Capítulo 25 Poder Familiar

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25. PODER FAMILIAR
25. PODER FAMILIAR
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25. PODER FAMILIAR
SUMÁRIO: 25.1 Visão histórica – 25.2 Tentativa conceitual – 25.3
Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente – 25.4 Pais
separados – 25.5 Exercício – 25.6 Usufruto e administração de bens –
25.7 Suspensão e extinção: 25.7.1 Suspensão; 25.7.2 Perda – 25.8
Lei da Palmada ou Lei Menino Bernardo – 25.9 Ação de suspensão e
destituição – Leitura complementar.
Referências legais: CF 205, 226 § 5.º, 227 e 229; CC 932 I, 1.489
II, 1.579, 1.589, 1.630 a 1.638 e 1.689 a 1.693; L 8.069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente – ECA) 21 a 24, 155 a 163, 201 III e 249;
CP 33 § 2.º c, 44, 92, II, e 244 a 247; L 9.394/96 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educação) 12; L 12.010/09 (Lei de Adoção); L 12.962/14; L
13.010/14; L 13.046/14; L 13.058/14; Instrução Normativa do CNJ
03/09; Provimento do CNJ 36/14.
25.1 Visão histórica
A expressão “poder familiar” adotada pelo Código Civil corresponde
ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater
potestas – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da
organização familiar sobre a pessoa dos filhos.1 A conotação machista
do vocábulo pátrio poder é flagrante, pois só menciona o poder do pai
com relação aos filhos. Como se trata de um termo que guarda
resquícios de uma sociedade patriarcal, o movimento feminista reagiu
e o tratamento legal isonômico dos filhos impuseram a mudança. Daí:
poder familiar. Como lembra Paulo Lôbo, as vicissitudes por que
passou a família repercutiram no conteúdo do poder familiar. Quanto
maiores foram a desigualdade, a hierarquização e a supressão de
direitos entre os membros da família, tanto maior foi o pátrio poder e o
poder marital.2
O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente
ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na
falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal
passava à mulher, que assumia o exercício do poder familiar com
relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a
viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos,
independentemente da idade dos mesmos. Só quando enviuvava
novamente é que recuperava o pátrio poder (CC/1916 393). O
Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62), ao alterar o Código Civil de
1916, assegurou o pátrio poder a ambos os pais, que era exercido
pelo marido com a colaboração da mulher. No caso de divergência
entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe
socorrer-se da justiça.
A Constituição Federal (5.º I) concedeu tratamento isonômico ao
homem e à mulher. Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5.º), outorgou a ambos o
desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns. O ECA,
acompanhando a evolução das relações familiares, mudou
substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação
para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de
deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos
em relação a eles.
Ainda que o Código Civil tenha eleito a expressão poder familiar
para atender à igualdade entre o homem e a mulher, não agradou.
Mantém ênfase no poder, somente deslocando-o do pai para a família.
Critica Silvio Rodrigues: pecou gravemente ao se preocupar mais em
retirar da expressão a palavra “pátrio” do que incluir o seu real
conteúdo, que, antes de um poder, representa obrigação dos pais, e
não da família, como o nome sugere.3 O poder familiar, sendo menos
um poder e mais um dever, converteu-se em um múnus,4 e talvez se
devesse falar em função familiar ou em dever familiar.
A expressão que goza da simpatia da doutrina é autoridade
parental. Melhor reflete a profunda mudança que resultou da
consagração constitucional do princípio da proteção integral de
crianças, adolescentes e jovens (CF 227). Destaca que o interesse
dos pais está condicionado ao interesse do filho, de quem deve ser
haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade.5 Mas já surge
movimento indicando como mais apropriado o termo
responsabilidade parental.
Não é somente com relação à expressão poder familiar que o
Código Civil é criticado. Repete o que já não tinha nem sentido nem
aplicabilidade na legislação pretérita, em face da ordem constitucional.
Não disciplina as questões do poder familiar nos novos modelos de
família e mantém o antiquado instituto que concede aos pais o
usufruto dos bens dos filhos.6
25.2 Tentativa conceitual
De objeto de poder, o filho passou a sujeito de direito. Essa
inversão ensejou modificação no conteúdo do poder familiar, em face
do interesse social que envolve. Não se trata do exercício de uma
autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais.7 O poder
familiar é sempre trazido como exemplo da noção de poder-função
ou direito-dever, consagradora da teoria funcionalista das normas
de direito das famílias: poder que é exercido pelos genitores, mas que
serve ao interesse do filho.8
Conforme Caio Mário da Silva Pereira, o Estado fixa limites de
atuação aos titulares do poder familiar. A ideia predominante é de que
a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai para se afirmar como
a fixação jurídica do interesse dos filhos.9 A autonomia da família não
é absoluta, sendo cabível – e vez por outra até salutar – a intervenção
subsidiária do Estado. O grande desafio é encontrar o ponto de
equilíbrio entre duas situações opostas: a supremacia do Estado nos
domínios da família e a onipotência daqueles que assumem o poder
de direção da família.10
A autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no
campo material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo
os pais satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de
índole afetiva.11 Para Waldyr Grisard, tentar definir poder familiar nada
mais é do que tentar enfeixar o que compreende o conjunto de
faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da
menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a
formação integral dos filhos, seja física, mental, moral, espiritual ou
socialmente.12
O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e
imprescritível. Decorre tanto da paternidade natural como da filiação
legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são
personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os
encargos que derivam da paternidade também não podem ser
transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo
possível somente delegar a terceiros o seu exercício,
preferencialmente a um membro da família.13 É crime entregar filho a
pessoa inidônea (CP 245).
O princípio da proteção integral acabou por emprestar nova
configuração ao poder familiar, tanto que o inadimplemento dos
deveres a ele inerentes configura infração susceptível à pena de
multa (ECA 249).
Todos os filhos, de zero a 18 anos, estão sujeitos ao poder familiar,
que é exercido pelos pais. Falecidos ou desconhecidos ambos os
genitores, na contramão de tudo que vem sendo construído pela
doutrina da proteção integral, os filhos ficam sob tutela (CC 1.728 I).
Arcaico instituto com forte dose de inconstitucionalidade por afrontar a
especial proteção que o Estado assegura, com absoluta prioridade, a
crianças e adolescentes.
O filho maior, mas incapaz, está sujeito à curatela, podendo o pai,
a mãe ou ambos serem nomeados curadores (CC 1.775 § 1.º).
O poder familiar é sempre compartilhado entre os genitores. No
entanto, descuidou-se o legislador desses deveres em face dos filhos
havidos fora do casamento.14 De forma absurda, condiciona a guarda
do filho à concordância do cônjuge do genitor (CC 1.611). Com o
único propósito de preservar a unidade familiar daquele que
reconheceu um filho extramatrimonial, olvida-se a lei que deve
obediência à Constituição, a qual consagra o princípio da prevalência
do interesse de crianças e adolescentes. Assim,a regra é de se ter
simplesmente por não escrita, por sua flagrante
inconstitucionalidade.
