
situação da sucessão presidencial no E. U. A. Neste ano, após os dois mandatos presidenciais de 
George Washington e sua decisão de não concorrer a uma segunda recondução, seu vice, John Adam´s 
(o advogado que fora delegado Massachusetts nos dois congressos continentais) que havia saído 
vitorioso das eleições de 1796, substituiu Washington tornando-se o 2º presidente americano. 
Neste momento da história, já existiam nos EUA dois partidos bem definidos: o 
federalista (partido de Adam´s) e o republicano (partido de Thomas Jefferson). Adam´s, durante seu 
mandato, sofreu com a dura oposição de Jefferson. Dentre as principais críticas, os opositores exigiam 
que a presidência auxiliasse a França, declarando guerra à Inglaterra, postura que seria, segundo 
Jefferson, uma dívida histórica que os americanos teriam com a França, motivada pelo auxilio francês 
aos americanos na guerra de independência. O presidente, não cedendo às pressões, assistiu à derrocada 
de sua imagem e de seu partido, a partir da repercussão das afirmações que os federalistas não eram 
suficientemente honrados para lidar com a responsabilidade histórica dos Estados Unidos de retribuir a 
ajuda recebida dos franceses. Esta situação acarretou numa derrota vexatória dos federalistas nas 
eleições para o legislativo, pleito que antecedia as eleições presidenciais e concedia os indícios 
necessários para vislumbrar o que aguardava os federalistas nas eleições para o executivo federal. 
Diante do anúncio da total perda de influência do partido federalista no contexto político 
americano, Adam´s e seus partidários, planejaram a sua última cartada. Após o resultado das eleições de 
1890 e a confirmação da eleição de Jefferson à presidência, Adam´s conseguiu alterar o Judiciary Actde 
1789 que, conforme POLI (2012 apud NELSON, 2000, p.56) arquitetava um judiciário federal 
deficitário e de jurisdição significativamente limitada. Com a alteração realizada pelos federalistas em 
1801, o número de juízes federais dobrou, e ainda autorizou a nomeação de 42 juízes de paz para o 
distrito de Columbia (O caso é conhecido também como os juízes da meia noite "Midnight Judges", nomeados no 
"apagar das luzes" do mandato de Adam´s). Finalizando o processo de preencher o judiciário com os seus 
aliados políticos, o presidente nomeou para chefe da Suprema Corte Americana o seu secretário de 
estado, John Marshall. 
Foi neste contexto que no dia 04 de março de 1891 Thomas Jefferson assumiu o posto de 
presidente da república e nomeou como o seu secretário de estado James Madison. O secretário, 
constatando que restavam nomeações pendentes, decidiu não realizar o ato que empossaria aqueles 
juízes, dentre os quais, William Marbury, que assumiria o posto de juiz de paz no distrito de Colúmbia. 
Irresignado, Marbury peticionou em desfavor de Madison, por meio da ação “writ of 
madamus”, requerendo a Suprema Corte Americana que ordenasse a sua posse, com fulcro na seção 13 
do Judiciary Act, que conferia àquela Corte competência originária em mandados contra autoridades 
federais. Foi este conflito de interesses que gerou o famoso caso Marbury versus Madison. 
Antes de adentrarmos à decisão, é necessário lembrar que, em 1802, Thomas Jefferson, 
preocupado com o julgamento da querela, resolveu fechar a Suprema Corte, que só retornaria as suas 
 
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atividades em 1803, após a constatação dos republicanos que aquele ato autoritário havia ensejado a 
perda notável de base política, e que já passarada hora de recuar daquela medida. Desse modo, John 
Marshall, pode finalmente julgar o caso. 
A tarefa dele não era das mais simples. Caso afirmasse, simplesmente, o direito de Marbury haveria 
o iminente risco do judiciário cair em total descrença, afinal, o legislativo e executivo, controlados pelos 
republicanos, não aceitariam pacíficos a decisão. É justamente aí que reside o brilhantismo de Marshall. 
Com uma decisão politicamente genial, problematizou a questão com três indagações, sendo: 
1) O peticionário tem direito a tomar posse como juiz de paz? 
2) Se ele realmente tiver esse direito, e ele foi violado, o ordenamento jurídico norte-
americano lhe garante uma reparação? 
3) A Suprema Corte é legítima para julgar este caso? 
 
Respondendo a primeira pergunta, afirmou que Marbury tinha sim o direito de ser empossado, 
pois a nomeação não seria revogável, e, negá-la, seria uma violação de um direito legal consolidado (a 
vested legal right). Esta constatação levou à segunda indagação. Marshall respondeu positivamente, 
alegando que a essência da liberdade civil reside, justamente, na possibilidade do cidadão, quando 
lesado ou ameaçado em seu direito, reclamar pela proteção das leis. E, conforme o voto do Chief Justice, 
uma das principais atribuições de um governo é assegurar tal proteção, e que o governo dosEstados 
Unidos é um governo de leis e não um governo de homens. 
Dessarte, respondendo também positivamente a segunda pergunta, passou à análise do terceiro 
ponto. Foi justamente ao fundamentar esta terceira questão que o Marshall fixou as bases do Judicial 
Reviewao negarque a Suprema Corte seria competente para julgar o caso, declarando inconstitucional a 
seção 13 do “Judiciary Act” de 1789, alegada por Marbury, por ter indevidamente ampliado a 
competência da Suprema Corte, sendo, portanto, nula de pleno direito, o ato do Congresso que 
objetivava ampliar as competências daquela corte, nas palavras dele: 
É uma proposição por demais clara para ser contestada, que a Constituição veta qualquer deliberação 
legislativa incompativel com ella; ou que a legislatura possa alterar a Constituição por meios ordinarios. Não há meio 
termo entre estas alternativas. A Constituição, ou é uma lei superior e predominante, e lei immutável pelas formas 
ordinárias; ou está no mesmo nivel conjunctamente com as resoluções ordinárias da legislatura e, como as outras resoluções, 
é mutável quando a legislatura houver por bem modifica-la. Si é verdadeira a primeira parte do dilema, então não é lei a 
resolução legislativa incompatível com a Constituição; si a segunda parte é verdadeira, então as constituições escriptas são 
absurdas tentativas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza illimitavel. Certamente, todos quantos 
fabricaram Constituições escriptas consideraram taes instrumentos como a lei fundamental e predominante da nação e, 
conseguintemente, a theoria de todo o governo, organizado por uma Constituiçãoescripta, deve ser que é nulla toda a 
resolução legislativa com ella incompativel (MARSHALL, 1997, p.25). 
Construindo a interpretação que consolidou o poder do judiciário de revisar os atos do 
executivo e legislativo, utilizou-se de palavras que adquirem um sentido paradigmático, exibindo a força 
de um precedente judicial no sistema americano, firmando a premissa que permitiria a célebre 
afirmação de Charles Hughes: "AConstituição é aquilo que os juízes dizem que ela é", neste sentido, 
prosseguiu: 
(...) emphaticamente, é a provincia e o dever do Poder Judiciário dizer o que a lei é.Aquelles 
que applicam a regra aos casos particulares, devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Si duas leis collidem 
uma com a outra, os tribunaes devem julgar acerca da efficacia de cada uma dellas. Assim, si uma lei está em opposição 
com a Constituição; si, applicadas ellas ambas a um caso particular, o Tribunal se veja na contingencia de decidir a 
questão em conformidade da lei, desrespeitando a Constituição, ou consoantea Constituição, desrespeitando a lei, o 
 
