Considerações sobre a Posse

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DIREITOS REAIS
Os direitos reais na ideia constitucionalista:
Ao longo dos estudos pode-se perceber e conhecer sobre o sistema normativo brasileiro. Caracteriza-se por um ordenamento jurídico, ou seja, um sistema jurídico que deve seguir uma ordem, chamada de constitucional. Há várias teorias que explicam essa ordem constitucionalista que coloca um diploma normativo (Constituição) como a Magna Carta do ordenamento jurídico, ou seja, todo o sistema jurídico deve estar em plena sintonia e respeito à Constituição. 
O que acontece a partir daí é uma forma de relativização dos direitos reais, que devem estar iluminados pelo aspecto constitucional. Um exemplo disso é a intervenção estatal na esfera de propriedade privada para garantia da função social. Cumprem com a função social alguns requisitos, como:
 Aproveitamento racional e adequado.
 Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis. 
 Preservação do meio ambiente.
 Observância da lei trabalhista
 Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Vale afirmar que a propriedade ao longo dos anos passa a ser uma das tutelas jurídicas mais importantes para alguns doutrinadores, visto que a história do direito é a história da garantia da propriedade. Não é possível, nos dias atuais, falar em tutela possessória de imóvel que descumpra a função social, a partir do momento em que a propriedade entra no ordenamento jurídico como direito fundamental e constitucional.
Conceito de Direitos Reais:
Flávio Tartuce: “relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita”.
Clóvis Beviláqua: o direito das coisas é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, do mundo físico, porque sobre elas é possível exercer o poder de domínio. 
Washington de Barros Monteiro: “direito real é a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir”
OBS: Os direitos reais tratam das relações jurídicas entre pessoas e bens. Vale ressaltar, que esses bens para entrarem na esfera de direitos reais devem ser suscetíveis de apreciação econômica relevante ao mundo jurídico. 
Direitos Reais x Direitos Obrigacionais:
O primeiro ponto para esclarecer sobre esse choque entre direitos reais e direitos obrigacionais está na relação subjetiva desses regimes jurídicos. O direito real trata da relação de subordinação social perante a um sujeito e uma coisa, já, o direito das obrigações cuida da relação subordinada a uma prestação e contraprestação de sujeitos entre si (credores e devedores). 
Direitos reais: jus in rem = direito sobre a coisa. Objeto: COISA
Direitos obrigacionais: jus ad rem = direito contra uma pessoa. Objeto: PRESTAÇÃO. 
3.1- As diferenças entre Direitos Reais e Direitos Obrigacionais:
3.1.1- Rol Taxativo e Rol Exemplificativo:
De acordo com a doutrina majoritária os direitos reais fazem parte de um rol taxativo descrito no artifo 1.225 CC (numerus clausus) e os direitos obrigacionais advém de um rol exemplificativo, com respeito as normas da teoria geral dos contratos, artigo 425 do CC (numeus apertus). 
3.1.2- Absolutismo e Relativismo:
Os direitos reais são absolutos e de eficácia erga omnes e os direitos obrigacionais são relativos e de eficácia inter partes. O que se pode retirar disso é que os direitos reais são de sujeição universal pois os direitos que permeiam a relação entre a pessoa e a coisa devem ser de sujeição de todos outros sujeitos ao redor. Já, porém, no direito obrigacional, os desdobramentos jurídicos pertinentes da relação entre credor e devedor são inerentes a eles (inter partes = entre eles). 
3.1.3- A sequela e a mera execução: 
Nos direitos reais há o direito de sequela por parte do proprietário que o permite seguir a todo e qualquer momento o detentor ou possuidor da coisa que lhe pertence. Já no direito obrigacional há uma mera execução patrimonial com a tradição. 
Pela noção de sequela se tem que o titular do direito real pode ir ao encontro do bem onde quer que ele se encontre, nas mãos de quem quer que se encontre, reivindicando-o e opondo-se contra tudo e todos. 
3.1.4- Preferencia e Privilégio:
Os direitos reais, em decorrência do registro, ocasionam uma preferência de persecução, de forma que àquele que primeiro registrou poderá reivindicar o bem.
3.1.5- Registro e Autonomia:
Seguindo a característica dos direitos reais de publicidade para que os direitos reais possam ser oponíveis a terceiros haverá, necessariamente, que o bem seja registrado mediante instrumento público. Já nos direitos obrigacionais há um liberalismo na forma de se pactuar contratos não se exigindo um formalismo. 