Falando em desrespeito à Constituição, injustificadamente a lei
silenciou quanto às demais entidades familiares por ela tuteladas,
explícita ou implicitamente.15 Nada diz, por exemplo, sobre famílias
monoparentais e famílias homoparentais, entidades familiares que,
constituídas com filhos sujeitos ao poder familiar, necessitam da
atenção do legislador.
25.3 Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente
Não só o Código Civil (1.630 a 1.638), também o ECA trata do
poder familiar, quando fala do direito à convivência familiar e
comunitária (ECA 21 a 24) e da perda e suspensão do poder
familiar (ECA 155 a 163). Ainda que o ECA seja anterior ao Código
Civil, constitui-se em um microssistema. Dispondo de um centro de
gravidade autônomo, suas regras têm prevalência. As codificações,
pelo seu grau de generalidade, não possuem qualquer capacidade de
influência normativa sobre os estatutos. Por isso, como lembra Paulo
Lôbo, não se vislumbra contradição (cronológica ou de especialidade)
entre o ECA e o Código Civil, não se podendo alvitrar sua derrogação,
salvo quanto à denominação pátrio poder, substituída por poder
familiar.16
O ECA (2.º) chama de criança quem tem 12 anos incompletos e
de adolescente quem tem dos 12 aos 18 anos. O Código Civil
reconhece como absolutamente incapazes os menores de 16 anos
(CC 3.º I) e como relativamente incapazes quem tem entre 16 e 18
anos (CC 4.º I). Quanto à maioridade, harmonizam-se ambos os
estatutos: aos 18 anos ocorre o fim da adolescência e o implemento
da maioridade (CC 5.º e ECA 2.º). Os menores de 18 anos são
penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas do ECA (CF
228).
O poder familiar é exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe na forma da legislação civil (ECA 21). A referência à lei
civil é mera superfetação.17 Ainda que o estatuto menorista ressalte os
deveres dos pais, o Código Civil (1.630) se limita a afirmar que os
filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. O filho não
reconhecido pelo pai fica sob a autoridade da mãe (CC 1.633).
Regra, aliás, de todo inútil, pois, desconhecido o pai, é evidente que
ele não pode concorrer no exercício do poder familiar.18 Se a mãe
também for desconhecida, o Código Civil coloca o infante sob a
autoridade de um tutor. O ECA (28) é mais abrangente, admitindo a
colocação em família substituta mediante guarda, tutela ou adoção.
25.4 Pais separados
Como os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226 § 5.º), a
autoridade parental cabe a ambos os genitores. Tanto a titularidade
como o exercício do poder familiar se dividem igualmente entre os
pais (CC 1.631). Durante o casamento (CC 1.566 IV) e na vigência da
união estável (CC 1.724) ambos são detentores do poder familiar. E,
rompido o vínculo de convívio, o poder familiar segue exercido pelos
dois, independente de quem detém sua guarda. A unidade da família
não se confunde com a convivência do casal, é um elo que se
perpetua independentemente da relação dos genitores.19
O exercício do poder familiar não é inerente à convivência dos
cônjuges ou companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção
conferida aos filhos à espécie de relação dos genitores.20 Todas as
prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando
do divórcio, o que não modifica os direitos e deveres em relação aos
filhos (CC 1.579). Também a dissolução da união estável não se
reflete no exercício do poder familiar. Em caso de divergência,
qualquer um dos pais pode socorrer-se da autoridade judiciária (CC
1.631 parágrafo único).
Solvido o relacionamento dos pais, nada interfere no poder familiar
com relação aos filhos (CC 1.632). Os filhos permanecem sob a
guarda compartilhada dos genitores, ainda que não haja acordo
entre ambos. O tempo de convívio deve ser dividido de forma
equilibrada.21 Ainda assim persiste o dever de ambos de promoverem
o sustento da prole. O genitor que tem melhor condição econômica
deve prestar alimentos ao filho.
Como o poder familiar é um complexo de direitos e deveres, a
convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade,
competindo aos dois seu pleno exercício. Têm ambos o dever de
dirigir a criação e a educação, conceder ou negar consentimento para
casar, para viajar ao exterior, mudar de residência, bem como
representá-lo e assisti-lo judicial ou extrajudicialmente (CC 1.634).
Sempre que é exigida a concordância de ambos os genitores, não
basta a manifestação isolada de apenas um, ainda que o filho esteja
sob sua guarda. É necessário ou o suprimento judicial do
consentimento, ou a suspensão ou a exclusão do poder familiar do
outro genitor.22
A guarda unilateral a um dos genitores só é deferida quando o
outro expressamente manifesta o desejo de não exercer a guarda (CC
1.584 § 2.º). No entanto, mantém o direito de convivência (CC
1.632). O exercício da guarda não retira e nem limita o poder familiar
do genitor não guardião. Na falta ou impedimento de um dos pais, o
outro exerce o poder familiar com exclusividade (CC 1.631).
Quando é deferida a guarda a terceiros (CC 1.584 § 5.º), ou a
criança é colocada em família substituta (ECA 28), ainda assim não
se extingue o poder familiar. Os pais não se livram da obrigação
alimentar. Nem quando ocorre a suspensão ou a extinção do poder
familiar fica o genitor desobrigado de prestar alimentos ao filho.
Se o genitor que detém a guarda unilateral ou compartilhada
constituir nova família, não é afetado o princípio da
incomunicabilidade do poder familiar. O casamento, ou a união
estável de qualquer dos pais, não enseja a perda do poder familiar,
não cabendo a interferência do novo cônjuge ou companheiro (CC
1.636). A lei põe a salvo qualquer espécie de ingerência do novo
parceiro na relação entre pais e filhos. O princípio norteador dessa
proibição é conformado ao princípio da prioridade absoluta da criança
e do adolescente.23
O genitor e sua prole configuram uma família monoparental, pois
o casamento ou a união estável do guardião não gera a transferência
do poder familiar. Cada vez mais, em face do prestígio da filiação
afetiva, a tendência é reconhecer direitos e deveres entre o filho do
genitor e o seu novo companheiro. Tanto que é possível o enteado
adotar o sobrenome do padrasto (LRP 57 § 8.º). Comprovada a
filiação socioafetiva, estando o enteado sob a guarda do padrasto,
possível sua inclusão como dependente no âmbito do direito
previdenciário.24 Também pode haver a imposição de obrigação
alimentar a favor do enteado, o que não exime o dever do pai de
continuar provendo o sustento do filho assim como o direito de
fiscalizar sua educação (CC 1.589).
25.5 Exercício
Elenca o Código oito hipóteses de “competência”25 dos genitores
quanto à pessoa dos filhos menores (CC 1.634): I – dirigir-lhes a
criação e a educação; II – exercer a guarda unilateral ou
compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-
lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes
consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-
lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para
outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não
puder exercer o poder familiar; VII – representá-los judicial e
extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-
lhes o consentimento; VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os
detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os
serviços próprios de sua idade e condição.
Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante
dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhesdar amor, afeto
e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de
assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a encargos de
natureza patrimonial. A essência existencial do poder familiar é a mais
importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga
pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela
convivência familiar.26 Daí a tendência jurisprudencial em reconhecer a
responsabilidade civil do genitor por abandono afetivo, em face do
descumprimento do dever inerente à autoridade parental de conviver
com o filho, gerando obrigação indenizatória por dano afetivo. A
omissão dos genitores, deixando de garantir a sobrevivência dos
filhos, como, por exemplo, deixando imotivadamente de pagar os
alimentos, configura o delito de abandono material (CP 244).
O elenco dos deveres inerentes ao poder familiar também não faz
referência expressa aos deveres impostos aos pais pela Constituição
(CF 227 e 229) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA 22).
Assim, às obrigações e direitos previstos pela lei civil somam-se todos
os outros que também são derivados do poder familiar.
Como o ensino é reconhecido como um direito subjetivo
público, é dever do Estado e da família promovê-lo e incentivá-lo (CF
205 e 208 § 1.º). Portanto, mais um dever é atribuído aos pais, qual
seja o de manter os filhos na escola. O inadimplemento deste
encargo, além de configurar o delito de abandono intelectual (CP
246), também constitui infração administrativa (ECA 249). Aliás, no
dever de alimentos, de modo expresso está imposta a obrigação de
atender às necessidades de educação (CC 1.694). A escola tem o
dever de informar tanto ao pai quanto à mãe – vivam eles juntos ou
separados – sobre a frequência e rendimento dos filhos.27 A omissão
sujeita a escola ao pagamento de multa (CC 1.584 § 6.º).
Inclina-se a jurisprudência em não apenar os genitores que não
conseguem obrigar os filhos, já adolescentes, a frequentar a escola.
Como é proibido castigar os filhos, pelo advento da chamada Lei da
Palmada,28 não há como os pais cumprirem tal obrigação. Assim, em
vez de punir o genitor, é dever do Estado intervir de forma mais
efetiva, disponibilizando acompanhamento psicológico a quem se
nega a estudar.29 Havendo negligência do genitor na constante
atuação da educação e da formação escolar da prole, cabe ser
invocada sua responsabilidade civil (CC 186), de modo a gerar
obrigação indenizatória por danos pessoais ou materiais decorrentes
de sua negligência.30
A possibilidade de submeter os filhos a serviços próprios de sua
idade e condição é incompatível com o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana (CF 1.º III). Trata-se de exploração da
vulnerabilidade dos filhos menores, o que pode ser considerado
abuso (CF 227 § 4.º).
Pelos atos dos filhos, enquanto menores, são responsáveis os pais
(CC 932 I). Trata-se de responsabilidade civil objetiva por ato de
terceiro. Ainda que a referência legal seja aos pais que estiverem
com os filhos em sua companhia, descabido não responsabilizar
também o genitor não guardião. Não há como excluir a
responsabilidade de um dos pais pelos atos praticados pelos filhos,
pelo fato de estarem eles sob a guarda do outro genitor.31 Afinal, nem
a guarda unilateral limita ou restringe o poder familiar (CC 1.634). A
responsabilidade parental não decorre da guarda, mas do poder
familiar, que é exercido por ambos. Dentre seus deveres encontra-se o
de exercer a guarda unilateral ou compartilhada (CC 1.634 II). O fato
de o filho estar sob a guarda unilateral de um não subtrai do outro o
direito de convivência. Mesmo que o filho não esteja na sua
companhia, está sob sua autoridade. Nem o divórcio dos pais
modifica seus direitos e deveres com relação aos filhos (CC 1.579).
Sequer as novas núpcias ou a constituição de união estável faz
qualquer dos pais perder o poder familiar (CC 1.636).
Assim, de todo descabido livrar a responsabilidade do genitor, pelo
simples fato de o filho não estar na sua companhia. Ambos persistem
no exercício do poder familiar, e entre os deveres dele decorrentes
está o de responder pelos atos praticados pelo filho. Conceder
interpretação literal a dispositivo que se encontra fora do livro do
direito das famílias e divorciado de tudo que vem sendo construído
para prestigiar a paternidade responsável é incentivar o desfazimento
dos elos afetivos das relações familiares. Ao depois, a
responsabilidade dos pais é objetiva (CC 933), o que lhes confere
plena atuação aos princípios da paternidade responsável e do melhor
interesse da criança e do adolescente, deixando clara a importância
do papel que devem desempenhar no processo de educação e
desenvolvimento da personalidade dos mesmos.32 Assim, o patrimônio
de ambos os genitores, e não só o do guardião, deve responder
pelos danos causados pelos filhos.
25.6 Usufruto e administração de bens
Como os menores de idade não têm capacidade de gerir sua
pessoa e bens, até os 16 anos são representados e, dos 16 aos 18
anos, são assistidos por seus genitores. Dentro da esfera patrimonial,
o primeiro dever imposto aos pais, no exercício do poder familiar, é o
de administrar os bens dos filhos.33 O Código Civil é absolutamente
omisso no que se refere ao modo como eles devem proceder. Apesar
disso, é certo que o desempenho da função se submete à regra geral
do exercício do poder familiar, pelo que deve visar precipuamente ao
interesse da prole.34
Dispõem os pais do usufruto legal dos bens dos filhos, partindo-
se do pressuposto – para lá de equivocado – de que os rendimentos
se compensam com as despesas de criação e de educação. Essa
explicação não se harmoniza com a melhor e mais atual concepção do
poder familiar. É preciso concordar com Denise Comel: não há falar
em compensação econômica diante de função que tem origem no
direito natural, configurando dever legal e de ordem pública, também
irrenunciável, e que visa, sobretudo, ao interesse e benefício do filho.35
Concedendo a lei ao detentor do poder familiar o usufruto dos bens
dos menores, a tendência da doutrina é entender que lhe pertencem
os rendimentos que daí advêm.36 Porém, a melhor interpretação a
fazer, relativamente ao usufruto legal dos pais sobre tais bens, é de
que não podem eles se apropriar de todos os rendimentos dos filhos,
senão na medida do que seja necessário para fazer frente às
despesas comuns da família. E isso porque o usufruto é instituído no
interesse do filho.37
Como se trata de direito concedido de forma conjunta a ambos os
pais, estando um deles na posse exclusiva do bem pertencente ao
filho, deve ao outro o valor correspondente à metade do preço da
locação.38
Somente contra o detentor da guarda unilateral é prevista a
obrigação de prestar contas ou informações ao não guardião (1.583 §
5.º). No entanto, o genitor que percebe verba alimentar, seja qual for o
regime de convivência, tem o mesmo dever.
A lei não prevê a obrigação dos pais de prestar contas ao filho da
administração de seu patrimônio, até porque, sendo eles os
administradores por mandato legal, os rendimentos lhes pertencem.