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Tribunal deverá determinar qual destas regras em conflicto regerá o caso. Esta é a verdadeira essencia do Poder Judiciario. 
Si, pois, os tribunaes teem por missão attender a Constituição e observal-a e si a Constituição é superior a qualquer 
resolução ordinaria da legislatura, a Constituição, e nunca essa resolução ordinaria, governará o caso a que ambas se 
applicam (MARSHALL, 1997, p.25). 
Para motivar sua decisão, além de recorrer as concepções de Sir Edward Coke, que afirmava 
caber aos juízes o poder de controlar a legitimidade das leis, negando, se fosse o caso, aplicação àquelas 
que ferissem a common law, Marshall, buscou ainda os ensaios federalistas (The Federalist Papers), 
informativos que circularam antes da promulgação da Constituição americana, e, em seu nº. 78, tratava 
da competência do judiciário, da aparente tensão entre os Poderes, e das limitações de poderes 
constituídos frente ao produto final da manifestação constituinte originária. Nas palavras de Hamilton, 
Madison e Jay (1984, p. 577): 
Relativamente à competência das cortes para declarar nulos determinados atos do Legislativo, porque contrários 
à constituição, tem havido certa surpresa, partindo do falso pressuposto de que de tal prática implica em uma 
superioridade do Judiciário sobre o Legislativo. Argumenta-se que a autoridade que pode declarar nulos os atos de outra 
deve necessariamente ser superior a esta outra. 
Retirando a discussão do plano da hierarquia dos "Poderes" e focando na questão que 
fundamenta essa prerrogativa do judiciário, asseveraram os autores (Ibid, p. 577-578): 
Não há posição que se apoie em princípios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, 
que não esteja afinada com as determinações de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, não será válido 
qualquer ato legislativo contrário à Constituição. Negar tal evidência corresponde a afirmar que o representante é 
superior ao representado, que o escravo é mais graduado que o senhor, que os delegados do povo estão acima do próprio 
povo, que aqueles que agem em razão de delegações de poderes estão impossibilitados de fazer não apenas o que tais 
poderes não autorizam, mas sobretudo o que eles proíbem. 
Com esta decisão original e controvertida Marshall, ao conceder um aparente ganho de causa 
aos republicanos, afirmou seus próprios poderes (do judiciário) de controlar e nulificar os atos do 
executivo e legislativo que fossem contrários à Constituição, que, repisa-se, era interpretada em último 
caso pela própria Suprema Corte. 
É interessante observar que este modelo de controle inspirou nossa primeira 
constituição republicana, que quase como um decalque do texto americano, copiou o sistema de 
controle de constitucionalidade difuso que poderia, em via incidental, ser arguido por qualquer juiz ou 
tribunal, cabendo recurso ao STF conforme o art. 59daquele Texto: 
Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: 
§ 1º- Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal 
Federal: 
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do 
Estado for contra ela; 
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das 
leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas. 
Ocorre que, a eficácia subjetiva da decisão que declara a nulidade de uma lei ou ato normativo 
que seja incompatível com a Constituição, tem um alcance bem diferente se compararmos o modelo 
americano e o brasileiro inaugurado em 1891. A bem da verdade, o Brasil copiou tudo aquilo que estava 
expresso no modelo americano, porém, esqueceu de observar aquilo que estava positivado apenas no 
costume e na jurisprudência daquele país. Refiro-me ao Stare Decisis, do latim "stare decisis et non quieta 
 
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movere (mantenha a decisão e não ofenda o que foi decidido), ou seja, à doutrina do precedente 
vinculante, na lição de Mauro Cappelletti (1999, p. 49): 
Em outras palavras, o princípio da Stare Decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da 
lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e 
simples efeito da não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, 
ao invés, de novo aplicada. 
Consoante é o magistério de Luís Roberto Barroso (2012, p. 71): 
Disso resulta que a decisão proferida pela Suprema Corte é obrigatória para todos os juízes e tribunais. E, 
portanto, a declaração de inconstitucionalidade em um caso concreto traz como consequência a não aplicação daquela lei a 
qualquer outra situação, porque todos os tribunais estarão subordinados à tese jurídica estabelecida. De modo que a 
decisão, não obstante referir-se a um litígio específico, produz efeitos gerais, em face de todos (erga omnes). 
Cotejando os efeitos alcançados com o controle difuso no Brasil e nos Estados Unidos, 
Marcelo Novelino (2012, p. 265) adverte:Nos Estados Unidos, onde surgiu essa espécie de controle de constitucionalidade, atribui-se o devido peso aos 
precedentes dos tribunais superiores (stare decisis), considerados vinculantes para os tribunais inferiores (binding effect). 
Diferente, portanto, do que ocorre no Brasil, onde as decisões proferidas no controle difuso, em tese, têm apenas efeitos inter 
partes e não vinculam os juízes e tribunais inferiores. 
Como é cediço, essa limitação da eficácia subjetiva no controle brasileiro, viria a ser minimizada 
com a influência do modelo austríaco no nosso sistema de controle, assim como a tese, outrora 
absoluta, de que a lei ou ato normativo, eivado do vício de inconstitucionalidade, seria nulo, passaria 
por reformulações que não permitiriam mais afirmar isso, indistintamente, para todas as situações. 
Dessa forma, frente a complexidade e necessidade de tempo/espaço próprio para discorrer 
sobre o assunto, desenvolveremos noutra ocasião. 
 
3.2) Controle Concentrado de Constitucionalidade – Modelo Europeu (Kelseniano) 
Em 1928 a Europa ainda não tinha nenhum modelo de controle de constitucionalidade; os 
EUA já tinham um modelo de controle de constitucionalidade desde 1803; o Brasil implementou o 
modelo norte-americano de controle de constitucionalidade em 1891. 
Dito isso, sigamos. 
A Europa, até então (e até hoje isso é enraizado lá), não permitia que os juízes exercessem o 
controle de constitucionalidade. Em muitos lugares da Europa, até hoje, juiz ordinário/comum não 
exerce o controle de constitucionalidade. Isso porque o juiz europeu é aquele juiz clássico do 
Montesquieu, ou seja, aquele juiz que aplica a lei aos casos concretos, aos fatos. 
Tendo isso em mira, em 1928 Kelsen foi à Paris proferir uma palestra que ocorria anualmente e 
apresenta um texto chamado A Garantia Jurisdicional da Constituição (In Jurisdição Constitucional). 
Em um primeiro momento, o raciocínio do Kelsen é similar ao do Marshall do caso ‘Marbury 
versus Madison’, ou seja, ‘A Constituição é norma, mas há algo no ordenamento hierarquicamente 
superior ..?... 
E aí Kelsen solta a sua tese: é preciso haver uma defesa, uma garantia da Constituição, pois 
ela pode ser usurpada, violada pelo legislador por atos dos Poderes. 
 
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Mas Kelsen sabe que está em um contexto da separação dos poderes europeu continental 
(França, Alemanha, Itália, etc.). Inserido nesta realidade, Kelsen diz que o juiz não pode julgar a lei. 
Kelsen diz que não podemos fazer esta mistura que os americanos fazem quando um juiz comum julga 
um caso em concreto, pois, com base na lei este juiz comum/ordinário norte-americano acaba julgando 
também a própria lei com base na Constituição. 
Kelsen quer nos mostrar que há dois níveis. O nível das relações de fatos e lei é nível da 
jurisdição doutrinária, ou seja, isso é coisa de juiz, do poder judiciário (“aplicar as leis aos fatos é coisa 
do poder judiciário”). Kelsen mostra o tempo inteiro a preocupação com a separação dos poderes de 
Montesquieu. A tese que Kelsen estava lançando era a necessidade de uma garantia jurisdicional da 
constituição; é garantir a normatividade, a força normativa da Constituição, garantir a higidez 
constitucional contra possíveis usurpações e violências provenientes do Poder Legislativo. E aí, ele 
apresenta o outro nível: na relação da lei com a Constituição é preciso haver juízes de conformidade, de 
compatibilidade, para saber se a lei está de acordo, conforme a Constituição; e quem vai fazer é a 
jurisdição constitucional. 
Como Kelsen pensa o ordenamento todo escalonado, ele pensa também as instituições do 
Estado escalonadamente, já que ele tem o Estado como o ordenamento jurídico. Seria algo assim: 
 
Kelsen diz que a atribuição do Poder Judiciário é exercício da jurisdição ordinária. Isso é assim 
desde Montesquieu. Ok. Continua Kelsen: mas eu não posso atribuir ao mesmo poder judiciário uma 
tarefa que é muito mais alta e que tem um conteúdo político muito maior que a aplicação de leis aos 
fatos. Esse julgamento da lei com base na Constituição é algo muito mais alto no sentido jurídico e 
político. Quem julga a lei deve estar, digamos assim, acima do Poder Legislativo e do Poder Executivo; 
e o juiz não está acima do Poder Legislativo, pelo contrário, ele está é abaixo. 
 Juiz não julga a lei; ele julga fatos conforme a lei. Kelsen lança a ideia: quem exerce é o 
Tribunal Constitucional. O TC é semelhante ao procedimento do poder judiciário, mas na essência de 
sua função o TC se parece muito mais com uma das casas do legislativo; é como se fosse uma terceira 
casa do Poder Legislativo. O legislador põe leis no mundo e o TC retira as leis do mundo. Daí a 
expressão famosa de ‘legislador negativo’. Por isso não tem nada a ver com o poder judiciário pois a 
essência do TC é legislativa. 
 Não tem que haver somente juízes no TC; muito pelo contrário. Para Kelsen, é preciso ter 
professor, ex-político, juiz, etc.. É preciso sensibilidade política. 
 O TC está fora da organização do Poder Judiciário (não tem nada a ver; é outro papo; demanda 
outras sensibilidades, outros saberes jurídicos; é um saber politicamente amadurecido). Isso porque a 
maioria dos equívocos não são jurídicos, são equívocos políticos. 
 Exemplo: STF e as cláusulas de barreira e financiamento de campanha. O STF faz coisas que 
não entendem, nem sabem. 
 Jurisdição Constitucional tem que ter experiência política. É por isso que o STF não pode ser 
formado só de juízes de carreira; é preciso de pessoas com sensibilidade política diversificada. 
 O TC não faz parte do Poder Legislativo. O modus operandi é de judiciário e a função se 
assemelha ao legislativo. 
 Os membros do TC são eleitos e é mandato! Por exemplo, na Alemanha o mandato é de 12 
anos e a cada 4 anos uma parte vence o mandato; de forma que haja uma renovação periódica, se 
preservando, assim, as orientações jurisprudenciais. 
Como fica a separação de poderes na Europa Continental: 
 
Atendem a 
população. 
Estão só 
para aplicar 
a lei. 
A lei é o 
resultado do 
debate político 
normal
Jogo político 
partidário 
TC
Acima do 
jogo político 
Chefe 
de 
Estado 
Poder LegislativoChefia de Governo
Poder JudiciárioAdministração Pública 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PESSOAS COMUNS 
 
 
 
 
 O TC é uma criação de Kelsen. Ele criou algo totalmente novo. 
 
