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CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 11 APRESENTAÇÃO Caros Amigos e Alunos: Sou graduado e pós-graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Fui Procurador do Estado de São Paulo (de 1.984 a 1.992), tendo atuado em diversas áreas do Direito. Exerci minhas funções na Procuradoria de Assistência Judiciária (atualmente é chamada de Defensoria Pública), ou seja, ingressava com ações e defendia pessoas carentes e humildes, que não tinham recursos para pagar um Advogado. Isso me deu uma grande experiência profissional e também uma grande lição de vida. Em 1.993 prestei concurso para a Magistratura, sendo que desde então sou Juiz de Direito. Ao lado da função pública que exerço, sou também Professor. Para mim, uma atividade sempre completou a outra. Leciono desde 1.983. Iniciei minha carreira docente na própria P.U.C. Atualmente meu foco são cursos preparatórios para concursos públicos. Acabei me especializando em Direito Civil, matéria em que possuo algumas obras publicadas. Há mais de vinte anos tenho acompanhado os concursos públicos, nas mais diferentes áreas, seja no âmbito jurídico, fiscal e outros. O contato que mantenho com os alunos (seja real ou nos tempos atuais, também virtual) para mim é muito enriquecedor. Gosto de transmitir toda aquela experiência que fui acumulando nos concursos que prestei e nos cargos que exerci e ainda exerço. Fico extremamente feliz quando recebo a notícia de que um aluno nosso passou em um concurso. Cada vez que isso acontece, parece que eu passei junto com ele e isso renova minhas forças para continuar fazendo o que gosto. Devo acrescentar que venho tendo muitas dessas alegrias, tendo-se em vista o freqüente sucesso dos alunos. Minha intenção com este curso é ministrar aulas totalmente direcionadas para concursos públicos, de forma clara e objetiva, fornecendo o máximo de informações possíveis ao aluno, mas sem dispersar a matéria para temas que não caem em concursos e opiniões pessoais doutrinárias que também não são acolhidas nos concursos públicos. Cada aula contém a matéria referente a um ponto do edital, explicando de forma simples, direta e objetiva o conteúdo programático. Forneço o maior número de exemplos possível. Assim, mesmo uma pessoa que não seja formada em Direito terá plenas condições de acompanhar a aula e entender tudo o que foi ministrado. No entanto não posso fugir de algumas ‘complexidades jurídicas’, pois estas também costumam cair nos exames. Costumo dizer que os CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 22 examinadores gostam de pedir nas provas “as exceções de uma regra”... e também “as exceções da exceção”... Desta forma, darei um enfoque todo especial a elas, chamando a atenção do aluno quando um ponto do edital é mais exigido em um concurso e onde pode ocorrer a famosa “pegadinha”. Após apresentar a matéria, sempre faço um quadro sinótico que é o resumo da matéria dada em aula. Este é um “esqueleto da matéria”. A experiência demonstra que este quadro é de suma importância, pois se o aluno conseguir memorizar este quadro, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e seqüencial. Portanto após ler toda a aula, o aluno deve também ler e reler o resumo apresentado, mesmo que tenha entendido toda matéria fornecida em aula. Esta é mais uma forma de fixação da aula. Além disso, é ótimo para uma rápida revisão da matéria às vésperas de uma prova. Ao final de cada aula apresento alguns testes, sendo que todos eles já caíram em concursos anteriores, com a finalidade de revisar o que foi ministrado e fixar, ainda mais, a matéria. Os testes têm um grau de dificuldade acima da média e não fujo de questões polêmicas, desde que interesse para um concurso. Esses exercícios devem ser solucionados pelo aluno. Isto é imprescindível, pois muitas vezes completam a aula. Por esse motivo o gabarito é totalmente comentado. Muitas dúvidas da aula são sanadas por meio da leitura dos testes e de suas respectivas respostas, pois completam e aprofundam a matéria dada em aula. Finalmente, qualquer dúvida que o aluno tenha referente à matéria deve ser encaminhada ao Fórum deste site, para que eu possa respondê-la da melhor forma possível. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas respostas ficarão disponíveis para todos os matriculados no curso, enriquecendo, ainda mais o nosso projeto. Por isso é importante que o aluno leia todas as perguntas que já foram elaboradas e encaminhadas, pois às vezes as suas dúvidas podem ser as mesmas de outro aluno. Acreditando ser este trabalho uma importante ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos, desejo a todos votos de pleno êxito em seus objetivos. Lauro Ribeiro Escobar Jr. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 33 AULA 00 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL Meus Amigos e Alunos. Nem todo concurso público coloca no edital a matéria que veremos hoje sobre as Noções de Direito e a Lei de Introdução ao Código Civil. Mas, mesmo para aqueles concursos que não exigem essa matéria, aconselhamos a leitura atenta desta aula. Nossa intenção com ela é fazer com que o aluno “entre no mundo do Direito; ingresse no mundo jurídico”. Desta forma, mesmo aqueles alunos que não sejam formados em Direito terão a oportunidade de “captar o espírito do Direito e das normas jurídicas”. E para aqueles que já têm uma formação jurídica é uma excelente oportunidade para relembrar importantes conceitos introdutórios e básicos, mas que serão relevantes para o desenvolvimento normal deste nosso curso. Alguns alunos não gostam de estudar este ponto por acharem “muito básico”, preferindo outros pontos do edital que consideram “mais importantes”. Mas em um concurso não existe ponto mais ou menos importante. Se o ponto está no edital há a possibilidade de cair. E mesmo que o aluno ache a matéria muito básica, é preciso tomar cuidado, pois podem ocorrer muitas “pegadinhas”. Por outro lado, não se percam em detalhes e em assuntos que não constam do edital. A experiência nos ensina que estudar isso é pura perda de tempo. Costumo usar a seguinte frase: o que não está no edital não está no mundo (parafraseando uma parábola muito comum no meio jurídico: “o que não está no processo não está no mundo”). Às vezes pode cair uma questão de uma outra matéria (Constitucional, Tributário, Administrativo) e o aluno pode acertar a questão apenas com a leitura desta aula, que é bem genérica, abordando tudo que tem caído nos concursos realizados ultimamente, inclusive nos concursos que exigem um grau mais elevado de conhecimento jurídico, como Procurador da República, da Fazenda Nacional, Juiz Federal ou Estadual, Ministério Público, etc. É interessante também que o aluno leia a nossa apresentação, pois explico como será o nosso plano de aula, como desenvolveremos a matéria, a importância do quadro sinótico fornecido ao final das aulas, os testes e seu gabarito comentado, complementando a aula, etc. Então, vamos ao que interessa. O homem, desde os tempos mais antigos e mesmo na pré-história, sempre foi um ser social. Basta ler nos livros de história, como viviam os primeiros grupos de seres humanos, a civilização egípcia, os babilônios, osCCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 44 gregos, os romanos e até mesmo as tribos indígenas que viviam no Brasil antes do descobrimento. Com isso, de forma espontânea, o homem foi levado a formar grupos sociais: família, escola, trabalho, associação cultural, religiosa, profissional, esportiva, etc. E a partir daí foram sendo criadas normas jurídicas para melhor regular essas relações, assegurando condições de equilíbrio para a coexistência entre os homens. Além das normas jurídicas, a sociedade exige também a observância de outras normas, como as religiosas, morais, de urbanidade, etc. Assim, o Direito não corresponde somente às necessidades individuais de cada pessoa, mas às necessidades da coletividade de paz, de ordem e de bem comum. A palavra direito vem do latim directum e designa o que é reto, o que está de acordo com a lei. O vocábulo pode ser empregado com significados diversos. Em sentido técnico, podemos assim conceituar: Direito é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social. Alguém pode agora me perguntar: O Direito pode ser dividido? E eu respondo: na realidade o Direito deve ser visto como um todo. Todas as normas, princípios e instituições devem se inter-relacionar de forma harmônica, formando um só sistema. MAS, situado no conjunto dos conhecimentos humanos, e para fins didáticos podemos dividi-lo. A primeira divisão se refere ao Direito Objetivo e ao Direito Subjetivo. O Direito Objetivo é a norma; de acordo com ela devem agir os indivíduos. Já o Direito Subjetivo é a faculdade, ou seja, o reunir as condições para se obter alguma coisa; quando se diz que alguém tem direito a algo (exemplo: direito à saúde, direito à educação, etc), está-se referindo a um direito subjetivo. Há uma outra classificação que é realizada pelos estudiosos da matéria: Direito Positivo e Direito Natural. Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado lugar, em determinada época; é a Lei (ou o próprio Direito Objetivo). Mas existem normas que não são criadas por nós. Assim, o Direito Natural é o composto pelo conjunto de regras imutáveis e necessárias, capazes de conduzir o homem a sua perfeição. Atualmente chamamos de Jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural. O jusnaturalismo seria como o fiel da balança, pois prega a existência do Direito Positivo, mas entende que o mesmo deva ser objeto de uma valoração, inspirada num sistema superior de princípios ou preceitos imutáveis (o Direito Natural), que corresponde a uma justiça maior, anterior e superior ao Estado e que emana da própria ordem equilibrada da natureza (ou mesmo de Deus). No entanto deixo claro que muitos autores negam a existência de qualquer outro direito que não seja a norma posta (ou imposta). Para esta forte corrente, Direito é o que está na lei. E pronto!! Mas o aluno de um curso preparatório para um concurso público não precisa se filiar a corrente “A” ou “B”. Basta saber que existem as duas escolas. E o que prega cada uma delas. Já o Direito Objetivo ou Positivo (a norma, a lei de uma forma geral) pode ser dividido em ramos. Essa divisão em ramos serve apenas para orientar o estudioso. Desta forma podemos dividir o Direito Objetivo basicamente em dois ramos: o Direito Público e o Direito Privado. Lembramos que nem todos os CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 55 autores admitem a possibilidade de divisão do Direito. No entanto, para fins didáticos e de concurso, é plenamente aceita esta divisão. Portanto, vamos agora falar um pouquinho sobre cada um desses ramos do Direito. O Direito Público é destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. É composto predominantemente por normas de ordem pública, que são cogentes, ou seja, impositivas, de aplicação e obediência obrigatória. Quais as matérias que formam o Direito Público? Resposta – Podemos dizer que são suas principais matérias: o Direito Constitucional, o Administrativo, o Processual (Processo Civil e Processo Penal) e o Direito Penal. A estes podemos adicionar, também (entre outras matérias) o Direito Internacional e o Direito Eclesiástico (ou Canônico). O Direito Público, assim, regula a organização do Estado, em si mesmo, em suas relações para com os particulares e em suas relações para com outros Estados soberanos. Já o Direito Privado é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si. É composto por normas de direito privado, dispositivas, em que predominam os interesses de ordem particular. É formado basicamente pelo Direito Civil e pelo Direito Comercial. Alguns autores ainda acrescentam o Direito do Trabalho, mas há controvérsias a este respeito, não havendo uma unanimidade entre os autores sobre o tema. Nos últimos concursos em que este assunto caiu (embora tenham sido poucos) o gabarito oficial deu como correta a classificação do Direito do Trabalho como sendo um ramo do Direito Privado. Mas, como nossa matéria é o Direito Civil, vamos focar nossas atenções nele. No entanto, como veremos mais adiante, a Lei de Introdução ao Código Civil, apesar do nome, é aplicada também às demais matérias. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL O Direito Brasileiro deriva da grande família jurídica romano-germânica, com ramificação no mundo inteiro. Quando Roma caiu nas mãos dos bárbaros de origem germânica, estes absorveram grande parte do Direito Romano, misturando a ele seus próprios costumes. Dessa fusão se originou o Direito Português e seu filho: o Direito Brasileiro. O conceito de Direito Civil passou por uma evolução histórica. Esse termo foi uma herança do Direito Romano. Os romanos chamavam de Direito Civil – Ius Civile – todo o Direito que regulava a sociedade romana. Direito Civil significava Direito da Cidade de Roma aplicado aos cidadãos romanos. Estes não faziam distinção entre os diversos ramos do Direito. Para eles, o Direito Penal, Processual, Administrativo, Comercial, etc., tudo era chamado de Direito Civil, que regia a vida dos cidadãos independentes, abrangendo todo o direito vigente. Podemos concluir assim: Direito Civil, para os romanos, era como o Direito Brasileiro para nós: todo o direito vigente no Brasil. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 66 Na Era Medieval, o Direito Civil identificou-se com o Direito Romano, sofrendo forte influência do Direito Canônico, devido à autoridade legislativa da Igreja. Na Idade Moderna, passou a ser o mais importante ramo do Direito Privado, já que foi a primeira regulamentação entre particulares. E a partir do século XIX a expressão tomou um sentido mais estrito para designar apenas as instituições disciplinadas no Código Civil. Atualmente o Direito Civil disciplina a atividade dos particulares em geral. Rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais entre os indivíduos. Tem no Código Civil a sua lei fundamental, que se desdobra numa Parte Geral e numa Parte Especial. Mas há muita legislação especial que veremos no decorrer das aulas e que também integra o Direito Civil (mas não o Código Civil). Exemplos: Lei do Inquilinato, Lei de Condomínio, da União Estável, etc. São as chamadas leis extravagantes. Como dissemos, elas fazem parte do Direito Civil, mas não são partes integrantes do CódigoCivil. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO Durante nosso curso serei o mais objetivo possível, evitando longas citações de autores famosos. Vamos centralizar nossos estudos no que efetivamente vem caindo nos concursos públicos atuais. No entanto, em algumas situações, entendo como importante falar um pouco mais sobre um determinado tema. Como este sobre a história de nosso Direito Civil. As fontes do Direito Civil Brasileiro, na época colonial, foram as Ordenações dos Reis de Portugal (ou simplesmente Ordenações do Reino): Afonsinas (1446 a 1514), Manuelinas (1514 a 1603) e Filipinas (1603 em diante). A idéia de codificar o Direito no Brasil surgiu com a proclamação da independência, em 1.822. Na época, pelo fato de não termos leis próprias, a Assembléia Constituinte baixou uma lei determinando que continuassem em vigor as Ordenações Filipinas, de Portugal, e as leis régias, embora com algumas alterações, até que se elaborasse o nosso Código. A Constituição Imperial (1.824) determinou a organização dos Códigos Civil e Criminal, que viria a consolidar a unidade política do País e das Províncias. Apesar de diversas tentativas, não se conseguiu a aprovação de um Código Civil, mas apenas de uma Consolidação das Leis Civis (era simplesmente a reunião de leis civis que se encontravam esparsas em nosso Direito). Somente em 1.899, Campos Sales, ao ocupar a Presidência da República, indicou Clóvis Bevilácqua para a tarefa de elaborar o Código Civil. No final desse ano, apresentou ele um projeto, que após 16 anos de debates e um longo parecer de Rui Barbosa no Senado, se transformou no Código Civil, promulgado em 1º de janeiro de 1916 e vigente a partir de 1º de janeiro de 1917, com novas alterações introduzidas pela Lei nº 3.725/19. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 77 O Código Civil apresentou-se como um diploma atualizado para a época. Mas o Direito evoluiu após essa data. Com a intenção de atualizar o Código, várias leis foram publicadas derrogando o Código Civil. Algumas delas: estatuto da mulher casada, condomínio, lei dos registros públicos, lei do inquilinato, lei do divórcio, reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, código de defesa do consumidor, lei regulando a união estável entre homem e mulher, etc. A própria Constituição de 1.988 modificou alguns dispositivos do Código Civil no tocante à família, filiação, função social da propriedade, etc. Tendo-se em vista a atualização do Direito Civil, em 1.967 uma comissão, encabeçada por Miguel Reale, foi nomeada para elaborar um novo Código Civil. Após muitos debates, em 1.975 foi o anteprojeto enviado ao Congresso Nacional. Em 1.983 o projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados. Após anos de tramitação no Senado Federal, foi aprovado (em 26.11.97) e enviado novamente à Câmara para apreciação de emendas. Em 15 de agosto de 2.001 a Câmara dos Deputados aprovou, por votação simbólica, sem registro de voto no painel eletrônico. O projeto voltou à Comissão Especial para revisão definitiva, tendo sido sua redação final aprovada, também por votação simbólica no Plenário da Câmara em novembro do mesmo ano e enviado em dezembro ao Presidente Fernando Henrique Cardoso que o sancionou, sem vetos. Finalmente foi promulgado no dia 10 de janeiro e publicado em 11 de janeiro de 2.002 o novo Código Civil (Lei 10.406/02), com 2.046 artigos, para entrar em vigor em 11 de janeiro de 2.003, após um ano de vacatio legis (esse termo será analisado mais adiante). DIVISÃO DO ATUAL CÓDIGO CIVIL Como falei mais