Para Denise Comel, a imposição de tal encargo, embora de difícil
realização na prática, parece mais jurídica, melhor atendendo ao
interesse do filho.39 Em face do direito de usufruto é que recomenda a
lei que não case quem não fez a partilha dos bens, quer em face da
morte do cônjuge, quer quando do divórcio (CC 1.523 I e III). A quem
desobedece tal determinação, é imposto o regime de separação de
bens (CC 1.641 I). Além disso, confere a lei hipoteca legal aos filhos
sobre os bens imóveis do genitor que vier a casar sem fazer o
inventário do casal anterior (CC 1.489 II). Este ônus existe tanto
quando do falecimento como quando do divórcio, sem que tenha se
procedido à partilha de bens.
Ainda que sejam os genitores os administradores e usufrutuários
dos bens daprole, não podem alienar nem gravar de ônus real tal
acervo, como também não podem contrair obrigações que
ultrapassem a simples administração, salvo por necessidade ou
evidente interesse do filho (CC 1.691). Em qualquer hipótese, devem
os pais se socorrer do juiz, comprovando que a alienação, a permuta
de bens, ou, ainda, a assunção de encargo de determinada monta,
vem em proveito do filho. Deixando o detentor do poder familiar de
buscar autorização judicial para realizar despesas de maior vulto,
possível desconstituir as transações levadas a efeito. Além do filho,
seus herdeiros ou seu representante legal (CC 1.691 parágrafo único),
também o Ministério Público dispõem de legitimidade para buscar a
anulação (ECA 201 VIII). Como houve infringência a dever decorrente
do poder familiar, o genitor se sujeita a pena pecuniária (ECA 249).
A condição de usufrutuário confere aos pais legitimidade para o
uso das medidas legais para a preservação do patrimônio. Ainda que
os bens não sejam seus, eles têm legitimidade ordinária para a
demanda, podendo fazer uso das ações possessórias para defender a
posse, da qual são titulares. Quando colidirem os interesses do pai e
do filho (por exemplo, sendo ambos herdeiros em um inventário), deve
ser nomeado curador especial (CC 1.692 e CPC 9.º I). Não é
necessário que o conflito seja manifesto, bastando haver colisão de
interesses.40 Vindo o genitor a arruinar os bens do filho, fica sujeito à
suspensão do poder familiar (CC 1.637).
São excluídos da administração parental (CC 1.693): I – os bens
adquiridos pelo filho antes de ter sido reconhecido; II – os valores
auferidos pelo filho maior de 16 anos no desempenho de atividade
profissional e os bens que ele adquiriu com tais recursos; III – os bens
recebidos em doação, sob a condição de não serem usufruídos pelos
pais; e IV – os recebidos por herança, quando os pais forem excluídos
da sucessão.
Os valores recebidos e os bens adquiridos pelo filho maior de 16
anos são bens reservados, ou seja, o que perceber no desempenho
de atividade laboral não se sujeita à administração do genitor. No
entanto, como é possível, a partir dos 14 anos, o trabalho de aprendiz
(CF 7.º XXXIII), atividade que é remunerada, descabido que reste o
genitor como usufrutuário do salário percebido pelo filho.
Atingindo o filho a maioridade, os bens lhe são entregues com
seus acréscimos, não tendo ele direito de pedir que o genitor lhe
preste contas. Em contrapartida, o pai também não pode exigir
qualquer remuneração pelo trabalho desempenhado.
25.7 Suspensão e extinção
O poder familiar é um dever dos pais a ser exercido no interesse
do filho. O Estado moderno sente-se legitimado a entrar no recesso da
família, a fim de defender os menores que aí vivem.41 Assim, reserva-
se o direito de fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo
suspender e até excluir o poder familiar. Quando um ou ambos os
genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes do poder
familiar, mantendo comportamento que possa prejudicar o filho, o
Estado deve intervir. É prioritário o dever de preservar a integridade
física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha
o Poder Público de afastá-los do convívio de seus pais.
A suspensão e a destituição do poder familiar constituem sanções
aplicadas aos genitores por infração aos deveres que lhes são
inerentes, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso.42 O intuito
não é punitivo. Visa muito mais preservar o interesse dos filhos,
afastando-os de influências nocivas. Em face das sequelas que a
perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua
mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho.
Assim, havendo possibilidade de recomposição dos laços de
afetividade, preferível somente a suspensão do poder familiar.
A perda ou suspensão do poder familiar de um ou ambos os pais
não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado.
Entendimento em sentido contrário premiaria quem faltou com seus
deveres.43 Tampouco a colocação da criança ou do adolescente em
família substituta ou sob tutela afasta o encargo alimentar dos
genitores. O ECA (267) expressamente revogou o Código de Menores
(L 6.697/79). Mas Maria Paula Gouvêa Galhardo sustenta que persiste
em vigor o seu art. 45, parágrafo único, que diz que a perda ou a
suspensão do pátrio poder não exonera os pais do dever de sustentar
os filhos. Mesmo não reproduzida no ECA, são normas que não
conflitam, guardando consonância com o princípio da proteção
integral.44 O encargo alimentar é uma obrigação unilateral,
intransmissível, decorrente da condição de filho e independente do
poder familiar.45 Nem mesmo quando o filho é adotado cessa o
encargo alimentar, conforme vem sustentando a doutrina.
A extinção do poder familiar não rompe o vínculo de parentesco.
Porém, destituído o genitor do poder familiar, não dá para admitir que
conserve o direito sucessório com relação ao filho. No entanto, o
filho permanece com direito à herança do pai. Ainda que esta distinção
não esteja na lei, atende a elementar regra de conteúdo ético.46
Declina a lei as causas de suspensão e de extinção do poder
familiar, mas são elas apresentadas de forma genérica, dispondo o
juiz de ampla liberdade na identificação dos fatos que possam levar ao
afastamento temporário ou definitivo das funções parentais.
Há um tema novo, que vem ganhando relevo no âmbito das
relações de trabalho, mas que cabe ser contrabandeado para o âmbito
do direito de família. Trata-se do assédio moral, que se pode ver
configurado principalmente no exercício indevido do poder familiar. O
uso, ou melhor, o abuso no exercício de poder, fruto do desequilíbrio
das partes, não existe somente no âmbito das relações de emprego.
Também na família essa postura pode ser flagrada e merece ser
reprimida.
25.7.1 Suspensão
A suspensão do poder familiar é medida menos grave, tanto que
se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode
ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse
dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-
la.47 Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda
a prole. Também pode abranger apenas algumas prerrogativas do
poder familiar. Por exemplo, em caso de má gestão dos bens dos
menores, é possível somente afastar o genitor da sua administração,
permanecendo com os demais encargos.
A suspensão do exercício do poder familiar cabe nas hipóteses de
abuso de autoridade (CC 1.637): faltando os pais aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos. Os deveres dos genitores
são de sustento, guarda e educação dos filhos, cabendo assegurar-
lhes (CF 227): vida, saúde, alimentação, educação, lazer,
profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência
familiar e comunitária, além de não poder submetê-los a
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Apesar de o genitor ter o dever de sustento da prole, o
descumprimento desse encargo não justifica a suspensão do poder
familiar, pois a falta ou carência de recursos materiais não constitui
motivo suficiente nem para a perda e nem para a suspensão do poder
familiar (ECA 23).