 (Mas qual o problema do Brasil?! O Presidente do Brasil é chefe de Estado, de Governo, da 
Administração Pública, cria medida provisória (ou seja, legisla), e nomeia os membros do STF. Aqui no 
Brasil o Presidente da República tem poder demais!) 
 
 O juiz clássico é a boca da lei e o judiciário não pode julgar lei. Para julgar a lei > TC. 
 Seria ingenuidade, por lógica, conceder o poder de julgar a lei ao órgão que cria a lei. 
 (Mas no Direito Tributário, por exemplo, alguns atos são impossíveis de serem considerados 
nulos. Por exemplo: repetição de indébito de 10 anos pagos indevidamente (vai receber só 5, pois os 
outros 5 já prescreveram). Logo, os 5 anos não são nulos, produziram efeitos e foram afetados por 
outros institutos do Direito.) 
 
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 No controle difuso (modelo norte-americano) fica fácil declarar a nulidade de casos concretos. 
Mas Kelsen não trabalha com caos concretos. 
 O TC não julga fatos ou casos concretos, pois ele não faz parte do Poder Judiciário. O TC julga 
somente a lei com base na Constituição. Quando o TC julga a constitucionalidade da lei é o único 
objeto do processo. Quando ele declara a inconstitucionalidade da lei ele está legislando negativamente. 
O TC julga abstratamente se a lei viola ou não a Constituição. 
 O TC legislando negativamente tem como objeto principal (único) a inconstitucionalidade da 
lei. Ele avalia abstratamente e retira a lei domundo jurídico (completamente diferente do controle 
difuso, que reconhece a inconstitucionalidade só para o caso concreto, permanecendo a lei no mundo, 
podendo ser aplicada; o juiz pode recusar a aplicação, mas a lei continua existindo). 
 No TC a lei fica INVALIDADA! Tira a lei do mundo jurídico. 
 
 Para Kelsen, o TC profere uma decisão constitutiva negativa. No controle difuso a decisão 
é declaratória. 
 O TC desconstitui a lei, pois se não fosse a decisão do TC a lei existiria e ainda seria válida. A lei 
é anulável. 
 No modelo Europeu (controle concentrado) tratar-se-á da anulabilidade (plano da validade) 
(efeito ex nunc) (efeito erga omnes) (efeito vinculante). Então, controle concentrado: teoria da 
anulabilidade (validade). 
No modelo norte-americano (controle difuso) tratar-se-á de nulidade (plano fático) (efeito ex 
tunc) (inter partes). Então, controle difuso: teoria da nulidade (existência) 
No Brasil adotou-se como regra é a teoria da nulidade (modelo difuso), MAS poderá haver 
casos em que serão as leis anuláveis (modulação de efeitos – nós estudaremos essas questões de 
modulação de efeitos mais adiante). 
 Para Kelsen é a decisão que invalida a norma, a partir da decisão. E antes?! Antes era válida. 
 Mas no Brasil, para mudar efeitos já quórum qualificado de 2/3 dos ministros (ou seja, oito). 
Isso porque a lei é nova e o controle difuso vem desde a República. 
DIFUSO (EUA) CONCENTRADO 
(EUROPA) 
Nulidade Anulabilidade
Ex Tunc Ex Nunc
Inter Partes Erga Omnes
 Efeito Vinculante
 
 O efeito vinculante é compreendido como uma qualidade que é dada a decisão por uma LEI. 
 Vinculo a Administração Pública e os órgãos do judiciário (em todos os níveis). Não abarca o 
Poder Legislativo (em nenhum nível). 
 
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 O efeito vinculante NÃO VINCULA O LEGISLADOR. Isso porque a decisão do TC pode 
estar equivocada ou o tempo passou e a lei que outrora foi inconstitucional, com a mudança das 
circunstâncias fáticas, ela deixe de ser inconstitucional, ou vice-versa. 
 
 Kelsen pensa no procedimento. Como o TC é provocado? Kelsen pensa que pode se dar 
por uma minoria legislativa qualificada, um grupo relevante de parlamentares (muito diferente do 
que acontece aqui no Brasil, onde basta ter representação no Congresso, ou seja, basta que haja um 
único deputado ou um único senador de um partido X para provocar). Mas hoje o modelo caminhou e 
há um modelo de provocação (clássico). 
 Por exemplo: a parte diz que lei é inconstitucional (no modelo europeu ele não pode declarar 
nada). Aí o Poder Judiciário (de qualquer instância) remete a questão, faz um ofício destacando essa 
inconstitucionalidade. O juiz (Poder Judiciário) peticiona este ofício no TC. Enquanto isso, processo 
fica suspenso. O TC analisa a lei, julga e daí então o juiz pode dar prosseguimento ao processo e julgar 
o mesmo. 
 Há provocação por minorias parlamentares. 
 Há, em alguns países da Europa Continental, a possibilidade (com critérios rigorosos) de um 
cidadão comum provocar o TC. 
 
 Kelsen idealizou um tribunal que funcionasse com um contraditório, com matéria controvertida 
(duas partes). A forma de proceder é uma forma judiciária. 
 
 O TC é uma terceira casa do Poder Legislativo. 
 Geralmente é o juiz que provoca o TC, pois ele se depara com a inconstitucionalidade da lei no 
caso concreto, mas nada pode fazer. 
 Kelsen trabalhava com uma demarcação parlamentar (alguns partidos). Ele sabia que a lei era o 
resultado da maioria (vontade majoritária). E por isso mesmo, para Kelsen, a provocação ao TC tinha 
que ser uma minoria parlamentar qualificada, pois não pode ser um ou dois; tinha que ser um grupo 
razoável. Eles seriam provocadores por excelência para discutir os abusos do Poder Legislativo. Isso 
porque a atividade legislativa não deve ser livre, tem que encontrar limitas nas molduras da 
Constituição. 
 
O papel do TC não é de oposição, é um papel de controle. 
 
A minoria qualificada imaginada deveria provocar o TC para que este controle a atividade, 
limitando os atos legislativos nas molduras da Constituição. 
 
Se a lei é fruto da vontade da maioria, a decisão do TC é uma decisão contra a maioria. 
Portanto, entende Kelsen, a Jurisdição Constitucional tem caráter contra majoritário. É uma 
característica, e não uma função. Ele é devidamente utilizado. Mas isso é criticado. 
 
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Para alguns, a Suprema Corte e a Jurisdição Constitucional, de modo geral, apoia muito mais o 
governo. Viabiliza que o processo democrático flua naturalmente. Confere legitimidade aos atos do 
governo. A Suprema Corte, entendem, não é oposição; ela faz o debate político e os resultados desse 
debate se conformem com a Constituição. Desta forma, permitisse que o Governo governe. 
Então, há um caráter contra majoritário, mas o exerce raramente; na maioria das vezes 
atua permitindo o processo legislativo. 
 
Este foi o modelo idealizado por Kelsen. 
O TC não é judiciário, é órgão da cúpula, órgão diferenciado dentro da estrutura dos poderes. 
 
3.3) Controle de Constitucionalidade no Brasil 
O modelo norte-americano foi o primeiro tipo de controle de constitucionalidade adotado pelo 
Brasil. 
Alguns autores dizem que havia uma espécie de controle de constitucionalidade no Brasil 
Império, que seria exercido em conjunto pelo Conselho de Estado do Imperador. Este Conselho de 
Estado fazia pareceres sobre a constitucionalidade de leis das províncias brasileiras, e o Imperador, no 
exercício de seu poder moderador, poderia invalidar as leis das províncias, a partir dos pareceres do 
Conselho de Estado, que era um órgão de consulta jurídica do imperador. 
Livro: O Oráculo de Delfos. 
 Mas os autores em geral, dizem que não houve controle de constitucionalidade no Brasil 
Império. 
 