acima, o atual Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 – que é a data da promulgação), contém duas partes. Vamos ver com atenção o conteúdo de cada uma dessas partes, pois será muito importante para as próximas aulas: A) PARTE GERAL ⎯ apresenta normas concernentes às pessoas físicas e jurídicas (arts. 1º a 69), ao domicílio (arts. 70 a 78), aos bens (arts. 79 a 103), e aos fatos jurídicos: disposições preliminares, negócio jurídico, atos jurídicos lícitos, atos ilícitos, prescrição e decadência e prova (arts. 104 a 232). B) PARTE ESPECIAL ⎯ apresenta normas atinentes ao direito das obrigações (poder de constituir relações obrigacionais para a consecução de fins econômicos ou civis ⎯ contratos, declaração unilateral de vontade e atos ilícitos - arts. 233 a 965); ao direito de empresa (regendo o empresário, a sociedade, o estabelecimento - arts. 966 a 1.195); ao direito das coisas (posse, propriedade, direitos reais sobre coisas alheias, de gozo, de garantia e de aquisição - arts. 1.196 a 1.510); ao direito de família (casamento, relações entre cônjuges, parentesco e proteção aos menores e incapazes - arts. 1.511 a 1.783); e ao direito das sucessões (normas sobre a transferência de bens por força de herança e sobre inventário e partilha - arts. 1.784 a 2.027). Contém CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 88 ainda um Livro Complementar (disposições finas e transitórias – arts. 2.028 a 2.046). Precisamos agora, para encerrar essa parte introdutória, dar um conceito de Direito Civil. Baseado em tudo que foi dito, costumo conceituá-lo com sendo o ramo do Direito Privado destinado a reger as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade. LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL Meus Amigos e Alunos. Todos nós sabemos que desde 2.003 entrou em vigor o novo Código Civil. Trata-se da Lei 10.406/02. Ela foi publicada no dia 10 de janeiro de 2.002, mas somente entrou em vigor no ano seguinte. Vamos ver isso melhor logo adiante, porque esse fenômeno tem um nome - vacatio legis. Mas antes disso já vigorava também uma lei conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil, ou, simplesmente, L.I.C.C. que é o Decreto-lei 4.657, de 04 de setembro de 1.942. As perguntas que poderiam ser feitas agora, são: o novo Código Civil revogou a antiga LICC? Ou ele incorporou a LICC em seu texto? Foi publicada uma nova LICC após a edição do novo Código Civil? Ou a antiga LICC continua a vigorar normalmente? A resposta é essa última alternativa, ou seja, a antiga LICC (Decreto-lei 4.657/42) continua a vigorar normalmente. Conclusão: o novo Código Civil não revogou a LICC, nem a incorporou em seu texto. Esta é uma lei autônoma; não sendo parte integrante do Código Civil. No entanto suas normas são aplicáveis não só ao Direito Civil, como a todo nosso ordenamento jurídico, conforme veremos adiante. O Decreto-lei nº 4.657/42, também chamado de Lei de Introdução ao Código Civil, é um conjunto de normas sobre normas, isto porque disciplina as próprias normas jurídicas, prescrevendo-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes e indicando-lhes as dimensões espaço-temporais. Logo, esta “lei” ultrapassa o âmbito do Direito Civil, atingindo tanto o direito privado quanto o público. Contém, portanto, normas de sobredireito. É, na verdade, um código de normas. É considerada uma lei de introdução às leis por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando como aplicá-las, determinando sua vigência no tempo e no espaço, eficácia, fontes, interpretação e integração. Traça, ainda, regras de Direito Internacional Privado, conforme tratados e convenções assinados pelo Brasil. A doutrina costuma usar a seguinte frase para conceituá-la: “é um repositório de normas, preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional”.Ela continua em vigor, a despeito do novo Código Civil, em toda a sua plenitude. Notem que costumo colocar algumas expressões em negrito. Pois esses negritos não estão aí por acaso. Sempre que faço isso é porque há uma razão, para chamar atenção do aluno para um aspecto mais relevante da matéria. No CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 99 caso do parágrafo anterior as expressões estão em negrito pois todas elas já caíram em concursos, conforme veremos nos testes (que possuem gabarito comentado) que colocamos no final da aula. A LICC se aplica, então ao Direito Comercial? E ao Direito Administrativo? E ao Tributário? Sim! Como dissemos acima, ela se aplica a todo o ordenamento jurídico; a todos os ramos do Direito, seja Público ou Privado. Porém cada matéria do Direito tem suas peculiaridades, que devem ser respeitadas. Aponto, como exemplo, o Direito Penal. Veremos logo adiante que pela LICC, uma lei somente poderá retroagir se não prejudicar o Direito Adquirido, o Ato Jurídico Perfeito e a Coisa Julgada. Isto também se aplica ao Direito Penal. Porém esta matéria tem mais um dispositivo peculiar: a lei somente retroage no Direito Penal para favorecer o réu e nunca para prejudicá- lo. Observem que a regra geral sobre o tema é de que a lei não pode retroagir, prejudicando quem quer que seja. Mas no Direito Penal, ao se permitir o benefício da retroatividade ao acusado de um crime, a vítima está sendo prejudicada. Mas esta é a regra do Direito Penal, inclusive com previsão na Constituição. Portanto, a LICC é básica para todas as matérias. Mas, se cada matéria deverá respeitar a LICC, deverá, também, observar suas próprias regras, distinguindo-as, portanto, das outras matérias. Outro exemplo: A LICC manda aplicar os costumes em casos omissos (art. 4º). Esta regra se aplica a todo o ordenamento jurídico. Mas não no Direito Penal (como exemplo), pois esta matéria possui regras específicas sobre este tema, não permitindo o uso de costumes para criar uma nova figura penal (os costumes não podem criar um novo crime). A partir daqui, tudo que falarei se aplicará integralmente ao Direito Civil. Nosso objetivo aqui é o Direito Civil. Até porque a LICC se refere mais ao Direito Civil do que às outras matérias. E a nossa aula trata de .... Direito Civil. No entanto o que estou falando pode se aplicar a outras matérias também, respeitadas as suas peculiaridades, que serão melhor explicadas pelos professores de cada matéria. FONTES DE DIREITO CIVIL Quais são as Fontes de Direito para a nossa matéria? Na verdade “Fontes do Direito” é uma expressão figurada. Em sentido comum, fonte é o ponto em que surge um veio d’água. Em sentido técnico é o meio pelo qual se estabelecem as normas jurídicas. Ex: um Juiz precisa apontar um dispositivo (que é a fonte) para fundamentar sua sentença. As fontes mais importantes são: A) FONTES DIRETAS (formais ou imediatas) – são as formadas pela lei e pelos costumes. Para alguns autores acrescente-se a analogia e os princípios gerais de direito. No entanto, para outros estes são apenas formas de se integrar a norma jurídica, como veremos mais adiante. Todos esses itens, por si só, são capazes de gerar a regra jurídica. A lei é a principal fonte de direito. As demais são acessórias. Mas nem por isso são menos importantes, especialmente para fins de concurso. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1100 B) FONTES INDIRETAS (não formais ou mediatas) – são as formadas pela doutrina e pela jurisprudência. Não geram, por si só, a regra jurídica, mas contribuem para que ela seja elaborada. Vamos iniciar nosso estudo pelas Fontes Indiretas. 1) Doutrina é a interpretação da lei feita pelos estudiosos da matéria. Forma-se doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses. Esta nossa aula, embora singela sob o ponto de vista jurídico, não deixa de ter um conteúdo doutrinário. 