Desarrazoada a suspensão do poder familiar em face de
condenação do guardião, cuja pena exceda a dois anos de prisão
(CC 1.637 parágrafo único). Tal apenação não implica,
necessariamente, em privação da liberdade em regime fechado ou
semiaberto, porquanto a lei penal prevê o cumprimento da pena igual
ou inferior a quatro anos em regime aberto (CP 33 § 2.º c), sem falar
na possibilidade de substituição da pena por sanções restritivas de
direitos (CP 44). Ao depois, existem creches nas penitenciárias
femininas, e as mães ficam com os filhos em sua companhia, ao
menos enquanto forem de tenra idade. Como a suspensão visa a
atender ao interesse dos filhos, descabida a suaimposição de forma
discricionária, sem qualquer atenção ao que mais lhes convém.
Este dispositivo foi revogado em face da garantia de convivência
assegurada aos filhos com as mães e pais privados de liberdade.
Inclusive quando os filhos estiverem institucionalizados. As visitas
periódicas independem de autorização judicial e atendem ao melhor
interesse dos filhos.48 Como a condenação criminal não implica na
destituição do poder familiar, às claras que não enseja a suspensão
do poder familiar, a não ser quando se tratar de crime doloso contra o
próprio filho.49
25.7.2 Perda
Distingue a doutrina perda e extinção do poder familiar. Perda é
uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção
ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo.
Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza
indistintamente as duas expressões.50 A perda do poder familiar é
sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever
mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa.51
Extingue-se o poder familiar (CC 1.635): I – pela morte dos pais
ou do filho; II – pela emancipação; III – pela maioridade; IV – pela
adoção do filho por terceiros; e V – em virtude de decisão judicial.
Judicialmente, perde-se o poder familiar quando comprovada a
ocorrência de (CC 1.638): I – castigo imoderado; II – abandono; III –
prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; e IV –
reiteração de falta aos deveres inerentes ao poder familiar.
Tanto um rol, quanto o outro não são taxativos, mas meramente
exemplificativos. Como deve prevalecer o interesse dos filhos, a
postura incompatível dos pais autoriza a destituição do poder familiar,
quer por comprometimento com drogas,52 quer por serem moradores
de rua.53 Há, ainda, outra hipótese: cometido crime doloso contra o
filho, punido com pena de reclusão, a perda do poder familiar é efeito
anexo da condenação (CP 92 II).
A morte de um dos pais faz concentrar no sobrevivente o encargo
familiar. A emancipação (CC 5.º parágrafo único I) é concedida pelos
pais, mediante instrumento público, e dispensa homologação judicial
se o filho contar com mais de 16 anos. A adoção (ECA 41), ao impor o
corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do
poder familiar dos pais biológicos.
A vedação ao castigo imoderado (CC 1.638 I) revelava, no
mínimo, tolerância para com o castigo moderado. O castigo físico
afronta um punhado de normas protetoras de crianças e adolescentes,
que desfrutam do direito fundamental à inviolabilidade da pessoa
humana, que também é oponível aos pais. Com a aprovação da
chamada Lei da Palmada ou Lei Menino Bernardo,54 tal dispositivo
encontra-se revogado.
A identificação da prática de atos que afrontem a moral e os bons
costumes é aferida objetivamente, incluindo as condutas que o direito
considera ilícitas. Porém, não se pode subtrair a possibilidade de o juiz
decidir pela exoneração por fatos que considere incompatíveis com o
poder familiar e configurem abuso de autoridade. Em qualquer
circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor. Como o
afastamento do filho do convívio de um ou de ambos os pais
certamente produz sequelas que podem comprometer seu
desenvolvimento psicológico, recomendável que, ao ser decretada a
suspensão ou perda do poder familiar, seja aplicada alguma medida
protetiva de acompanhamento, apoio e orientação tanto ao filho (ECA
100) como a seus pais (ECA 129). Caso o filho seja acolhido em
programa institucional ou familiar, será elaborado um plano individual
de atendimento (ECA 101 § 4.º).
A perda da autoridade parental por ato judicial (CC 1.638) leva à
extinção do poder familiar (CC 1.635 V), que é o aniquilamento, o
término definitivo, o fim do poder familiar.55 No entanto, inclina-se a
doutrina em admitir a possibilidade de haver a revogação da
medida.56 A perda do poder familiar não deve implicar a extinção no
sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente.57 Ou
seja, a perda do poder familiar é permanente, mas não se pode dizer
que seja definitiva, pois os pais podem recuperá-lo em procedimento
judicial de caráter contencioso, desde que comprovem a cessação das
causas que determinaram. É imperativa, e não facultativa. Abrange
toda a prole, por representar um reconhecimento judicial que o titular
do poder familiar não está capacitado para o seu exercício.58 De
qualquer forma, como o princípio da proteção integral dos interesses
da criança, por imperativo constitucional, deve ser o norte, parece que
a regra de se ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer
hipótese de perda não é a que melhor atende aos interesses do
menor.59
25.8 Lei da palmada ou Lei Menino Bernardo
A Lei 13.010, de 26/06/2014, conhecida como Lei da Palmada ou
Lei menino Bernardo60 visa a coibir a violência por parte de quem, tem
o dever legal de proteger, cuidar e educar, e se prevalece da
desproporcionalidade da força física, do medo, do respeito e até do
afeto que, de um modo geral, crianças e adolescentes nutrem pelas
pessoas que os têm em sua companhia e guarda.
A Lei, que desdobrou alguns artigos do Estatuto da Criança e do
Adolescente61 e acrescentou um parágrafo à Lei de Diretrizes e
Bases,62 assegura a crianças e adolescentes o direito de serem
criados e educados sem o uso de castigo físico ou tratamento cruel ou
degradante. A própria lei define como castigo físico o uso da força
física que resulta em sofrimento ou lesão física, mesmo que disponha
de natureza disciplinar ou corretiva. Tratamento cruel ou degradante
é considerada a conduta que humilha, a ameaça grave ou a postura
que ridicularize.
Estão sujeitos à sanção legal quaisquer pessoas encarregadas de
cuidar, tratar, educar e proteger crianças e adolescentes: pais ou
responsáveis, integrantes da família ampliada e agentes públicos
executores de medidas socioeducativas. Aos infratores está prevista a
imposição de cinco medidas, que vão desde o encaminhamento dos
responsáveis a programa de proteção à família, a imposição de
tratamento psicológico ou psiquiátrico, até a mera advertência.
Também pode ser determinado o encaminhamento da criança a
tratamento especializado.
Não houve a criminalização dos pais e responsáveis que agridem
sob qualquer pretexto: correção, disciplina ou educação. Foi vetada a
única apenação pecuniária que constava do projeto, e que consistia
na aplicação de multa, no valor de três a 20 salários mínimos, aos
profissionais da saúde, da assistência social, da educação ou a
qualquer pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública, que
deixasse de comunicar ao Conselho Tutelar a suspeita ou confirmação
da ocorrência de atos de violência contra menores ou adolescentes.63
De forma surpreendente é atribuído ao Conselho Tutelar a
imposição das medidas previstas na Lei, apesar de todos saberem
que a forma eletiva de escolha dos conselheiros, sem a exigência de
qualquer qualificação, tem comprometido, em muito, as atividades que
deveriam desenvolver.