O primeiro tipo de controle de constitucionalidade forte que surge no Brasil vem depois da 
Proclamação da República (1889). O grande pensador da nossa primeira Constituição Republicana foi 
Rui Barbosa. Rui Barbosa copiou (e tentou adaptar – e conseguiu) várias coisas dos EUA para o Brasil, 
como Presidencialismo, o Federalismo, o Controle Judicial de Constitucionalidade. 
Mais adiante nós inserimos no contexto brasileiro também mecanismos próprios do Controle 
de Constitucionalidade de viés europeu. Então, antes de adentrarmos no modelo brasileiro, vamos ver 
o controle de constitucionalidade europeu. 
 
 
O Brasil adotou o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (antes de Kelsen 
em 1890). (Kelsen só escreveu sua ideia de controle de constitucionalidade em 1928, quase 30 anos 
depois). 
 - 15/11/1889: Proclamação da República. Decreto 848/1890. Red. 2/1891: criou a Justiça 
Federal. 
- 1891: 1ª Constituição. 
- O Decreto 848/1980 já deu ao juiz o controle de constitucionalidade no caso concreto. 
 
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- A Constituição de 1891 já confirma o decreto, declarando que existe nós o controle judicial de 
constitucionalidade – modelo norte-americano. 
- O meio pelo qual as pessoas comuns pudessem chegar ao Supremo é o Recurso 
Extraordinário (meio por excelência). 
- Os juízes brasileiros formados nos modelos europeus começaram a se utilizar do RE como 
recurso de cassação (o Supremo não julgava o caso, apenas anulava, caçava a decisão e devolvia ao 
tribunal para um novo julgamento). 
 
O que faltava e ainda falta no Brasil que é de tradição jurídica dos norte-americanos: Stare 
Decisis, ou seja, não se mexe mais nisso. Isso é de cultura do commom law. É da tradição jurídica de um 
direito criado pelos precedentes 
 Juízes seguem precedentes porque eles aprendem Direito assim. Tudo é com base na ordem 
hierárquica dos precedentes (no Brasil aprende, mas direto na legislação). O juiz não segue o precedente 
por imposição, segue porque ele aprendeu Direitoassim. Dessa forma, o Direito fica mais conservador, 
porque é construído em uma linha de raciocínio, uma lógica construída. 
 
 Vamos tentar explicar a evolução do controle constitucional brasileiro como um filme chamado 
“Em Busca do Stare Decisis”. 
 
 1934: 2ª Constituição Republicana. Grande invenção para o brasileiro, o controle de 
constitucionalidade. 
 1934: “Papel do Senado” (1º passo). Se o Supremo declara a inconstitucionalidade de uma lei 
em decisão terminativa, o Senado pode dar um plus de eficácia, aplicar o efeito (pode suspender a 
eficácia) atribuindo efeito erga omnes (isso por conta da falta do stare decisis). Mas é o Senado que decide 
se suspende ou não a execução da lei. 
 
 No Brasil trouxemos o modelo norte-americano sem que se tenha a cultura jurídica para que 
esse controle tenha o necessário espraiamento. 
 
 O nosso Direito foi criando sucedâneos para substituir o stare decisis. O primeiro substituo foi a 
introdução de função do Senado (isso é uma fórmula brasileira). Esses substitutos surgem na legislação. 
Art. 91, IV, CF 1934. 
 
 
4) Tipos de Inconstitucionalidade 
 A inconstitucionalidade surge do juízo de compatibilidade entre a (i) lei, o (ii) ato normativo 
impugnado e a (iii) Constituição. 
 
 
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4.1) Material X Formal 
a) Material 
 A inconstitucionalidade está em seu conteúdo. 
Se o tratamento dado pela lei ofende o tratamento dado pela CF. 
 Verifica-se se o ato analisado está em conformidade com a Constituição em seu conteúdo, em 
sua substância. Verifica-se se a disciplina que emana do ato contrário à emanada pela Constituição. 
 Por exemplo: lei que cria pena de morte. A Constituição proíbe, de modo que o conteúdo da lei 
a contraria. Á um atrito entre os conteúdos. 
 
b) Formal 
b.1) Processo de Formação da Lei 
Normalmente está ligada a um vício no processo de formação da lei. 
Aqui portanto, a inconstitucionalidade está no processo de formação da lei, no processo 
legislativo, e não em seu conteúdo (da lei). 
 Por exemplo: Art. 61, § 1º CF – iniciativa legislativa do Presidente da República. Se um 
parlamentar propuser uma lei que se encontra nesse rol e esta lei vier a ser aprovada estará esta 
maculada por um vício de forma. 
 Observação: a sanção presidencial não convalida o vício da inciativa. (Jurisprudência atual) 
 
b.2) Processo de Formação de EC 
Outro vício formal comum é o vício no quórum de votação de EC. 
EC > 2/5 em dois turnos de votação em cada casa legislativa federal. Em alguns casos fazem a 
votação em dois turnos no mesmo dia. O regimento interno diz 5 dias de separação, mas a CF não diz 
nada a respeito. Para alguns não pode ser 2 turnos no mesmo dia, pois seria vício de formalidade. 
Não há jurisprudência no STF sobre isso. 
Derly Barreto de Silva. 
 
b.3) Repartição de Competências entre os Entes Federados. 
 A CF faz a repartição de competência. Se um ente federado legislar sobre matéria de 
competência de outro ente: inconstitucionalidade formal. Não importa como tratou a matéria; não pode 
e ponto. 
 
4.2) Ação X Omissão 
a) Ação 
 
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 Quando o legislador ou poder público age, ou seja, edita uma norma, e esta norma vem a violar 
a CF. Portanto, pode ser tanto material quanto formal. 
 
b) Omissão 
 Ocorre quando a CF requer que venha uma complementação legislativa par que um direito 
constitucional exista. O legislador fica inerte, a CF atribui o direito e o legislador impede a atribuição 
deste direito. É quando a CF atribui, assegura um direito e o legislador fica inerte. 
 Nem toda omissão é inconstitucional. Quando a omissão será qualificada? Quando a CF atribui 
direito mas que precisa de uma complementação legislativa para existir. Então, há várias hipóteses em 
que o legislador pode se manter inerte e não ser inconstitucional. 
 
b.1) Omissão Total 
 A CF exige a lei e a lei não existe. Por exemplo: aviso prévio (quando não existe a lei) 
 
b.2) Omissão Parcial 
 A CF exige a lei e a lei é feita, mas não de forma completa. Não abarca o todo, apenas parte. 
Isso, este tipo de lei, se chama concessão de benefício de modo incompatível com o princípio da 
isonomia/igualdade. 
 Isso acontece muito com a carreiras jurídicas. 
 Como o STF soluciona isso? De duas formas: ADC por ação ou ADIN por omissão (cabe 
fungibilidade). Mas pode notificar o legislador para complementar a lei ou interpretá-la de maneira 
ostensiva. 
 
 Toda liberdade é ampla! Qualquer lei que trata de liberdade é sempre restrita. Não existe 
“norma de eficácia contida”. TODAS as normas admitem restrição. TODOS os direitos admitem 
restrições por lei. 
 