OBS: No direito obrigacional há exceções quanto ao formalismo, por exemplo, nos contratos envolvendo imóveis que tenham valor superior a 30 salários mínimos que deverão ser instruídos mediante escritura pública.
3.1.6- Perpetuação e Transitoriedade:
Os direitos reais são considerados perpétuos vista que podem ser perpetuados no seio da mesma família, através do direito sucessório, caso não sejam alienados. Contrário a isso, os direitos obrigacionais nascem para serem extintos ou cumpridos, sendo considerados meramente transitórios. 
A POSSE:
Por posse pode-se considerar um estado de fato que emana de várias relações jurídicas (obrigacionais ou reais). É considerado um verdadeiro estado de aparência e poder sobre algo material. 
4.1- As teorias da posse:
São contempladas no ordenamento jurídico a existência de duas teorias que tentam explicar o conceito e as atribuições da posse. A primeira, teoria subjetiva, de Savigny e, a segunda, teoria objetiva, de Ihering. Deve-se analisar três pontos que distinguem essas teorias: 
a) determinação dos elementos constitutivos da posse;
b) a explicação da natureza da posse;
c) fundamentação da proteção possessória. 
4.1.2- Teoria Subjetiva de Savigny: 
A teoria entende por posse a soma do elemento subjetivo (domínio físico) corpus com animus (vontade de ter coisa para si). Essa teoria não ganhou força, principalmente pelo ordenamento brasileiro, ao afetar direitos como dos locatários, comodatários, usufrutuários, pois estes não possuem animus sobre a coisa. 
4.1.3- Teoria Objetiva de Ihering:
	A Teoria Objetiva para Ihering é aquela que dá para a posse um caráter de utilização econômica da coisa. Ou seja, o possuidor é aquele que utiliza a coisa para prover algum objetivo, é como se proprietário fosse, pois exerce sobre aquela coisa condutas típicas de dono mesmo que não fosse proprietário. Para essa teoria o corpus é entendido como ‘conduta de dono’.
4.2- Conceito de posse: 
	O primeiro ponto a se argumentar é se posse seria considerar posse como estado de fato ou estado de direito. Para o Código Civil possui posse aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes à propriedade, logo terá direito a posse.
A banca examinadora CESPE julgou correto o seguinte item: “No momento em que é possível o exercício, em nome próprio, de quaisquer dos podres do proprietário, dá-se a aquisição da posse”. 
Por posse pode-se considerar um estado de fato que emana de várias relações jurídicas (obrigacionais ou reais). É considerado um verdadeiro estado de aparência e poder sobre algo material em que o possuidor possui direitos sobre a coisa, relativos ao proprietário, respeitando os limites legais e objetivando buscar a função social da coisa. 
4.3- Posse x Detenção: 
	Objetivando o versus aplicado no título entende-se que detenção e posse estão de lados opostos, não podendo se confundir. Entendendo que o possuidor possui direitos de tutela possessória traz para o detentor a falta desse direito. Como exemplo mister não poderá o detentor de algum bem buscar usucapir. Outro exemplo é que o detentor pode lançar mãodo direito de desforço incontinente para proteção da coisa. 
	O detentor de algum bem possui corpus porém sem tutela possessória, são hipóteses:
a) Fâmulo, gestor ou servidor da posse: é aquele com ordens do possuidor ou proprietário conserva a posse deste em cumprimento de ordens ou instruções. EX: Caseiro de um sítio. Os detentores são aquelas pessoas vinculadas por um elo de subordinação oneroso ou gratuito, ao verdadeiro possuidor. 
Vae ressaltar que pelo enunciado 301 da III Jornada de Direito Civil que pode o detentor se tornar possuidor e posteriormente gozar até de usucapião. Exemplo: Caseiro que é despedido mas continua morando na propriedade, a contraordem e com conhecimento do proprietário. 
b) Atos de permissão ou tolerância: quando o possuidor permite ou tolera que outrem utilize o bem, sem afastar seu poder de possuidor. 
Ex: Seu amigo vindo do interior solicita que passe algumas semanas na sua casa até se firmar. O amigo é apenas detentor da coisa, pois foi permitido estar naquele local por um lapso temporal. 
c) Atos de violência ou clandestinidade: Durante a invasão ou a objetivação por posse nos casos de atos de violência ou clandestinidade o invasor durante o momento de invasão é um mero detentor, sendo considerado um possuidor (injusto) a partir da ciência do ofendido. 
d) Bens públicos: não se fala de posse em bens públicos para os fins de invasão ou tentativa de posse. 
O STJ entendeu que a ocupação regular de área pública não induz posse, mas mera detenção, portanto sem direito de retenção. 