Ao depois, as medidas aplicadas pelos conselheiros tutelares
certamente serão questionadas judicialmente, por ausência de
procedimento sujeito ao contraditório.
As demais regras trazidas pela Lei se limitam a determinar a
adoções de políticas públicas, como campanhas educativas,
capacitação profissional etc. Proposições que, sem imposição
coercitiva, acabam virando letra morta, pois certamente não irão
despertar o interesse do poder público, que nunca existiu quando se
trata de questões familiares, sendo consideradas de âmbito privado.
De qualquer modo a Lei tem o mérito de acabar com a absurda
permissão que o Código Civil outorgava aos pais de castigar os filhos,
ainda que moderadamente. Isto porque só o castigo imoderado
ensejava a perda do poder familiar (CC 1.638 I). Ou seja, o castigo
moderado era admitido. Agora não mais. Quem impinge castigo físico
ou tratamentocruel ou degradante fica sujeito a cumprir medidas de
caráter psicossociais.
Além disso, a ação do genitor em confronto com a lei configura
falta aos deveres inerentes ao poder familiar, podendo o juiz adotar as
medidas previstas no Código Civil (1.637).
Mas talvez o seu ponto mais nefrálgico seja não ter contemplado a
violência psicológica, a negligência, a agressão emocional, que
causam danos muito maiores do que a própria violência física. Afinal,
são agressões que afetam a alma e deixam cicatrizes invisíveis aos
olhos, mas que comprometem o desenvolvimento sadio e a formação
psíquica das vítimas.
Com igual propósito nova alteração foi introduzida no ECA,64
impondo às entidades públicas e privadas que atuem junto a crianças
e adolescentes, a mantença em seus quadros de pessoas capacitadas
para reconhecer e comunicar ao Conselho Tutelar suspeitas ou casos
de maus-tratos.
Esta mesma responsabilidade é atribuída às pessoas
encarregadas do cuidado, assistência ou guarda de crianças e
adolescentes, em razão de cargo, função, ofício, ministério, profissão
ou ocupação. A omissão ou retardamento é punível, nos termos do
ECA.
25.9 Ação de suspensão e destituição
Tanto a suspensão quanto a destituição do poder familiar
dependem de procedimento judicial. Tais ações podem ser propostas
por um dos genitores frente ao outro. Também tem legitimidade o
Ministério Público (ECA 201 III), que tanto pode dirigir a ação contra
ambos ou contra somente um dos pais. Nessa hipótese não é
necessária a nomeação de curador especial.65
Cabe lembrar que uma das atribuições do Conselho Tutelar é
representar ao Ministério Público para o efeito das ações de perda ou
suspensão do poder familiar (ECA 136 XI). Mas tal prerrogativa não
confere legitimidade ao Conselho Tutelar para propor a ação. É
assegurado o direito de agir a quem tenha legítimo interesse (ECA
155). Assim, é de se reconhecer a legitimidade de qualquer parente
para propor a ação.
Para a identificação do juízo competente, é necessário atentar à
situação em que se encontra a criança ou o adolescente. Ainda que
seja buscada a exclusão do poder familiar, se está na companhia de
algum familiar, a competência é das varas de família. No entanto,
havendo situação de risco (ECA 98), ou seja, não estando seguro,
mesmo que sob a guarda de pessoa de sua família (pais, avós, tio
etc.), a ação deve ser proposta nas varas da infância e juventude
(ECA 148 parágrafo único).
A depender do grau de prejuízo a que está submetida a criança,
possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA
157). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC 888 V),
ou mediante a concessão de tutela antecipada, no âmbito da ação de
destituição,66 com a imedita colocação em família substituta (ECA
166), ou seja, os primeiros da fila para adotá-la, Também possível
deixá-la sob a guarda de quem se encontra e com quem mantém
vínculo de filiação socioafetiva.67
O réu deve ser citado pessoalmente. Quando estiver privado de
liberdade o oficial de justiça deve questioná-lo se deseja a nomeação
de um defensor (ECA 159 parágrafo único). Em qualquer hipótese
deve o juiz nomear-lhe curador especial (CPC 9.º II).
Mesmo não contestada a ação, deve o juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, determinar a realização de estudo
psicossocial e a ouvida de testemunhas (ECA 161 § 1.º).
Quando se tratar de crianças indígenas, é indispensável a
presença de representante do órgão federal responsável pela política
indigenista, tanto quando da realização do estudo social como da
perícia (ECA 161 §§ 1.º e 2.º).
Se a ação implicar em alteração da guarda é indispensável a
ouvida dos pais (ECA 161 § 4.º), bem como da criança ou do
adolescente (ECA 161 § 3.º).
O prazo máximo para a conclusão do processo é de 120 dias (ECA
163). Provimento do CNJ determina a investigação disciplinar do
magistrado que tiver, sob sua condução, ação de destituição do poder
familiar há mais de 12 meses. Em sede recursal o prazo de tramitação
não pode exceder seis meses.68
A sentença que destituir um ou ambos os pais do poder familiar
fica sujeita a apelação a ser recebida só no efeito devolutivo (ECA
199-B). Deve ser cumprida de imediato.
Em todos os procedimentos afetos à Justiça da Infância e da
Juventude o sistema recursal é o do CPC.69 Os recursos independem
de preparo (ECA 198 I). O prazo para o Ministério Público e para
defesa é sempre de 10 dias, salvo nos embargos de declaração (ECA
198 II). É assegurado juízo de retratação pelo juiz, devendo a remessa
ao órgão recursal ser feita por decisão fundamentada, no prazo de
cinco dias (ECA 198 VII).70
O recurso deve ser processado com prioridade absoluta e o
julgamento não está sujeito a revisão e nem há necessidade de ser
pautado (ECA 199-C). O relator deve colocar o processo para
julgamento no prazo máximo de 60 dias (ECA 199-D). O parecer do
Ministério Público pode ser oral (ECA 199-D parágrafo único). A
sentença é averbada à margem do registro de nascimento (ECA 163
parágrafo único).
Vem sendo admitida pela jurisprudência a cumulação das ações
de destituição do poder familiar e de adoção. Mesmo que não haja
pedido expresso de destituição, tal não enseja a extinção da ação de
adoção, tendo-se o pedido como implícito, pois a destituição é um
mero efeito da sentença concessiva da adoção. O que se faz
indispensável é a citação dos pais, que precisam figurar na ação como
litisconsortes necessários.
Durante a tramitação da demanda de destituição, as crianças e os
adolescentes permanecem acolhidos em instituições ou são colocados
em famílias substitutas. O Conselho Nacional de Justiça estabeleceu
guia única de acolhimento familiar ou institucional e guia de
desligamento, além de fixar regras para o armazenamento
permanente dos dados disponíveis em procedimentos de destituição
ou suspensão do poder familiar.71
Infelizmente, as ações se arrastam. É tentada, de forma exaustiva,
e muitas vezes injustificada, a mantença do vínculo familiar. Em face
da demora no deslinde do processo, a criança deixa de ser criança,
tornando-se “inadotável”, feia expressão que identifica que ninguém a
quer. O interesse dos candidatos à adoção é sempre pelos pequenos.