4.3) Originária X Superveniente 
a) Originária 
 Originária é aquela em que o ato normativo analisado é posterior ao parâmetro de controle ao 
exame (Constituição). 
 É originário porque a lei já nasce inconstitucional. 
 
b) Superveniente 
 Não é admitida pela doutrina brasileira. 
 A lei foi editada na Constituição anterior e continuou vigendo até que sobreveio a nova ordem 
constitucional (renovação de fundamento de validade de todo o direito anterior a ele). 
 Se as leis anteriores forem compatíveis com a Constituição, renova-se o fundamento de 
validade. As leis serão recepcionadas. 
 As leis incompatíveis não serão recepcionadas/revogadas. 
 Pertence: defendeu a inconstitucionalidade superveniente. Diz que a lei é válida até que alguém 
afirme que a lei é inconstitucional. Isso é exame de constitucionalidade, porque avalia o conteúdo em 
relação à Constituição. Pouco importa se a lei é anterior ou posterior, pois a atividade é auferir se a lei 
viola ou não a Constituição. Para S. Pertence não existe um vício formal de inconstitucionalidade 
superveniente. Só há vício de inconstitucionalidade material. 
S. Pertence diz que o que STF faz é a auferir se a lei violava a CF; pouco importando se a lei é 
anterior ou posterior à CF. 
Paulo Brossar: não há exame de constitucionalidade, pois não se pode auferir a 
constitucionalidade de uma lei se o legislador não conhecia o novo parâmetro, o que há é um fenômeno 
de conflitos de lei no tempo. O direito anterior não é recepcionado, é revogado. Mas essa revogação é 
implícita (na prática alguém tem que dizer). 
No fundo, o pensamento anterior estava certo, mas foi vencido. Porque? Porque o STF ficou 
com medo de vir muitas ações, pois todas as leis em 1988 eram anteriores à CF/88. O STF agiu assim 
para não encher o STF de ações de inconstitucionalidades sobre direito velho. Isso foi uma 
jurisprudência defensiva. Foi uma forma de impedir muitos processos. 
Mas, e hoje? O STF faz esse controle? ADPF. Vai caber ADPF (Ação de Descumprimento de 
Preceito Fundamental) sempre que não couber outras ações do controle concentrado. 
Por exemplo: lei de imprensa – ADPF 130. Não foi recepcionada/revogada. Mas isso pode 
gerar problemas quanto à modulação de efeitos. 
 
 A lei é revogada pela Constituição ou é revogada por uma declaração. Os efeitos são sempre ex 
tunc, mas se precisar modular efeitos, o STF vai modular. 
 Por exemplo: a CF/88 não proibiu a cobrança de previdenciário dos inativos. EC 20/98 dizia 
que não pode taxar inativos. 
 
 Mas a EC não ressuscita lei; pode taxar, mas Juiz de Fora tem que fazer uma nova lei a respeito. 
 
4.4) Inconstitucionalidade de Normas Constitucionais? 
 
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 É possível normas constitucionais inconstitucionais? 
A primeira pergunta que se faz é se é norma constitucional originária ou derivada. 
 No Brasil é possível a declaração de inconstitucionalidade de normas derivadas, ou seja, de 
Emendas Constitucionais; de norma constitucional originária o Brasil não admite. Além do Brasil, 
apenas a Índia. Para o restante do mundo se entende que não existe norma constitucionalinconstitucional, nem originário nem derivada. 
 No Brasil há o controle constitucional de Emendas Constitucionais. É possível a declaração, 
portanto, de inconstitucionalidade de EC, que é norma derivada. Mas não se admite o controle de 
constitucionalidade de normas originárias porque o poder constituinte originário não tem limites 
(formas) ou regras; a Constituição vale por si e ponto. 
 O primeiro caso brasileiro de controle de constitucionalidade de EC foi quando foi criado o 
IPMF (pois não pode criar imposto). Aí criou-se a CPMF, a correção do IPMF, porque é contribuição, 
isso pode. Imposto não pois o rol de impostos é taxativo. 
 Já houve um caso na Alemanha na década de 50/60 chegou-se a se admitir o controle de 
constitucionalidade de normas constitucionais originárias, porque nem tudo que está na Constituição 
(documento) é realmente Constituição (decisão política de um povo). Essas normas constitucionais 
podem confrontar essas decisões políticas, e aí cabe controle de inconstitucionalidade. (Tem um livro 
interessante sobre isso do Otto Bachoff; Bachoff diz que os dispositivos que são leis constitucionais 
meramente podem violar a Constitucional.) Mas isso já não existe em lugar nenhum do mundo. 
 
 Prof. Sérgio: Constituição que fala demais dá bom dia a cavalo. Por exemplo: art. 226, CF/88. 
Diz que união estável é homem e mulher, mas a própria CF é contra discriminação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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II. EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 
 
 Determinada pela busca de do stare decisis. 
 O texto faz um voo panorâmico sobre a evolução do controle de constitucionalidade no Brasil. 
 Stare decisis et non quieta movere = mantenha-se a decisão e não ofenda o que foi decidido. 
 No controle americano declara a inconstitucionalidade no caso concreto; há um afastamento da 
lei só para o caso sub judice (sub judice = expressão latina que designa alguma coisa que ainda está sob 
apreciação judicial, ou seja, sem sentença final). 
 A inconstitucionalidade é causa de pedir, não é pedido. 
 
Mas nesse sistema, como encontrar coerência? Na doutrina do stare decisis, pois isso é da tradição 
do common law. 
 Porque os juízes, via de regra, seguem as decisões dos tribunais, e os tribunais da seguem as 
decisões da Suprema Corte. 
 
 Mas no Brasil não há essa tradição; aqui se aprende Direito na lei. 
 
 O Direito Positivo é um atalho para tornar as decisões mais fáceis. 
 Common Law: a razão de decidir/fundamento jurídico da decisão é o que cria a cadeia aos 
precedentes, e é multiplicado para outros casos semelhantes. Vincula a decisão a outras semelhantes 
(mas é o raciocínio, a razão). A decisão não é generalizável quando o caso é muitíssimo específico. 
 No sistema germânico: não segue procedimentos, as decisões não vinculam as futuras decisões. 
Por isso temos que buscas as stare decisis. O que fazemos é buscas sucedâneos normativos que 
substituam o stare decisis (regra cultural). 
 O sistema brasileiro foi tentando criar substitutivos para o stare decisis (leis, mudanças na CF). 
Tudo isso para fazer com que os juízes vinculem suas decisões às decisões dos tribunais superiores. 
 
Sucedâneos: 
1º - CF/1934 – Art. 91, IV Æ Papel do Senado. 
2º - CF/1934 – Art. 97 – Regra do FULL BENCH Æ Em Banc. 
3º - CF/1946 – Representação Interventiva. 
4º - EC 16/65 – Criação do Controle Concentrado Constitucional. 
5º - CF/1967 – EC 07/77 – Força Vinculante e Eficácia Erga Omnes, representação 
interpretativa. 
 
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6º - CF/1988 – Controle Abstrato mais relevante que o difuso. 
7º - EC 03/1993 – Efeito Vinculante. 
8º - EC 45/2004 – Súmula Vinculante. 
9º - EC 45/2004 – Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. 
 
 Como não tem tradução para stare decisis, esses substitutivos foram criados. 
 
 
1) CF/1934 – Art. 91, IV Æ Papel do Senado 
 Atribui ao Senado a competência de suspender a execução, no todo ou em parte, lei declarada 
inconstitucional por algumas decisões do Supremo, por meio de resolução. Conferindo à decisão do 
Supremo uma espécie erga omnes. Essa decisão senatorial dá um plus de eficácia à decisão do Supremo. 
 
 
2) CF/1934 – Art. 97 – Regra do FULL BENCH Æ En Banc 
 O juiz singular é um órgão e pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei sozinho. Mas no 
tribunal um desembargador não pode, por uma decisão monocrática; tem que ser decisão de maioria 
absoluta de seus membros – regra da bancada cheia. Cláusula de reserva de plenário. 
 Só decisões de maioria absoluta do tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma 
(mesmo se a competência originária for do órgão). 
 Turma de tribunal não pode declarar inconstitucionalidade de lei porque os membros da turma 
não é maioria absoluta do tribunal. 
 Incidente de arguição de inconstitucionalidade (art. 97, CF e artigos 480-482, CPC). 
 
 Funciona assim: 
Distribuiu o processo para a 1ª Turma do TRF da 1ª Região (apelação). A Turma tem 3 
membros. O TRF da 1ª Região tem 27 desembargadores, 3 estão fora (presidente, vice e corregedor). 
Ficam 24 membros divididos em 8 turmas de 3. Aí o relator da 1ª Turma nota a inconstitucionalidade 
da lei (mas não é juízo conclusivo). A arguição de inconstitucionalidade da lei levantada na apelação é 
plausível. O relator despacha e pede parecer ao Ministério Público analisando a inconstitucionalidade. 
O relator submete à turma a questão de inconstitucionalidade. 
Se já houver decisão do plenário do TRF ou do STF acerca da inconstitucionalidade da norma 
em questão, aí pode declarar a inconstitucionalidade. Trata-se de um efeito vinculante horizontal, daí 
não precisa submeter ao plenário decisão já julgada. 
 Se não houver decisão do plenário do TRF ou do STF acerca da inconstitucionalidade da 
norma em questão, aí a turma vai analisar a plausibilidade da arguição de inconstitucionalidade. Se a 
 
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arguição não é plausível julga as outras questões da apelação. Se a arguição de inconstitucionalidade for 
plausível a turma lavra um acórdão que gera a arguição de inconstitucionalidade 
 O processo é uma marcha para frente, e quando a 1ª Turma lavra o acordão, cria a arguição de 
inconstitucionalidade e remete a questão constitucional do exame ao Tribunal Pleno. SÓ REMETE A 
QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÓ! Não remete a lide e as outras questões. Serão distribuídas 
cópias do acórdão lavrado aos 27 desembargadores, que só vão conhecer da questão constitucional e 
julgá-la – SÓ ISSO. 
 Com o incidente o processo fica suspenso. 
 O Tribunal Pleno vai analisar a inconstitucionalidade em abstrato, já que os desembargadores 
não conhecem os fatos/o caso em concreto. 
 O Pleno lavra m segundo acórdão que só julga a questão constitucional. Então, lavrando o 
acórdão, o Pleno devolve a questão ao competente para julgar o caso concreto (no exemplo, devolve 
para a 1ª Turma da 1ª Região do TRF). Julga-se o caso concreto e lavra um terceiro acórdão julgando os 
fatos e o caso concreto. 
 