2) Jurisprudência é a interpretação da lei feita pelos juízes em suas decisões. Como fonte do direito podemos dizer que a jurisprudência é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes. “Uma andorinha não faz verão” e, da mesma maneira, uma decisão solitária não constitui jurisprudência; é necessário que as decisões se repitam e sem variações de fundo. Quanto a importância dela, diversificam os sistemas jurídicos contemporâneos. Para os anglo-saxões, de direito costumeiro (dizemos direito consuetudinário – direito dos costumes), ela é de suma importância, sendo certo que a pessoa que tem a jurisprudência a seu favor certamente ganhará a causa. Já em nosso sistema jurídico ela não tem tanta relevância, pois nosso sistema é baseado em leis. A jurisprudência é fonte indireta de direito porque muitas vezes cria soluções não encontradas na lei ou em outras fontes. Embora se constitua numa importante fonte de consulta, os Juízes não são obrigados a segui-la. No entanto é possível que a partir de agora a jurisprudência tenha maior relevância na aplicação do Direito, pois a chamada “Reforma do Poder Judiciário” aprovou a “Súmula de Efeitos Vinculantes”. Há uma grande discussão a respeito do tema, dividindo os autores a respeito dos “prós e contras” do dispositivo. Mas não estamos aqui para defender uma ou outra posição. Nosso objetivo é dizer que atualmente elas existem, estão previstas na Constituição e por isso devem ser cumpridas. Explicando o assunto: Súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo respectivo Tribunal em relação a determinados temas específicos de sua jurisprudência, servem de orientação a toda a comunidade jurídica. As súmulas de efeito vinculante são as mesmas súmulas editadas pelos Tribunais, porém com um efeito chamado “vinculante”, que torna estas súmulas obrigatórias aos Juizes de instâncias inferiores e ao próprio Tribunal que proferiu tal súmula. Falaremos, agora sobre as Fontes Diretas, que são as mais importantes para nosso sistema jurídico e, por isso mais complexas exigindo um estudo mais aprofundado: 1) COSTUME CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1111 No direito antigo, o costume desfrutava de larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao pequeno número de leis escritas. Ainda hoje, nos países de direito costumeiro (ou direito consuetudinário), como na Inglaterra, ele exerce papel importante como fonte do direito. No direito moderno, de um modo geral, o costume foi perdendo paulatinamente sua importância. Costume é a reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser a mesma (a conduta) obrigatória. São seus elementos o uso contínuo e a obrigatoriedade. Apesar de ter pouca aplicabilidade prática, o costume tem caído em concursos com freqüência, daí a sua importância para o nosso estudo. Em relação à lei, o costume pode ser classificado em: a) Segundo a Lei (secundum legem) ⎯ quando a lei se reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade. Exemplo: art. 569, II, do C.C.: “O locatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta do ajuste, segundo o costume do lugar”. Observe que é a própria lei que determina a aplicação do costume. b) Na Falta da Lei (praeter legem) ⎯ tem caráter supletivo, complementar; alei deixa lacunas que são preenchidas pelo costume. Não há lei regendo determinado assunto! O que faço? Deixo de fazer algo por falta de previsão legal? Não! Aplico o costume. Lembre-se que também o Juiz não pode deixar de decidir uma causa com o argumento de que não há previsão legal. Nesse caso deve ao menos tentar aplicar o costume na falta da lei. Mas depois veremos que também há outras formas de se integrar a norma jurídica. Exemplo: já faz parte dos costumes, no Brasil, o uso do chamado “cheque pré- datado”, desnaturando esse título de crédito; notem que o cheque é uma ordem de pagamento à vista, mas quando se coloca a expressão “bom para o dia tal”, estamos transformando este título em uma promessa de pagamento. Outro exemplo: a lei silencia quanto ao modo pelo qual o arrendatário deve tratar a propriedade arrendada: devemos então nos socorrer dos costumes locais; portanto cada Estado pode ter suas regras próprias sobre o tema. c) Contra a Lei (contra legem) ⎯ quando contraria o que dispõe a lei. Pode ocorrer em dois casos: no desuso da lei (esta passa a ser letra morta); ou quando o costume cria nova regra contrária à lei. Os costumes segundo a lei e na falta da lei são aceitos pacificamente por todos. Já o costume contra a lei tem gerado inúmeras discussões, sendo que a corrente majoritária não o aceita. Ele existe na prática. Mas não é aceito. Um exemplo disso é o famoso “jogo do bicho”. Este jogo de azar é um costume arraigado em nosso povo. Mas é uma contravenção penal. É possível uma prisão por este motivo, pois a lei ainda não foi revogada. Pessoalmente eu conheço apenas um caso em que o costume contra a lei foi aceito: o Código Civil determina que só se admite prova testemunhal em contratos cujo valor não exceda dez vezes o maior salário mínimo vigente no país. Segundo os usos e costumes de Barretos e Araçatuba (sem falar em outras localidades do Brasil) os negócios de gado, por maiores que sejam, são celebrados verbalmente, na confiança, sem que haja documento escrito. Foram considerados válidos, ainda que contra a lei. Alguns autores vêem no art. 5º da LICC (Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1122 fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum) uma válvula que permite ao juiz aplicar o costume contra dispositivo legal. 2) LEI Etmologicamente o vocábulo lei é originário do verbo legere = ler, eleger, escolher (em sentido figurado seria a escolha de uma determinada regra dentro de um conjunto). A lei pode ser definida de vários modos. Como vocês estão observando, nosso curso é bem objetivo, direcionado para concursos públicos. Por isso evitamos longas citações de autores e intermináveis discussões doutrinárias. O importante para todos nós é o que tem caído ultimamente nos concursos. No entanto em algumas raras ocasiões precisamos citar alguns professores. Neste caso, para conceituar lei adotamos o conceito da Professora Maria Helena Diniz: Lei é a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo forma coativa. Costuma-se dizer que “a norma jurídica é um imperativo autorizante”. Atualmente há uma exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas. Por isso, nas sociedades modernas, há um entendimento de supremacia da Lei, da norma escrita sobre as demais fontes. Portanto a Lei é, indiscutivelmente, a fonte mais importante na ordem jurídica. Vejam o que diz nossa Constituição Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º, inciso II). E o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que somente quando a lei for omissa é que se aplicarão as demais formas de expressão de direito. Também o Código de Processo Civil, no seu artigo 126, prevê que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normais legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” Características da Lei • Generalidade – a Lei não se dirige a um caso particular, mas a um número indeterminado de indivíduos. • Imperatividade – a Lei impõe um dever, uma conduta. • Permanência – ela perdura até que seja revogada por outra. • Competência – ela deve emanar de autoridade competente (de acordo com o previsto na Constituição). Há várias classificações de leis. Depois de ler muito sobre o assunto, elaborei uma classificação das leis, baseada na melhor e mais atualizada doutrina. A classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a entender o sentido de diversas palavras que têm caído nos concursos. Já vi cair em alguns testes, logo no enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva prescreve ......” O que é uma lei adjetiva? E uma lei substantiva? E cogente? E dispositiva? A resposta está logo adiante. Vamos, pois, à Classificação das Leis: CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1133 A) Quanto à Obrigatoriedade (ou imperatividade): Cogentes – de ordem pública, impositivas, de aplicação obrigatória, imperatividade absoluta; não podem ser ignoradas pela vontade dos interessados. Dispositivas – de ordem particular, supletivas; permitem às partes (ao menos em tese) estipular o que quiserem. B) Quanto à Natureza: Substantivas (também chamadas de materiais, primárias ou de primeiro grau) – São leis que visam realizar uma ordem à sociedade, disciplinando a conduta dos indivíduos no seu cotidiano. Busca-se impor ao cidadão a prática de uma determinada conduta ou a omissão de outra considerada danosa à sociedade. Nosso ordenamento jurídico, na sua maior parte, possui normas de natureza substancial, sejam elas no plano Constitucional ou Infraconstitucional, em suas especialidades como o Civil (Código Civil), Penal (Código Penal), Comercial, Tributário, Administrativo, Trabalhista, Militar, Eleitoral e diversas outras que vêm surgindo na atualidade. Adjetivas (também chamadas de formais, processuais, secundárias ou de segundo grau) – Nosso ordenamento jurídico possui um grupo de normas também denominadas de instrumentais, que irão realizar a eficácia contida na norma material; elas traçam os meios para a realização do direito material. Exemplos: Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, etc. Exemplificando – Duas pessoas querem casar! Quais as normas aplicáveis? Normas de Direito Material (ou Substantivas), ou seja, aplica-se o Código Civil. Passados alguns anos estas pessoas desejam se separar! Quais as normas aplicáveis? Normas de Direito Processual (ou Adjetivas), ou seja, essas pessoas necessitarão ingressar com uma ação no Poder Judiciário e o processo irá tramitar de acordo com as normas processuais. O divórcio está previsto no Código Civil; mas os meios para se divorciar estão disciplinados no Código de Processo Civil. Outro Exemplo: Duas pessoas desejam pactuar um contrato de locação: aplicam-se então as disposições do Direito Material. Uma delas não paga o aluguel. A outra deve ingressar com uma ação de despejo, que é Direito Processual (ou Adjetiva). C) Quanto ao Autorizamento: Mais que perfeitas – sua violação autoriza a nulidade do ato ou o restabelecimento à situação anterior e ainda uma aplicação de pena ao violador (ex: pessoa casada que contrai novas núpcias – o segundo casamento é nulo e o transgressor responderá pelo crime de bigamia). Perfeitas – sua violação autoriza apenasnulidade ou anulabilidade do ato (ex: celebrar ato jurídico sem ser plenamente capaz). CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1144 Menos que perfeitas – há uma aplicação de sanção ao violador da norma, mas o ato não é considerado nulo ou anulável (ex: o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal não deve se casar; se isso ocorrer o regime do casamento será obrigatoriamente o de separação de bens). Imperfeitas – a violação não acarreta qualquer conseqüência jurídica, não havendo penalidade (ex: dívidas de jogo, dívidas prescritas, etc.). D) Quanto à Hierarquia (nesse ponto aconselhamos o aluno a ler a Constituição Federal no tópico “espécies normativas”; nosso objetivo agora é apenas relembrar as espécies de lei, em sentido amplo): Constitucionais – constantes na Constituição; é a lei máxima de nosso País. Emendas à Constituição – nossa Constituição permite sua reforma por meio de emendas, que são leis que modificam parcialmente a Constituição. A proposta deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso, em dois turnos cada. Considera-se aprovada se obtiver em todas as votações três quintos dos votos dos respectivos membros. Complementares – matérias especiais, estipuladas na própria Constituição, para melhor regulamentar determinado assunto; possui quorum especial para aprovação (maioria absoluta - metade mais um dos votos das duas Casas do Congresso). Ordinárias – leis comuns, elaboradas pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional = Federal; Assembléia Legislativa = Estadual; Câmara dos Vereadores = Municipal). A aprovação se dá por maioria simples ou relativa, abrangendo apenas os presentes à votação. Delegadas – elaboradas com autorização expressa do Legislativo. Podem ser internas (o encargo é atribuído a uma comissão do próprio Poder Legislativo) ou externas (atribui-se ao chefe do Executivo a elaboração da lei). Medidas Provisórias – também têm a mesma posição hierárquica das leis ordinárias. São normas com força de lei, baixadas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência. Devem ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional. Decretos Legislativos – são normas promulgadas pelo Poder Legislativo sobre assuntos de sua competência (Ex: autorização de referendo ou convocação de plebiscito). Resoluções – são normas expedidas pelo Poder Legislativo, destinadas a regular matéria de sua competência, de caráter administrativo ou político. Toda norma jurídica tem um âmbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência e validade. É o que chamamos de “limites ao campo de aplicação das normas jurídicas”. Quanto à Vigência, vamos analisar as leis sob dois prismas: Temporal e Territorial. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1155 Daqui para diante é conveniente que o aluno tenha em mãos a LICC (Decreto-lei 4.657/42), para poder acompanhar melhor a aula. Vamos fazer referência a alguns dispositivos importantíssimos dessa lei e é aconselhável ao aluno ler e reler esses artigos citados. No entanto vou transcrever, sempre que houver necessidade, os dispositivos mais importantes. I - VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO As leis nascem, se modificam e morrem. A lei é levada ao conhecimento de todos por meio de sua publicação no Diário Oficial. Orientando a aplicação das leis, citamos, inicialmente, dois princípios informadores de sua eficácia: A) Princípio da Obrigatoriedade das Leis – uma vez em vigor, a lei é obrigatória para todos os seus destinatários, sem qualquer distinção. Publicada a lei, ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil – L.I.C.C.). Tal dispositivo visa garantir a eficácia da ordem jurídica que ficaria comprometida se fosse admitida a alegação de ignorância de lei em vigor. O erro de direito (alegação de desconhecimento da lei) só pode ser invocado em raríssimas ocasiões e quando não houver o objetivo de furtar-se o agente ao cumprimento da lei. Esta exceção será analisada em aula mais à frente, sobre os Negócios Jurídicos. B) Princípio da Continuidade das Leis – a partir da vigência a lei tem eficácia contínua, até que outra a revogue. O desuso não faz com que a lei perca sua eficácia. INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS A criação de uma lei obedece a um procedimento próprio, definido nas normas constitucionais. De uma forma geral, o processo de criação de uma lei passa por cinco etapas: a) Iniciativa – na área federal cabe aos membros ou comissões do Poder Legislativo, Presidente da República, Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores, Procurador Geral da República e também ao cidadão em geral, como previsto no artigo 61 da Constituição Federal. b) Discussão e Aprovação – são os estudos, debates, redações, correções, emendas e votação do projeto; no âmbito federal o projeto deve ser aprovado pelas duas Casas: Câmara dos Deputados e Senado Federal. c) Sanção ou Veto – sanção é o ato pelo qual o chefe do Poder Executivo manifesta a sua concordância com o projeto aprovado pelo Legislativo. A sanção pode ser expressa ou tácita (quando simplesmente deixa transcorrer o prazo de 15 dias sem sua manifestação). Por outro lado, pelo veto, o chefe do Executivo manifesta sua não-concordância com o projeto; o veto deve ser sempre expresso; pode ser total ou parcial. Nesse caso a matéria é reexaminada pelo Legislativo e o veto pode ser derrubado pelo Congresso, em sessão conjunta, pelo voto da maioria absoluta, em escrutínio secreto. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1166 d) Promulgação – decorre da sanção e tem o significado de proclamação. Dá-se conjuntamente com a sanção, com a assinatura do Presidente da República. Este atesta perante a sociedade a existência da lei, ordenando-lhe o respectivo cumprimento. e) Publicação – divulgação da nova lei, tornando-se conhecida de todos. A rigor as leis nascem pela promulgação, a seguir, devem ser publicadas em órgão oficial (Diário Oficial). Mas a força obrigatória da lei está condicionada a sua vigência, ou seja, ao dia em que realmente começa a vigorar. Como veremos logo a seguir, uma lei pode ter sido publicada e ainda não estar vigorando. No Brasil a matéria é disciplinada pela Lei de Introdução ao Código Civil, pelas seguintes disposições: Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (art. 1º da LICC). Esse princípio não é absoluto porque quase todas as leis contêm em seu texto disposição prescrevendo sua entrada em vigor na data da respectiva publicação. A regra geral teórica é que a lei entra em vigor 45 após a publicação. No entanto a lei pode entrar em vigor na data de sua publicação ou em outra data mais à frente, desde que haja previsão expressa em seu texto. Desta forma, quando não houver disposição da data em que a lei entrará em vigor (omissão proposital da lei), aí sim, ela entrará em vigor em quarenta e cinco dias após a publicação. No entanto, é raríssimo encontrar uma lei que seja omissa a este respeito. Vejam... a teoria é uma coisa... na prática a coisa é diferente... No entanto, mesmo não tendo aplicação prática, isto é muito exigido nos concursos, conforme veremos mais adiante, nostestes que fornecemos ao final da aula. O espaço compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Geralmente este prazo é estabelecido para melhor divulgação dos textos legais. Enquanto não transcorrido esse período, a lei nova, mesmo que já publicada, ainda não tem força obrigatória, vinculante. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada (art. 1º, §1º da LICC). Isto é, se uma lei for editada no Brasil, mas para surtir efeitos no estrangeiro (em geral quando cuida de atribuição de embaixadores, cônsules, etc.) e ela for omissa quanto à data que entrará em vigor (data de sua vigência efetiva), esta lei somente entrará em vigor 03 (três) meses após a sua publicação. Cuidado então: no Brasil 45 dias; no exterior são 03 meses (e não 90 dias como às vezes eu vejo cair em concursos, como uma forma de “pegadinha”). Para o Direito, 90 dias é um prazo diferente de 03 meses! CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1177 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação desta lei, destinada à correção de seu texto, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação (art. 1º, §3º da LICC). Exemplo: Uma lei foi publicada em determinado dia e é omissa em relação ao dia que entrará em vigor. Assim, somente entrará em vigor 45 dias após a publicação. Cinco dias depois de publicada, alguém notou que houve um erro no texto da Lei. Desta forma ela deve ser republicada. E aquele prazo de 45 dias recomeça a contar; inicia-se novamente a contagem do prazo de vacatio a partir do dia da republicação da Lei. Note que continua sendo a mesma Lei. Já as correções de texto de lei que já está em vigor consideram-se lei nova (art. 1º, §4º). Sujeita-se, naturalmente, aos prazos normais das