Assim, a omissão do Estado e a morosidade da justiça transformam
as instituições em verdadeiros depósitos de enjeitados, único lar para
milhares de jovens, mas só até completarem 18 anos. Nesse dia
simplesmente são postos na rua. Tentou a Lei da Adoção72 amenizar
este quadro, mas, infelizmente, não conseguiu.
O fato de eternizar-se a permanência da criança institucionalizada
dá ensejo a pedido de indenização por dano moral contra o Estado,
em face da perda da chance de ser adotado.
Leitura complementar
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Ed. RT,
2003.
DANTAS, Ana Florinda. O controle judicial do poder familiar quanto
à pessoa do filho. In: FARIAS, Cristiano Chaves (coord.). Temas atuais
de direito e processo de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.
113-154.
______. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de família e o novo Código Civil.
3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 177-189.
SILVA, João Teodoro. Poder familiar: emancipação de menor pelos
pais e o art. 1.631 do Código Civil. Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre, IBDFAM/Síntese, n. 26, p. 144-158, out.-nov.
2004.
1.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 353.
2.
Paulo Lôbo, Do poder familiar, 183.
3.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 355.
4.
Múnus: encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a
que não se pode fugir.
5.
Paulo Lôbo, Do poder familiar, 178.
6.
Denise Damo Comel, Do poder familiar, 315.
7.
Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 367.
8.
José LamartineC. de Oliveira e Francisco José F. Muniz, Curso de direito de família,
31.
9.
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 222.
10.
Taisa Maria Macena de Lima, Responsabilidade civil dos pais…, 673.
11.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito de família brasileiro, 147.
12.
Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada, 24.
13.
Paulo Lôbo, Código Civil comentado…, 211.
14.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 359.
15.
Paulo Lôbo, Do poder familiar, 184.
16.
Idem, 183.
17.
Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 368.
18.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 359.
19.
Fabíola Santos Albuquerque, Poder familiar nas famílias recompostas…, 169.
20.
Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 394.
21.
A Lei 13.058/2014 regulamentou a guarda compartilhada, alterando dispositivos do
Código Civil.
22.
João Teodoro da Silva, Poder familiar:…, 157.
23.
Fabíola Santos Albuquerque, Poder familiar nas famílias recompostas…, 169.
24.
Lei 8.213/1991, 16, § 2.º.
25.
Paulo Lôbo, Do poder familiar, 186.
26.
Ana Carolina Brochado Teixeira, Responsabilidade civil…, 156.
27.
Lei 9.394/96, 12 VII.
28.
Lei 13.010/14.
29.
ECA. Infração administrativa. Descumprimento de dever inerente ao poder familiar
(ECA, art. 249). Adolescentes infrequentes à escola. Inexistência de dolo ou culpa dos
responsáveis. Pedido de penalização que não se justifica. Apelação desprovida. (TJRS,
AC 70039865431, 8.ª C. Cív., Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 27/01/2011).
30.
Taisa Maria Macena de Lima, Responsabilidade civil dos pais…, 628.
31.
Responsabilidade dos pais e da avó em face de ato ilícito praticado por menor.
Separação dos pais. Poder familiar exercido por ambos os pais. Dever de vigilância da
avó. […] 2. Ação de reparação civil movida em face dos pais e da avó de menor que
dirigiu veículo automotor, participando de “racha”, ocasionando a morte de terceiro. […]
3. Quanto à alegada ilegitimidade passiva da mãe e da avó, verifica-se, de plano, que
não existe qualquer norma que exclua expressamente a responsabilização das
mesmas, motivo pelo qual, por si só, não há falar em violação aos arts. 932, I, e 933 do
CC. 4. A mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não
residem, da responsabilidade em relação aos atos praticados pelos menores, pois
permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar é
exercido conjuntamente. […] 5. Em relação à avó, com quem o menor residia na época
dos fatos, subsiste a obrigação de vigilância, caracterizada a delegação de guarda,
ainda que de forma temporária. […] 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na
extensão, provido. (STJ, REsp 1.074.937/MA, 4.ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
01/10/2009).
32.
José Carlos Zebulum, Responsabilidade civil indireta, 49.
33.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 364.
34.
Denise Damo Comel, Do poder familiar, 149.
35.
Idem, 142.
36.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 364.
37.
Denise Damo Comel, Do poder familiar, 147.
38.
Ação de cobrança de aluguel. Possibilidade. Utilização exclusiva de um dos ex-
cônjuges de imóvel pertencente aos filhos. Possibilidade. 1. Pretensão originária
formulada no sentido de que o ex-cônjuge que ocupa imóvel doado aos filhos pague o
equivalente a 50% do valor de locação do imóvel, pelo usufruto, em caráter exclusivo,
do bem pertencente à prole. 2. O exercício do direito real de usufruto de imóvel de filho,
com base no poder familiar, compete aos pais de forma conjunta, conforme o disposto
no art. 1.689, I, do CC/02. 3. A aplicação direta do regramento, contudo, apenas é
possível na constância do relacionamento, pois, findo o casamento, ou a união estável,
no mais das vezes, ocorre a separação física do casal, fato que torna inviável o
exercício do usufruto de forma conjunta. 4. Nessa hipótese, é factível cobrança do
equivalente à metade da locação do imóvel, pois a simples ocupação do bem por um
dos ex-consortes representa impedimento de cunho concreto, ou mesmo psicológico, à
utilização simultânea pelo outro usufrutuário. 4. Recurso especial não provido (STJ,
REsp 1.098.864/RN, 3.ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, p. 21/09/2012).
39.
Denise Damo Comel, Do poder familiar, 160.
40.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 365.
41.
Idem, 368.
42.
Paulo Lôbo, Do poder familiar, 188.
43.
Maria Paula Gouvêa Galhardo, Da destituição do pátrio poder e dever alimentar, 43.
44.
Idem, 44.
45.
Denise Damo Comel, Do poder familiar, 100.
46.
Maria Berenice Dias, Manual das sucessões, 38.
47.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 369.
48.
Autorização judicial para menor visitar pai recolhido em estabelecimento prisional.
Direito de visita como forma de garantir a convivência familiar e a ressocialização do
preso. Aplicação do art. 41, X, da Lei 7.210/84 – Princípio do melhor interesse da
criança. Ausência de elementos capazes de caracterizar o alegado risco à segurança e
à integridade física dos menores. Manutenção da decisão. 1. O direito de visitas
previsto no art. 41, X, da Lei 7.210/84 configura importante instrumento para garantir a
convivência familiar e o processo de ressocialização do reeducando, somente podendo
ser restringido em hipóteses excepcionais, devidamente fundamentadas em fatos
capazes de indicar a inconveniência do exercício da faculdade legal e que evidenciem
riscos à integridade física e moral do visitante. 2. Para deferimento da autorização
judicial para os filhos menores visitar o pai recolhido em estabelecimento prisional
deve-se levar em conta o princípio constitucional do melhor interesse da criança, que
decorre do princípio da dignidade humana, centro do nosso ordenamento jurídico atual.