 Mas você, Procurador da Fazenda, perdeu a causa. Qual o recurso cabível? Recurso 
Extraordinário; mas sobre qual acórdão? Sobre o terceiro acórdão, pois se trata de controle difuso, e é 
o terceiro acórdão que decide o caso concreto. 
 Mas a jurisprudência do STF afirma que tem que juntar o segundo acórdão (jurisprudência 
defensiva). 
 É como se todos os acórdãos formassem um todo. 
 
 
3) CF/1946 – Representação Interventiva 
 A Representação Interativa é um mecanismo para intervenções federais. 
 Instrumento, mecanismo para garantir o princípio que está insculpido no art. 1º... “união 
indissolúvel”... princípio da indissolubilidade do vínculo federativo. 
 Não pode haver ruptura do vínculo. Se tentar romper o vínculo > intervenção federal nele! 
 A intervenção hojeé por decreto. Antes era lei, uma lei para cada caso. O Supremo tinha que 
declarar a constitucionalidade da lei interventiva; aí a intervenção poderia ser levada adiante. O 
Supremo fazia um controle de constitucionalidade de maneira concentrada. A legitimidade era do 
Procurador da República. O Supremo fazia disso uma ação de inconstitucionalidade. 
 A Representação Interventiva não é ação de controle abstrato de normas. A intervenção é para 
manter a harmonia da federação. 
 Exemplos: Ceará e Rio Grande do Sul tinham constituições estaduais que estabeleciam o 
parlamentarismo no âmbito estadual > representação interventiva > STF declarou a 
inconstitucionalidade e estabeleceu a normalidade. Funciona como controle de constitucionalidade de 
normais (as vezes funciona como controle abstrato de normas). 
 
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 Exemplo de representação interventiva que não funcionou com controle abstrato de normas: 
aqui no DF, o caso Arruda. 
 A Representação Interventiva é sempre ajuizada por conta dos princípios constitucionais 
sensíveis. Art. 34, VII, CF. 
 No caso do DF era uma norma? NÃO! Era uma situação! Não tinha quem assumisse. O que 
violava os princípios sensíveis eram os fatos!!! 
 Quando for um estado de coisas/situação (como no DF – caso Arruda) que viola a 
Constituição (princípios sensíveis) a representação interventiva não será um controle abstrato de 
normas; será, neste caso, uma ação de proteção da federação. 
 
 
4) EC 16/65 – Criação do Controle Concentrado Constitucional 
 A EC 16/1965 cria a mãe da Ação Direta de Constitucionalidade > a Ação de Representação de 
Inconstitucionalidade. 
 Introduz o controle concentrado. 
 Cria o controle abstrato de normas. 
 A partir de 1965 passamos a conviver com o modelo difuso e abstrato de normas. Neste 
primeiro momento restringiu0se a legitimidade ativa > só o PGR podia ajuizar = monopólio da 
legitimidade ativa. 
 Antes o PGR era uma figura bem diferente > ele era o chefe do MP e o advogado do Governo. 
Não existia a AGU; ele acumulava funções. 
 O PGR não precisava ser membro de carreira do MP (por exemplo: Moreira Alves e Sepúlveda 
Pertence). 
 O PGR era o longa manus do Presidente da República, o homem de confiança. 
O PGR não deveria impugnar leis de interesse do governo > isso gerou um problema. Porque? 
Porque em 1965, quase golpe militar e a sociedade estava aflita. Os PGR não impugnavam as leis 
inconstitucionais dos militares. A única coisa que se podia fazer era pressionar o PGR para que ele 
impugnasse a lei. Alguns poucos, pressionados, entravam com o pedido de inconstitucionalidade da lei. 
Mas sua função era dupla, ele pedia a impugnação da lei, mas no parecer, atuando como custus legis, ele 
opinava pela constitucionalidade!!! Essa prática foi muito elogiada e muito criticada. 
Mas alguns ministros diziam que isso não podia acontecer; essa ação sequer poderia ser 
conhecida. Um ministro, à época, disse que essa ação de representação de inconstitucionalidade é uma 
ação ambivalente e tem caráter dúplice. 
PGR ajuizou > STF julga procedente (declara a inconstitucionalidade) ou STF julga 
improcedente (declara a constitucionalidade) 
É desejável que o PGR leve a ação ao Supremo e que dê sua opinião. 
O Suprema nesta época debatia sobre o papel do Senado (que suspende a execução da norma > 
efeito erga omens) no caso da ação de representação interventiva. 
 
23 
 
No caso concreto, a decisão do Supremo só faz efeito entre as partes > o Senado dá um plus de 
eficácia. Mas na representação de inconstitucionalidade o objeto é só verificar a constitucionalidade da 
lei, aí não precisa mandar nada para o STF. A vocação é ter eficácia erga omnes. 
É da natureza da representação de inconstitucionalidade a eficácia geral e abstrata. 
 
A Constituição de 1969 atribuiu ao regimento do STF força de lei. As normas do Suprema, 
editas na vigência da constituição anterior ainda tem força de lei. E isso teve relevância no mensalão 
com os embargos infringentes. Alguns ministros disseram que esse recurso estava revogado por uma lei 
mais nova. Mas o pensamento que prevaleceu foi o de que a disciplina legal não revogou a disciplina do 
regimento. 
 
 
5) CF/1967 – EC 07/77 – Força Vinculante e Eficácia Erga Omnes, Representação 
Interpretativa 
 Representações Interpretativas – o regimento interno do STF atribuiu as decisões em 
representações interpretativas força vinculante. 
 O STF era o Supremo e o STJ ao mesmo tempo. Guardião das leis e da Constituição, intérprete 
último da legislação e da Constituição. 
 A representação interpretativa – EC 07/77 – ação que viabilizava que o STF fixasse a 
interpretação das leis (não é da Constituição). 
 O STF no regimento interno foi disciplinar a ação e definiu que a interpretação última da lei 
teria força vinculante. Mas a representação interpretativa não teve grande relevância; a CF/88 a 
extinguiu. 
 
 
6) CF/1988 – Controle Concentrado mais relevante que o Difuso 
 A CF/88 faz um alargamento ao controle concentrado (abstrato). Porque? Antes de 88 só 
existia uma única ação: a ação de representação de constitucionalidade. A CF/88 a transformou em 
ADIN e ampliou os legitimados ativos (que antes era apenas o PGR). 
 Art. 103, caput. 
 Com essa expansão de legitimidade ativa a CF/88 transforma o controle concentrado (abstrato) 
mais relevante que controle difuso. 
 
 
7) EC 03/1993 – Efeito Vinculante 
 Essa EC veio no bojo da reforma tributária, onde se cria as Contribuições Sociais para ampliar a 
arrecadação. 
 
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 O Governo sabia que esta nova contribuição sofreria ataque do judiciário e das empresas. 
Então, o que ele fez: vamos criar no bojo da EC 03 UMA nova ação do controle concentrado de 
constitucionalidade: a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC. 
 Enquanto a ADIN sempre pode ter por objeto o direito estadual e o direito federal, no caso 
desta nova ação de controle abstrato, a ADC, só pode ter por objeto o direito federal; e cujo o pedido é 
de inconstitucionalidade. 
Ter por objeto apenas o direito federal era a ideia era diminuir o número de legitimados ativos 
(PR, Mesa da Câmara e do SF e PGR). 
 