demais leis. Exemplo: Uma Lei foi publicada, cumpriu o prazo de vacatio legis e entrou em vigor. Alguns dias depois notou-se o erro. Neste caso, quando houver a republicação, esta será considerada como lei nova. Assim, resumindo: se houver republicação de uma lei dentro do prazo de vacatio legis trata-se da mesma lei e o prazo de vacatio recomeça a contar; se houver republicação após a lei entrar em vigor, a “republicação”, na verdade será considerada como lei nova e deve se verificar se a mesma contém ou não um prazo de vacatio. O prazo de vacatio legis conta-se: incluindo-se o dia do começo (ou seja, o dia da publicação da Lei) e também do último dia do prazo (que é o dia do seu vencimento), conforme o art. 8º, §1º da Lei Complementar nº 95/98, com texto modificado pela L.C. nº 107/01. Desta forma a lei entrará em vigor no dia subseqüente a sua consumação integral (ainda que se trate de domingo ou feriado). Quando o Código Civil entrou em vigor? Por incrível que pareça, até nisso não houve unanimidade. Para alguns autores a contagem foi a seguinte: ele foi promulgado no dia 10 de janeiro, sendo publicado no Diário Oficial da União no dia 11 de janeiro de 2.002. Pelas Leis Complementares citadas acima, um ano depois seria igual a 11 de janeiro 2.003, como começa a vigorar no dia subseqüente de sua consumação integral, ele entraria em vigor no dia 12 de janeiro de 2.003, pois este prazo se daria “no dia e mês correspondente do ano seguinte, mais um dia”. Mas não foi isso o que ocorreu. E é fácil de se entender o porquê!! O início do prazo de vacância se deu no próprio dia da publicação (ou seja, no dia 11 de janeiro de 2.002). Desta forma, o prazo de um ano se completou no dia 10 de janeiro de 2.003 (sendo que esse dia também é contado). Aplicando-se conjuntamente os parágrafos 1º e 2º do art. 8º, da LCF 95/98, modificada pela 107/01 tem-se que o dia subseqüente, ou seja, 11 de janeiro de 2003, é o dia da entrada em vigor do novo Código Civil. Vamos analisar pelo lado prático da questão: o ano que começa no dia 01/01/2002, termina no dia 31/12/2002 e CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1188 não “no dia e mês correspondente do ano seguinte”, que seria 01/01/2003; isto é um fato! Guardadas as devidas proporções, o ano que começa no dia 11/01/2002, termina no dia 10/01/2002, e não “no mesmo dia e mês correspondente do ano seguinte”. Meus amigos: Embora as Leis Complementares mencionadas acima não façam parte da L.I.C.C. e não estejam previstas nos editais de concursos, aconselho o aluno a “dar uma lida” nelas, pois elas trazem regras gerais, estabelecendo padrões para a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação da legislação federal. Observação – Como vimos, se uma lei nada dispuser em seu texto de quando ela entrará em vigor, a vigência se dará em 45 dias após a publicação. No entanto este dispositivo não se aplica aos decretos e aos regulamentos, cuja obrigatoriedade é determinada pela sua publicação (salvo se eles dispuserem de forma diversa). Assim, na omissão de quando essas espécies normativas entrarão em vigor, isto ocorrerá na data da sua publicação. FIM DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. De fato, algumas leis são expedidas com prazo de duração (Ex: lei que concede favores fiscais durante 10 anos às indústrias que se instalarem em determinada região; racionamento de combustível durante a guerra; Imposto/Contribuição Provisória de Movimentações Financeiras - IPMF, CPMF -, Leis Orçamentárias, etc.). Tais normas desaparecem do ordenamento jurídico com o decurso do prazo estabelecido. Assim, lei temporária é a que nasce com termo prefixado (ou uma data determinada) de duração. A Lei já nasce com um prazo para perder sua vigência. Contudo, não se fixando este prazo, prolonga-se a obrigatoriedade (princípio da continuidade) até que a lei seja modificada ou revogada por outra. Revogar (do latim revocatio, revocare = anular, desfazer, desvigorar) é tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica. Podem ser revogadas as leis, os regulamentos, as portarias, as cláusulas contratuais, etc. A revogação pode ser classificada em: a) Total (ou ab-rogação) – consiste em tornar sem efeito toda a lei ou norma anterior. b) Parcial (ou derrogação) – consiste em tornar sem efeito uma parte da lei ou norma. É evidente que o aluno sabe o que é uma revogação total ou parcial. E quais as suas diferenças. Mas o examinador prefere usar expressões como ab- rogação e derrogação, pois estas não são do nosso dia-a-dia. Os examinadores de concursos públicos gostam muito de pedir sinônimos nas provas. Portanto, sempre que possível irei mencionar sinônimos de uma palavra. Mesmo correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e fornecer o máximo de conceitos possível, do que omitir determinado ponto. Caiu recentemente em um concurso, de forma resumida: o CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 1199 que o novo Código Civil fez em relação ao Código Comercial? Derrogou ou Ab- rogou? Resposta. O Código Civil derrogou, isto porque o artigo 2.045 diz que foi revogada a Parte Primeira do Código Comercial. Em que pese o C.Comercial estar todo ultrapassado, o NCCivil apenas revogou sua parte primeira. Portanto derrogação. A revogação ainda pode ser:c) Expressa – quando a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior; ela diz expressamente o que está revogando. Seria interessante que todas as leis dissessem exatamente o que estão revogando. Mas isso não ocorre na prática. O art. 9o da LC 98/95 com a redação da LC 107/01 determina que “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. d) Tácita – quando a lei posterior é incompatível com a anterior e não há disposição expressa no texto novo indicando a lei que foi revogada, geralmente utiliza-se uma expressão genérica: “revogam-se as disposições em contrário”. Neste caso a percepção daquilo que foi revogado é mais difícil, pois o jurista deve cotejar os dois textos (ou mais) de lei para saber o que exatamente a lei nova revogou na velha. Notem que as espécies de revogação podem ser “combinadas”. Ou seja, a revogação expressa pode ser total (a nova lei diz que está revogando toda a lei anterior) ou parcial (a nova lei aponta apenas um ou dois artigos que está revogando da lei velha). E a revogação tácita também pode ser total ou parcial. Observação – quando uma lei se torna incompatível com a mudança havida na Constituição, chamamos de “não-recepção da lei pela nova ordem constitucional”. Uma Lei revogada pode continuar regulando situações jurídicas? Resposta: Sim! Trata-se da ultratividade (ou pós-atividade) da Lei. Ocorre quando a lei nova prevê, de forma expressa, que a lei anterior continuará produzindo efeitos. Exemplo: o art. 2.039 do atual Código Civil determina que “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código anterior é o por ele estabelecido”. Portanto os regimes estabelecidos pelo Código anterior continuam vigorando no atual sistema. Como se Revogam as Normas? O princípio geral é o de que as normas se revogam por outras da mesma hierarquia ou de hierarquia superior. Assim, uma nova Constituição revoga a Constituição anterior e todas as leis, regulamentos, portarias, etc., que lhe sejam contrárias, e que passam a ser “inconstitucionais” (ou melhor, não-recepcionadas pela nova ordem constitucional). Uma lei ordinária revoga as leis ordinárias anteriores e as normas de menor hierarquia, como os regulamentos, as portarias e outros preceitos inferiores contrários às suas disposições, e assim por diante. Portanto não pode uma lei ordinária revogar a Constituição; nem um contrato (que é “lei” entre as partes) revogar uma lei ordinária. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2200 Repristinação – Essa “palavrinha” é muito importante nos concursos. Tem caído bastante. Tanto no Direito Civil como no Direito Constitucional. Repristinar significa restituir ao valor, caráter ou estado primitivo. Na ordem jurídica repristinação é o restabelecimento da eficácia de uma lei anteriormente revogada. Preceitua o art. 2º, §3º da Lei de Introdução ao Código Civil que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Exemplo: Se a lei “A” é revogada pela lei “B” e posteriormente a lei “B” é revogada pela lei “C”, não se restabelece a vigência da lei “A”. No Brasil não há repristinação ou restauração automática da lei velha, se uma lei mais nova for revogada. Só haverá repristinação quando a nova lei ressalvar expressamente que a lei velha retomará eficácia. Um outro item que vem caindo muito em concursos é a regra disposta no art. 2º, §2º da LICC: a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Explicando. Uma lei está vigorando normalmente. Posteriormente outra lei é editada, dispondo sobre o mesmo assunto. Este fato, por si só, não faz com que a primeira lei seja revogada ou modificada. As duas leis podem coexistir normalmente. Somente se o texto de uma delas for incompatível com o da outra é que haverá revogação. Exemplo: O Código Civil trata no art. 1.711 e seguintes, disposições sobre o bem de família de uma forma geral. No entanto a Lei nº 8.009/90 também trata deste tema. Qual lei deve ser aplicada? Se cotejarmos os textos de ambas as leis, veremos que elas não são antagônicas. Uma completa a outra. Uma é especial em relação a outra, sendo que seus artigos não são incompatíveis entre si. Portanto ambas vigoram normalmente. CONFLITO DAS NORMAS NO TEMPO Esse tema também é muito importante. Está em quase todos os editais que exigem a LICC. Podem surgir conflitos quando uma norma é modificada por outra e já se haviam formado relações jurídicas na vigência da lei anterior. Qual norma deve ser aplicada? Para solucionar o conflito são usados dois critérios: a) disposições transitórias e b) princípio da irretroatividade das leis. A) Disposições Transitórias (ou direito intertemporal) – A lei, para evitar eventuais e futuros conflitos, em seu próprio corpo, geralmente ao final, pode estabelecer regras temporárias, destinadas a dirimir conflitos entre a nova lei e a antiga. Observem que o atual Código Civil contém um Livro Complementar, chamado “das disposições finais e transitórias” (arts. 2.028 até 2.043). Em seu corpo percebe-se que há uma série de regras, sendo que algumas delas autorizam a aplicação do Código anterior (mesmo que já revogado). B) Irretroatividade das Leis – A regra no Brasil é a irretroatividade. Irretroativa é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente. Etimologicamente retroatividade quer dizer atividade para trás, ou seja, produção de efeitos em situações passadas. Juridicamente, podemos dizer que uma norma retroage quando ela vigora, não somente a partir de sua publicação, CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2211 mas, ainda, regula certas situações jurídicas que vêm do passado. Na realidade a lei é expedida para disciplinar fatos futuros, a partir de sua vigência. O passado escapa ao seu império. Sua vigência estende-se, como já se acentuou, desde o início de sua obrigatoriedade até o início da obrigatoriedade de outra lei que a derrogue. Há casos, porém, em que a lei nova retroage ao passado, alcançando conseqüências jurídicas de fatos efetuados sob a égide de lei anterior. Em regra, deve prevalecer o princípio da irretroatividade; as leis não têm efeitos pretéritos; elas só valem para o futuro. O principal argumento favorável à irretroatividade da lei é a garantia dos direitos individuais e a segurança das relações jurídicas, diante da incerteza e dos riscos de alterações futuras. O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal determina que “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Por via de conseqüência, repita-se, a retroatividade das leis é exceção (Ex: a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XL, assim dispõe: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Assim, uma lei que estabelece que determinada conduta não é mais crime, beneficiará todos os que por essa conduta estivessem sendo processados, retroagindo e alcançando situações passadas que se incluirão no benefício. Entrando uma norma em vigor, tem ela efeito imediato e geral, respeitando-se as três situações jurídicas, que veremos em seguida: 1) Ato Jurídico Perfeito ⎯ é o que já se consumou, segundo a norma vigente no tempo em que se efetuou (Ex: o contrato de locação celebrado durante a vigência de uma lei não pode ser alterado somente porque a lei mudou; é necessário que seu prazo termine). 2) Direito Adquirido⎯ é o que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular (Ex: pessoa que já se aposentou e a lei modifica posteriormente o prazo para a aposentadoria, ampliando-o); o direito já foi conquistado, embora possa não ter sido ainda exercido. 3) Coisa Julgada ⎯ é a decisão judicial de que já não caiba mais recurso (transitou em julgado). Há um dito forense, segundo o qual “uma sentença com trânsito em julgado faz do branco, preto e do quadrado, redondo”. II - VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO Toda lei, em princípio, tem seu campo de aplicação limitado no espaço pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Chama-se isso Territorialidade da Lei. Esse espaço ou território, em sentido amplo, inclui as terras (ou o território propriamente dito), as águas e a atmosfera territoriais. Os Estados modernos, contudo, admitem a aplicação, em determinadas circunstâncias, de leis estrangeiras, em seu território, no intuito de facilitar as relações internacionais. É essa uma conseqüência do crescente relacionamento CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2222 entre homens da comunidade internacional. O Brasil adotou a teoria da Territorialidade, mas de forma moderada, também chamada de Territorialidade Temperada. Leis e sentenças estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil, observadas as seguintes regras: • Não se aplicam leis, sentenças ou atos estrangeiros no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. • Não se cumprirá sentença estrangeira no Brasil sem o exequatur (“cumpra-se”), ou seja, a permissão dada pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso I, letra “i” da C.F.) para que a sentença tenha efeitos. Território é a extensão geográfica ocupada por uma nação e sobre a qual o Estado exerce sua soberania. Fala-se em território real e ficto. O território real compreende: todo o solo ocupado pela nação, inclusive de ilhas que lhe pertencem, os rios, os lagos e os mares interiores, os golfos, as baías e os portos, a faixa de mar exterior que banha as suas costas, o espaço aéreo correspondente, etc. Já como exemplo de território ficto (ficção jurídica) citamos as embaixadas, que estando em países estrangeiros, são considerados território nacional. Houve uma época que era muito comum cair em concursos, como exemplo de território ficto, os navios e aeronaves. Não tenho mais visto isto cair. Mas, como “cautela e caldo de galinha não faz mal a ninguém”, vamos abordar esses assuntos, pois ainda causa muita confusão. Observem, portanto, as seguintes regras sobre o tema. É considerado Território: a) Navios, embarcações e aeronaves de guerra, onde quer que se encontrem. Exemplo: um navio de guerra brasileiro é considerado território brasileiro onde quer que se encontre: em águas brasileiras, em alto-mar e em águas estrangeiras, mesmo que o Brasil não esteja em guerra com este País. Da mesma forma um navio de guerra estrangeiro (por exemplo grego) será considerado território estrangeiro (no exemplo, grego), mesmo que ele esteja no Brasil; ou seja, no interior deste navio de guerra, onde quer que se encontre, vigoram as leis de seu País de origem; da bandeira que ostenta. b) Navios mercantes, em águas territoriais do país a que pertençam e em alto- mar, isto é, fora das águas territoriais de outro país. Exemplo: aplica-se no interior de um navio brasileiro em águas brasileiras ou de um navio brasileiro em alto-mar as leis brasileiras. Da mesma forma, em um navio grego na Grécia ou o navio grego em alto-mar aplicam-se as leis gregas. c) Navios e as embarcações mercantes estrangeiros, quando em águas territoriais de outro país. Exemplo: um navio mercante brasileiro na Grécia, aplica-se a lei grega; da mesma forma um navio grego no Brasil aplica-se a lei brasileira. d) Aeronaves, mesmo mercantes, quando sobrevoando em alto mar a qualquer altura atmosférica. Exemplo: um avião de passageiros brasileiro sobrevoando o alto-mar, aplica a lei brasileira. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2233 INTERPRETAÇÃO DAS LEIS Uma lei deve ser sempre clara, hipótese em que não seria necessário qualquer trabalho interpretativo. Mas quando surge uma ambigüidade no seu texto, má redação, imperfeição ou falta de técnica, deve haver a intervenção do intérprete, a pesquisar o verdadeiro sentido que o legislador realmente quis dar ou estatuir. Trata-se da mens legis (ou intenção da lei). Daí surge a hermenêutica, que é a teoria científica da arte de interpretar, descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica. Existem vários métodos e critérios de interpretação das leis, conforme veremos adiante. Mas é importante deixar claro que todas essas espécies de interpretação não se operam de forma isolada; elas devem se completar. São elas: a) Quanto às Fontes ⎯ a interpretação pode ser autêntica (feita pelo próprio legislador), doutrinária (feita pelos estudiosos da matéria) ou jurisprudencial (feita por nossos Tribunais). b) Quantos aos Meios ⎯ a interpretação pode ser gramatical (observando as regras de lingüística), lógica (a lei é examinada no seu conjunto), ontológica (busca-se a essência da lei, sua razão de ser, a ratio legis ou razão da lei), histórica (circunstâncias que provocaram a expedição da lei), sistemática (compara a lei atual com os textos anteriores) ou sociológica ou teleológica (adapta o sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais). c) Quanto aos Resultados ⎯ a interpretação pode ser declarativa (a letra da lei