3. Não evidenciado, em concreto, motivo suficiente a caracterizar risco à segurança e à
integridade física dos menores, a autorização para os filhos visitarem seu genitor no
estabelecimento prisional deve ser concedida, em razão da proteção constitucional da
entidade familiar através do afeto e da garantia de convivência, ainda que no ambiente
carcerário. (TJMG, AC 1.0521.13.003654-9/001, 6.ª C. Cív., Rel. Des. Sandra Fonseca,
p. 27/09/2013).
49.
A Lei 12.962/14 assegurou a convivência de crianças e adolescentes com os pais
privados de liberdade.
50.
Romualdo Baptista dos Santos, O Código Civil de 2002:…, 499.
51.
Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 369.
52.
Destituição do poder familiar. Sentença de procedência. Apelo do pai. Genitores
envolvidos com entorpecente. Não comprovada a reabilitação. Impossibilidade de se
exercer a paternidade responsável. Extinção do poder familiar. Medida que se impõe. 1.
Do exercício do poder familiar. Ensina a doutrina que o “… poder familiar é um dever a
ser exercido no interesse do filho. O Estado moderno sente-se legitimado no recesso
da família, a fim de defender os menores que aí vivem. Assim, reserva-se o direito de
fiscalizar o adimplemento de tal encargo, podendo suspender e até excluir o poder
familiar. Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres
decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuízo do
filho, o Estado deve intervir. É prioritário preservar a integridade física e psíquica de
crianças e adolescentes, nem que pra isso tenha o Poder Público de afastá-los do
convívio com seus pais” (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 392). II – Diz o STJ que com “… fundamento na
paternidade responsável, ‘o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da
família, não em proveito dos genitores’ e com base nessa premissa deve ser analisada
sua permanência ou destituição.Citando Laurent, ‘o poder do pai e da mãe não é outra
coisa senão proteção e direção’ (Principes de Droit Civil Français, 4/350), segundo as
balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente.” (STJ, REsp
1106637/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3.ª T, j. 01/06/2010, DJe 01/07/2010).
Recurso de apelação não provido. (TJPR, AC 1024732-0, 11.ª C. Cív., Rel. Des.
Gamaliel Seme Scaff, j. 29/01/2014).
53.
Ação de destituição do poder familiar. Abandono material e afetivo caracterizados.
Crianças recolhidas a instituição de abrigo porque moradoras de rua. Fortes indícios de
que a mãe sofre de alcoolismo, não trabalha e não possui moradia. Prevalência do
interesse dos menores. Destituição do pátrio poder devida. 1. Rejeita-se a preliminar de
necessidade de conversão do julgamento em diligência para elaboração de novo
parecer técnico, visto que tal diligência somente se justificaria se a produção de novas
provas ou a complementação da prova existente fosse essencial para o deslinde da
causa, nos termos do disposto no artigo 130 do Código de Processo Civil. 2. Nos
termos dos artigos 1.638 do Código Civil e 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
o pai ou a mãe que deixar o filho em abandono ou praticar atos contrários à moral e
aos bons costumes perderá, por ato judicial, o poder familiar. 3. Devidamente
comprovado o abandono material e afetivo dos filhos por parte dos genitores, que não
prestaram a assistência necessária aos infantes, recolhidos porque se encontravam
morando na rua, debaixo de uma árvore, e porque há fortes indícios de que a mãe
sofre por dependência ao álcool, não demonstra possuir fonte de renda e moradia e o
pai encontra-se em local incerto, tem-se por cabível a decretação da destituição do
poder familiar, em respeito ao direito das crianças à convivência familiar e comunitária
e ao seu pleno desenvolvimento bio-psico-espiritual. 4. Apelação conhecida e não
provida. (TJDF, AC 20120130030292, 5.ª C. Cív., Rel. Des. João Egmont, j.
06/11/2013).
54.
Lei 13.010, de 26/06/2014.
55.
Denise Damo Comel, Do poder familiar, 296.
56.
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 242.
57.
Orlando Gomes, Direito de família, 293.
58.
Fábio Vieira Figueiredo e Georgios Alexandridis, Alienação parental, 31.
59.
Denise Damo Comel, Do poder familiar, 296.
60.
O nome é uma alusão ao infortúnio ocorrido com Bernardo Boldrini que, aos 11 anos,
órfão de mãe, rejeitado pela madrasta e negligenciado pelo pai, foi pessoalmente
buscar ajuda no Fórum da Comarca de Três Passos-RS, mas em 4 de abril de 2014,
acabou sendo morto pela madrasta.
61.
Acrescentou os arts. 18-A, 18-B e 70-A e deu nova redação ao art. 13 à Lei 8.069/1990.
62.
Acrescentou o § 8.º ao art. 26 da Lei 9.394/1996.
63.
Foi vetada nova redação ao art. 275 do ECA.
64.
Lei 13.046, de 1º/12/2014.
65.
Súmula 22 do TJRS: Nas ações de destituição/suspensão do pátrio poder [hoje, poder
familiar], promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador
especial ao menor.
66.
Ação de destituição do poder familiar. Antecipação da tutela. Presença dos
pressupostos legais. Deferimento. Conforme prescreve o artigo 273 do CPC, a
antecipação da tutela está condicionada a comprovação da verossimilhança das
alegações e do dano irreparável ou de difícil reparação. Demonstrado, nos autos, que a
agravante, genitora das crianças, ficou meses sem procurá-las na instituição em que se
encontram abrigadas, patente a verossimilhança das alegações deduzidas pelo
Ministério Público, bem assim, o risco do dano grave, eis que, como bem destacou a
decisão agravada, com fulcro no parecer técnico, não mantinha a mãe, relação afetiva
com as filhas, caracterizando-se “in casu” verdadeiro abandono material. (TJDF, AI
210402320108070000, 2.ª T. Cív., Rel. Des. Carmelita Brasil, j. 25/05/2011).
67.
Ação de destituição do poder familiar. Abandono familiar. Menina que se encontra na
companhia dos requerentes desde os dois anos de idade. Não merece reparo a
decisão que destituiu o poder familiar, já que o apelante não exerceu as atividades
inerentes à paternidade, enquanto que os apelados possuem a guarda fática da criança
desde 2007, com liame afetivo evidente. Apelação cível desprovida. (TJRS, AC
70061178067, 7.ª C. Cív., Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agnol, j. 24/09/2014).
68.
CNJ Provimento 36/14.
69.
A Lei 12.594/12 inseriu algumas adaptações.
70.
Apesar da referência ao agravo de instrumento, este é oposto diretamente perante o
órgão recursal, não havendo falar em “remessa”.
71.
Instrução Normativa CNJ 03, de 03/11/2009.
72.
Lei 12.010/09.