 A EC 03/93 deu efeito vinculante às decisões proferidas por ADC. 
Hoje uma mesma norma pode ser objeto de ADC e ADIN. 
 Ambas as ações são ambivalentes! Uma ADC procedente é uma ADIN improcedente. E uma 
ADC improcedente é uma ADIN procedente. 
 Mas porque o Governo criou a ADC no bojo da reforma tributária? Para reduzir o número de 
legitimados. Antes era só as autoridades federais. A ADC era instrumento nas mãos do governo para 
que ele fosse direto no STF e declarasse a constitucionalidade da reforma tributária, solucionando, 
assim, os ataques judiciais dos empresários. 
 Aí, havendo controvérsia nos tribunais e nas ações em 1ª instância o Governo já ia direto no 
STF, ajuizava a ADC que tem Efeito Vinculante, resolvendo tudo de uma vez. 
 O Efeito Vinculante surge como um atributo da ADC. O STF que estendeu, 
jurisprudencialmente, esse atributo à ADIN (porque é, de certa forma, a mesma ação com sinal 
trocado). 
 ADIN e ADC têm efeito vinculante e erga omens. 
 
 
8) EC 45/2004 – Súmula Vinculante 
 A EC 4/2004 criou dois institutos importantíssimos: a Súmula Vinculante e a Repercussão 
Geral no Recurso Extraordinário. 
 A Repercussão Geral visa racionalizar a ação do STF. Chegavam milhares de recursos no STF. 
Era preciso de um instituo para melhorar isso. 
 A repercussão geral visa racionalizar, objetivar a atuação do STF, pois chegavam 100 mil 
recursos por ano no STF. O STF não dava conta. E a repercussão geral é evidentemente um instituo 
que pega o controle difuso e dá um que de objetivação ao processo subjetivo de controle difuso; pois o 
STF passa a julgar um caso apenas, e não todos os recursos demesmo conteúdo (matéria 
constitucional) de forma repetida. 
E mais. Após reiteradas decisões sobre uma mesma matéria constitucional, o STF poderá editar 
súmulas vinculantes. 
 
 
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Vimos até aqui: 
- O modelo norte-americano – o controle difuso; 
- O modelo europeu – controle concentrado; 
- Evolução do controle de constitucionalidade no Brasil. 
- Conclusão: no Brasil conviviam os 2 modelos; eles não se entrelaçam, são paralelos. Para o 
prof. Sérgio há um certo entrelaçamento (ex.: a repercussão geral – controvérsia no controle difuso) 
mas em poucos momentos. 
- Recurso Extraordinário é o meio de se chegar no STF e esses instrumentos (repercussão geral 
e súmula vinculante) surgiram com o objetivo de impedir a avalanche de recursos. 
 
 
9) EC 45/2004 – Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 
No RE o recorrente deverá: 
 (i) Demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais debatidas. (deverá demonstrar 
em capítulo próprio do RE); 
 (ii) Nos termos da Lei > CPC, Art. 543-B e Regimento Interno do STF; 
 (iii) Requisito de admissibilidade do RE. 
 (iv) Recusa por 2/3. 
 
 A repercussão geral é da MATÉRIA, AQUESTÃO CONSTITUCIONAL DEBATIDA. 
Exemplo: Lei da Ficha Limpa. Foi promulgada e publicada em maio de 2010. A próxima eleição 
foi em Outubro de 2010. O art. 16 da CF. A Justiça Eleitoral estava indeferindo registros de 
legislaturas. Essa galera entrou com RE no STF. Ou seja: a lei da ficha limpa altera ou não o processo 
eleitoral para as eleições de 2010 ou não. O primeiro RE que chegou foi o do Roriz. Só que faltava 1 
ministro. Deu empate. O presidente não usou o voto de minerva, e, portanto, sem decisão. Apareceu 
um novo RE, o do Jader Barbalho. Evidentemente que algum ministro falou para o presidente do STF 
que tinha mudado o voto, por isso foram analisar um mesmo conteúdo. Com um novo ministro (Luiz 
Fux), e um novo RE. Decidiram a Lei da Ficha Limpa não se aplicaria. 
 
O recurso é um pretexto para que a corte decida sobe a questão constitucional. 
 A repercussão geral passa a ser um requisito que relativiza quase todos os outros requisitos. 
 O STF atualmente só analisa a repercussão geral e a tempestividade. 
 A repercussão é um requisito conglobante (quem fala assim (“conglobante”) é jacu). 
 
 
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Com a EC 45/2004 os opositores da medida eram os advogados que ficaram preocupados 
porque achavam que o STF iria escolher o que julgar. 
 Mas com a recusa qualificada de 2/3 (= 8 ministros) isso acalmou os advogados e a repercussão 
geral foi aprovada. 
 Para recusar a existência da repercussão geral, o STF precisa que 8 ministros. Se 7 ministros em 
11 ministros disserem que não há repercussão geral, então haverá repercussão. Note que é uma 
característica bem conservadora, o que agradou bastante os advogados. 
 
A Repercussão Geral foi inspirada em um instituto no direito norte-americano chamado writ et 
certiorari. Você tem que convencer a corte de que o seu caso é relevante e merece a atenção. A Suprema 
Corte primeiro julga a petition of certiorari. Por exemplo: casamento entre pessoas do mesmo sexo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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UNIDADE II – AÇÕES CONSTITUCIONAIS 
 
I. O CONTROLE DIFUSO E AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS CONCRETAS 
 
1) Recurso Extraordinário (e a repercussão geral) 
 Art. 102, § 3º, CF. 
Art. 543-A e 543-B, CPC. 
 
Para se ajuizar RE é necessário que se demonstre a repercussão geral das questões 
constitucionais debatidas. 
 Somente pode recusar repercussão geral em questão constitucional no RE por uma maioria de 
2/3 dos membros do STF, ou seja, de 8 ministros. 
 
O CPC regulamentou o instituto da repercussão geral (art. 543-A e 543-B), e mais: o regimento 
interno do STF também regulamentou o instituto da repercussão geral (e trouxe alterações muito 
importantes). Ler a partir do art. 321 do regimento interno do STF. 
 
Como funciona a sistemática: 
1ª parte (CPC, art. 543-A): 
Juiz sentencia uma decisão > Você recorre para o TJ > TJ julga e profere um acórdão contra 
você > Você ainda pode recorrer > Se tiver questão constitucional protocola um RE no TJ que 
proferiu o acórdão que você está recorrendo a decisão. 
Imaginemos que o seu caso seja uma questão de FGTS, que tem um mais um monte de recurso 
parecido (com o seu). O TJ proferiu 400 mil acórdãos com a mesma questão do seu acórdão. E tem 
400 mil RE’s. Veja, foi para isso que a repercussão geral surgiu, para que o STF não tenha que julgar 
400 mil vezes o mesmo assunto constitucional. 
Como o RE é protocolado no TJ, o TJ faz o núcleo para o exercício do juízo de 
admissibilidade, e normalmente fica com a vice-presidência do TJ. Então a vice-presidência vai fazer o 
juízo de admissibilidade. Havendo questão constitucional o juízo de admissibilidade é positivo. O que a 
vice-presidência faz quando percebe que tem 400 mil RE’s versando sobre a mesma questão 
constitucional? Aqui já começa a triagem: escolhe-se 6 (seis) acórdãos no máximo, que serão chamados 
de ‘acórdãos representativos da controvérsia’ e enviam para o STF; os outros 399.994 mil acórdãos são, 
de ofício, sobrestados. 
Estes 6 acórdãos são distribuídos no STF de forma aleatória. Então tem 6 ministros, cada um 
com um acórdão representativo da controvérsia. O que primeiro colocar na plataforma ‘Plenário 
Virtual’ será o acórdão representativo da controvérsia. 
O STF escolhe UM destes seis acórdãos representativos da controvérsia para reconhecer ou não 
a repercussão geral. Normalmente o STF faz isso em um programa interno chamado Plenário Virtual. 
 