corresponde precisamente ao pensamento do legislador, não sendo necessária a interpretação), extensiva (o legislador disse menos do que pretendia dizer, sendo necessário ampliar a aplicação da lei) e restritiva (o legislador disse mais do que pretendia, sendo necessário restringir a sua aplicação). INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA A lei procura prever e disciplinar todas as situações importantes às relações individuais e sociais. Mas, muitas vezes, o legislador não consegue prever todas as situações que uma norma pode criar. E um Juiz não pode eximir-se de julgar um caso alegando lacuna ou obscuridade da lei. O Juiz deve inicialmente aplicar a lei de forma objetiva e direta. Não deu? Tenta-se interpretar a lei, usando os mecanismos mencionados acima! Esgotados, sem resultados, os critérios interpretativos, cumpre ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada, recorrendo, aí sim, à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Observem que há uma ordem preferencial, uma hierarquia na utilização desses métodos de integração da norma jurídica. A analogia figura em primeiro lugar. Vejamos: 1) Analogia – consiste em aplicar, à hipótese não prevista especialmente em lei, dispositivo relativo a caso semelhante. Trata-se de um processo de CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2244 raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal: Caso “X” → Aplica-se a regra jurídica Y. Caso “Z” (parecido com o caso X) → Como a lei é omissa, permite-se a aplicação da regra Y por analogia. Exemplo: o Código Civil determina que quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Não há qualquer previsão em relaçãoa isto quanto às doações. No entanto, entende- se que tal dispositivo pode ser aplicado, por analogia, também às doações, pois elas também são formas de liberalidades. São casos análogos. Enquanto no primeiro caso trata-se de uma liberalidade para ter efeito depois da morte (testamento) a outra é uma liberalidade para ser aplicada enquanto as partes ainda estão vivas (doação). Desta forma, é na aplicação da analogia que se origina a missão conferida ao Juiz pelo artigo 4º da Lei de Introdução, impedindo-o de furtar-se a uma decisão. Tem o Juiz autorização legal para interpretar e integrar as normas, devendo, para tanto, manter-se dentro de limites assinalados pelo direito. O magistrado cria uma norma individual, que só vale para cada caso concreto, pondo fim ao conflito, sem dissolver definitivamente a lacuna. A analogia pode ser assim classificada: a) Analogia Legis – aplicação de uma outra norma já existente, como no exemplo fornecido acima, retirado do próprio Código Civil (a lei fala de uma regra aplicável ao testamento, mas é omissa em relação à doação; como são casos parecidos, a regra referente ao testamento pode ser aplicada, por analogia, também no que se refere às doações). b) Analogia Juris – aplicação de um conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem a sua aplicabilidade a um caso concreto não previsto, mas similar, parecido com outro. 2) Costumes – já visto e analisado mais acima. Observem que os costumes são fontes de direito e, também, formas de integração da norma jurídica. Lembrem-se que eles estão colocados em um plano secundário em relação à lei. O juiz somente poderá recorrer aos costumes depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna com a analogia. Lembrem-se de seus elementos: o uso (elemento externo) e a convicção jurídica, a obrigatoriedade (elemento interno). 3) Princípios Gerais de Direito – Na verdade são regras que se encontram na consciência dos povos e universalmente aceitas, mesmo que não sejam escritas. Possuem caráter genérico e orientam a compreensão do sistema jurídico. Exemplos: dar a César o que é de César; não se pode lesar o próximo; ninguém pode valer-se de sua própria torpeza, etc. De forma expressa, podemos citar em nosso Direito: ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece; proibição de enriquecimento ilícito; igualdade CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2255 de direitos e deveres; equilíbrio dos contratos, etc. Exemplo: O Princípio da Função Social do Contrato (art. 421 do CC) pode ser notado a partir outros dispositivos inseridos também do Código Civil: a) art. 108 – dispensa da escritura pública para alienação de imóveis com valor igual ou inferior a 30 salários mínimos; b) art. 157 – anulabilidade do contrato por submissão a situação desfavorável por necessidade ou inexperiência; c) redução da cláusula penal (multa contratual) pelo juiz quando excessiva ou desproporcional, etc. a) Observação – A eqüidade, pela LICC, não é um meio de suprir a lacuna da lei (notem que o art. 4º não menciona a eqüidade). No entanto, na prática, ela pode auxiliar o Juiz nesta missão. Trata-se do uso de “bom senso”, isto é, adaptação razoável da lei a um caso concreto. O Direito Romano definia o direito como ars boni et aequi, isto é, como a arte do bom e do justo, demonstrando a antigüidade do princípio da eqüidade. O Direito Processual Civil prevê a aplicação da eqüidade para o Juiz decidir (art. 127 do CPC). Portanto a equidade poderá ser Legal (quando contida no texto da norma) ou Judicial (a lei determina que o magistrado decida por eqüidade o caso concreto). No entanto, repito: a LICC não prevê a eqüidade como forma de integração da norma jurídica. ANTINOMIA – CONFLITO ENTRE DUAS NORMAS PREENCHIMENTO DAS LACUNAS Antinomia é uma expressão muito comum em concursos, pois este termo não é muito usual em nosso dia-a-dia. Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa afirmar qual delas deverá ser aplicada a um caso concreto. Obriga o Juiz, para solucioná-la, a aplicar os critérios de preenchimento de lacunas. A antinomia pode ser: a) Real (ou lacuna de colisão) – quando não houver, na ordem jurídica, qualquer critério normativo para solucioná-la. Aplicando-se uma norma, viola-se outra. Somente se soluciona através da edição de uma nova norma. b) Aparente – se os critérios para a solução forem normas integrantes do próprio ordenamento jurídico. Critérios para Solução de Antinomias Aparentes Nossa ordem jurídica prevê uma série de critérios para a solução de antinomias aparentes no direito interno: • Hierárquico (lex superior derogat legi inferiori) – baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre outra. Ex: em tese, dentro da esfera de sua competência, uma Lei Complementar revoga uma Lei Ordinária. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2266 • Cronológico (lex posterior derogat legi priori) – baseado no tempo em que as normas começaram a ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão. Ex: Leis mais recentes revogam as mais antigas. • Especialidade (lex specialis derogat legi generali) – baseado na consideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Segundo a melhor doutrina, não há uma regra geral e única para a solução destes conflitos, sendo o melhor caminho a adoção do princípio máximo da justiça, podendo o juiz aplicar uma das duas normas, de acordo com a sua livre convicção motivada. Meus Amigos e Alunos. Após apresentar a matéria em aula, sempre faço um quadro sinótico que é o resumo da matéria dada em aula. Este é um “esqueleto da matéria”. Tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula. A experiência nos mostra que este quadro é de suma importância, pois se o aluno conseguir memorizar este quadro, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e seqüencial. Portanto após ler todo o ponto, o quadrinho de resumo deve ser também lido e relido, mesmo que o aluno tenha entendido a matéria dada. Esta é mais uma forma de fixação da aula. Além disso, é excelente para uma rápida revisão da matéria às vésperas de uma prova. Vamos então apresentar o resumo do que foi falado na aula de hoje, cujo tema foi Noções de Direito e Lei de Introdução do Código Civil. QUADRO SINÓTICO NOÇÕES DE DIREITO LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL DIREITO é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social. Direito Objetivo – é a norma; de acordo com ela devem agir os indivíduos. Direito Subjetivo – é a faculdade; quando se diz que alguém tem direito a algo, está-se referindo a um direito subjetivo. I – CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO OBJETIVO A) Direito Público – Relação do Estado consigo mesmo, para com seus cidadãos e para com outros Estados. Matérias: Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Processual (Penal e Civil), Tributário, Internacional, Eclesiástico, etc. CCUURRSSOOSS OONN--LLIINNEE –– DDIIRREEIITTOO CCIIVVIILL –– CCUURRSSOO RREEGGUULLAARR PPRROOFFEESSSSOORR LLAAUURROO EESSCCOOBBAARR wwwwww..ppoonnttooddoossccoonnccuurrssooss..ccoomm..bbrr 2277 B) Direito Privado – Relação de Particulares entre si. Matérias: Direito Civil e Direito Comercial – há controvérsias a respeito do Direito do Trabalho – tese majoritária → D. Privado. II – DIVISÃO DO DIREITO CIVIL
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