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Suponhamos que o ministro Gilmar é o primeiro colocar o acórdão representativo da 
controvérsia que recebeu no Plenário Virtual. Aí, como ele foi o primeiro a colocar no Plenário Virtual, 
então será a partir do acórdão que caiu nas mãos do ministro Gilmar que os outros ministros irão dizer 
se há ou não questão constitucional e repercussão geral. E o que fazer com os outros cinco acórdãos? 
Devolve para a vice-presidência do TJ para este sobrestar esses cinco acórdãos junto aos demais 
399.994 mil. 
O ministro que primeiro inserir seu processo no Plenário Virtual, aquele vira o processo 
paradigma. 
Aí o ministro que Gilmar colocou lá entendendo que há questão constitucional e repercussão 
geral (ainda que tivesse entendido que não seria o caso de repercussão geral, o procedimento é mesmo). 
Ok. Aí os outros ministros terão 20 (vinte) dias para fazer o mesmo, ou seja, irão ler o processo 
paradigma e colocarem no Plenário Virtual se entendem pela repercussão geral ou não. 
Quantos votos são precisos para se recusar a repercussão geral? 8 votos (2/3). É preciso de 8 
votos para dizer que não há. 
 “Processo paradigma” (da questão constitucional em questão) = é o que foi inserido no 
plenário virtual. No momento que este processo entra no plenário virtual ele já vira o processo 
paradigma. 
 Observação: Se, já escolhido o processo paradigma, chegar um novo processo sobre o mesmo 
tema no STF, qual é o despacho que o gabinete do Gilmar faz com relação a todos esses processos? “O 
assunto versado na petição de RE presente corresponde ao tema nº tal da repercussão geral, cujo o 
paradigma é o RE nº tal. Assim, devolva-se os autos para o tribunal de origem, para que se observem o 
disposto no art. 543-B do CPC”. 
 O STF percebeu que tinha muito caso repetitivo de assuntos casos que o STF já tinha 
jurisprudência antiga e consolidada. E aí, por conta disso, neste programa do Plenário Virtual, além dos 
campos “questão constitucional” e “repercussão geral”, criou-se mais um campo: “reafirmação de 
jurisprudência”. Então, agora, o STF pode, no Plenário Virtual, julgar o mérito (e os advogados 
enlouqueceram). Com essareafirmação de jurisprudência no Plenário Virtual o STF passa a poder, com 
este procedimento simplificado, dar os efeitos da repercussão geral a jurisprudência que já é 
consolidada; não fazia e não faz sentido o STF levar a plenário estes casos ao plenário (físico) para abrir 
debate. Este novo campo foi uma mão na roda. 
 
2ª parte (art. 543-B): 
 O STF julga o mérito do ‘RE paradigma da repercussão geral’ (acórdão de mérito do STF). 
 Julgado o mérito pelo STF a vice-presidência do tribunal de origem pode fazer, de duas, uma: 
(i) se o acórdão recorrido extraordinariamente estiver de acordo, no mesmo sentido do 
acórdão do STF, o CPC determina que o tribunal de origem julgue o acórdão recorrido 
extraordinariamente ao STF ‘prejudicado’ (“prejudicado” pois a decisão seria essa mesma, 
então nem precisava de RE). Acórdãos no mesmo sentido > RE prejudicado. 
(ii) se o acórdão recorrido extraordinariamente não estiver de acordo com o acórdão do 
mérito da repercussão geral do STF, ou seja, o STF reformou o entendimento do tribunal de 
origem, aí o tribunal de origem deve exercer o juízo de retratação frente ao acórdão recorrido 
extraordinariamente. Acórdãos em sentido oposto > juízo de retratação. 
 
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O tribunal de origem pode fazer somente algum destes dois tipos de juízo a partir do momento 
que o STF julga o mérito da repercussão geral. 
E se o tribunal de origem erra ao proferir o juízo de retratação? O STF decidiu, para o STF não 
cabe nenhum recurso. E completou: Cabe agravo regimental para o próprio tribunal de origem, para 
que o órgão colegiado do tribunal de origem verifique o acerto ou não do seu juízo de retratação. O 
ministro (O ministro Gilmar, pedindo vista de um processo que alguém alegava a possibilidade de pedir 
a ‘reclamação’ nestes casos, disse que, quando o erro é grosseiro do tribunal de origem, tem que caber a 
reclamação (que não é recurso). O STF caminha para conhecer o cabimento da reclamação quando o 
tribunal de origem erra no juízo de retratação. Mas, não tem nada decidido, está em pauta...) 
O sucesso do instituto da repercussão geral depende do bom entendimento pelos tribunais de 
origem (que fazem o juízo de prévio de admissibilidade dos recursos) do que o STF está fazendo: de 
como o STF seleciona os temas; dos temas que estão no plenário virtual; de como o STF decide o 
mérito para que eles (trinais de origem) possam multiplicar as decisões de mérito. 
Todo o sucesso da temática da repercussão geral está não no que a CF meramente dispôs sobre 
repercussão geral, mas sim no que o CPC dispôs sobre repercussão geral. Porque? Veja...tem efeito 
vinculante a decisão e mérito do STF do RE com repercussão geral? Não! (efeito vinculante decorre de 
lei ou de emenda constitucional). Tem efeito erga omnes? Não! O que tem, então, de diferente na decisão 
do STF do RE com repercussão geral? Uma sistemática processual que está em dois artigos do CPC 
(543-A e 543-B) que faz com que os tribunais de origem, exercendo esses dois juízos (ou de prejuízo ou 
de retratação) nos recursos que lá ficam sobrestados, multipliquem, reproduzam a decisão de mérito do 
STF. É uma sistemática procedimental (sobrestamento > aguarda a decisão de mérito > decidiu o 
mérito (stf) > juízo de prejuízo ou de retratação; juízo de prejuízo ou retratação; juízo de ....e assim vai). 
Essa sistemática processual dependente do diálogo entre os tribunais é que levará ao sucesso da 
repercussão geral. Há sim um efeito multiplicador da decisão do STF pelos tribunais de origem, 
a partir do juízo de prejuízo ou de retratação. 
E o que o juiz de 1ª instância tem com isso? Nada! Ele faz juízo de sobrestamento? Não. Ele faz 
juízo de admissibilidade de RE? Não. (Só para evidenciar: não há efeito vinculante) 
 
 
2) Mandado de Segurança 
 O MS é um remédio constitucional. É uma garantia fundamental. 
 Existe o MS Individual (art. 5º, LXIX) e o MS Coletivo (art. 5º, LXIX). 
 
2.1) Mandado de Segurança Coletivo 
CF, Art. 5º. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 
a) partido político com representação no Congresso Nacional; 
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 
 
 
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O MS Coletivo normalmente se dá por fenômenos meramente de substituição processual, e, 
portanto, de legitimação extraordinária. 
Ex.: os professores da Secretaria da Educação do DF querem entrar com uma ação contra o 
GDF para reivindicar revisão anual do salário deles. Cada professor poderia impetrar um MS 
Individual, mas pode haver a substituição do fenômeno processual em que, o Sindicato dos Professores 
X entra com MS Coletivo em nome próprio (do Sindicato) em defesa de direitos alheios (dos 
professores). 
 
2.2) Mandado de Segurança Individual 
 O MS Individual está regulamentado pela lei 12.016/2009 (que substituiu a lei 1533/51). 
A lei nova só atualizou a lei de 51, sobretudo para positivar coisas que a jurisprudência vinha 
fazendo neste âmbito. 
 
2.2.1) Elementos do conceito 
 CF, Art. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado 
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou 
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 
 - Direito líquido e certo: 
Esta expressão é de difícil conceituação. 
Hely Lopes Meireles diz: direito líquido e certo é o direito delimitado na extensão apto a ser 
exercido no momento da impetração, previsto em norma legal, comprovado de plano. 
O MS, como remédio constitucional que é, é uma ação de rito sumário especial, ou seja, é muito 
célere (só não é mais célere do que o HC). Significa dizer que não há dilação probatória, não há 
possibilidade de produção de provas durante o curso da ação, ou seja, ou a prova é pré-constituída (e, 
portanto, documental e produzida antes da impetração para que no momento da impetração já siga 
anexa à petição inicial toda a documentação que comprova o direito alegado) ou então, provavelmente, 
não será hipótese de impetração de MS, e aí se poderá resolver isso entrando com uma ação ordinária 
anulatória do ato, em que se pode até pedir a antecipação de tutela (isso porque na ação ordinária você 
pode produzir provas durante o processo). 
Então, quando se está narrando os fatos da inicial, é preciso ter muito cuidado para que tudo 
aquilo que você narra na inicial esteja comprovado de fato documentalmente. Tudo o que você conta 
na inicial tem que estar comprovado documentalmente. Se você não tem um documento para 
comprovar algo que você quer contar nos fatos da sua inicial, não diga aquele fato! Tente contar a 
história omitindo aquele fato que você não tem como provar, se for possível. Mas se você não tiver 
como narrar os fatos omitindo determinado fato que você não tem documento para comprová-lo, ou 
seja, o fato é essencial para a causa, mas você não tem documento que o comprove, então você 
não tem uma ação de MS, e, por isso, você terá que entrar com uma ação anulatória. 
 
 - Direito não amparado por HC ou HD: 
HC é para defesa da liberdade de locomoção e HD é para acesso à informação. 
 
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 - Ato de autoridade: 
O MS é sempre impetrado contra um ato de autoridade de direito público. Portanto, no 
polo passivo do MS sempre estará a autoridade que praticou o ato, uma pessoa física; a autoridade é 
pessoa física que assina o ato coator. A autoridade é sempre uma pessoa física investida de competência 
para a prática daquele ato, que alguém alega que foi praticado de forma ilegal ou com abuso de poder. 
 
 - Ou de quem lhe faça as vezes: 
Autoridade de direito privado que exerça função delegada pelo poder público,