4.4- A aquisição da posse: De acordo com o artigo 1.2204: adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. 
Modos de aquisição:
4.4.1- Tradição: pode se dar de três formas: a) efetiva entrega da coisa; b) atitude que evidencia a transferência possessória, ex: entrega das chaves; c) a tradição contratual.
A tradição ficta (contratual) se dá de três formas:
a) Traditio breve manu: aquele que possuía, em nome alheio, a posse, e passa a possuí-la em nome próprio. EX: Locatário que compra o imóvel. 
b) Constituto possessório ou clausula constitui: é o contrário da traditio breve manu, o possuidor em nome próprio passa a possuir em nome alheio. EX: Locador vende imóvel a outrem, mas continua no imóvel mediante pagamento de aluguel. 
c) Traditio longa manu: quando se adquire a posse sem o contato físico, haja vista o bem está a disposição do proprietário. 
4.4.2- Sucessão: A posse poderá se dar através de sucessão. Nesse caso a posse antiga poderá ser somada a posse sucedida para usucapião, por exemplo. A sucessão se dá de duas formas: acessio possessions (inter vivos), como doação, ou, sucessio possessions (causa mortis) como a sucessão hereditária por óbito. 
4.4.3- Apreensão: tomar para si. 
Res nullius: coisa sem dono.
Res derelictae: coisa abandonada.
Abandono de bens imóveis é considerado pela jurisprudência como a soma de desleixo e impontualidade fiscal. 
Abandono de bens móveis: mero abandono da coisa. 
4.5- A perda da posse: Quando o possuidor não puder mais exercer os atos pertinentes ao uso, gozo, fruição, disposição e reivindicação. 
4.6- Classificação da posse:
4.6.1- Posse indireta e posse direta: 
A posse direta é aquela em que a pessoa tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real. Há contato material do possuidor com a coisa, embora este não seja proprietário. Ex: Locatário.
A posse indireta é aquela em que a coisa foi havida. O possuidor está afastado da coisa, mas aufere vantagens e benefícios e/ou ainda tem direitos sobre esta. EX: Proprietário no contrato de locação. 
- Pode haver união de posse indireta e direta para proteção da posse.
- Pode haver ação entre possuidor direto contra indireto, vice e versa.
- O possuidor direto possui faculdade de detenção, em virtude de direito ou obrigação. 
- Não é necessário litisconsórcio entre possuidor direto e indireto para defesa da coisa. Pode haver ações autônomas por eles. 
- Pode o possuidor direto e indireto se juntarem para a defesa, extrajudicial com a utilização da força, para a proteção do bem. .
4.6.2 – Composse e Compossessão:
Composse é quando duas ou mais pessoas exercem posse de maneira simultânea , sobre coisa indivisível.
Ex: condomínio. 
- Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os outros compossuidores. 
- O compossuidor poderá demandar em face do outro, se este estiver auferindo vantagens indevidas da coisa. 
4.6.3- Posse Justa e Posse Injusta:
A posse justa e injusta se difere nos quesitos de violência, clandestinidade e precariedade. Ou seja, quando tiver presente esses quesitos a posse será injusta, quando não, será justa. 
- Violência: posse injusta conquistada através de atos violentos.
- Clandestinidade: posse injusta conquistada através de atos sorrateiros, escondidos, camuflados...
- Precariedade: posse injusta que ultrapassa os limites convencionados ou tratados. 
4.6.4 – Posse de boa fé e má fé: 
Para analisar a posse de boa fé e a posse de má fé deve-se levar em contra o aspecto SUBJETIVO, a
posição psicológica do possuidor.
POSSE DE BOA FÉ – aquela em que o possuidor se encontre na convicção inabalável de que a coisa
realmente lhe pertence. É a crença do possuidor de se encontrar em sua situação legítima. O possuidor
reputa-a como legítima e desconhece qualquer causa que impeça a aquisição do exercício sobre a coisa.
Nessa conceituação de posse de boa dois fenômenos se apresentam: a aquisição da coisa por usucapião e a questão dos frutos e benfeitorias da coisa possuída.
POSSE DE MÁ FÉ - aquela em que o possuidor tem o conhecimento da sua ilegitimidade, motivada no
vício ou obstáculo ou seu exercício; o possuidor sabe que possui a coisa indevidamente.
PRESUNÇÃO DE BOA FÉ – Art. 1.201, parágrafo único: “ O possuidor com justo título tem por si a
presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite essa
presunção”.
JUSTO TÍTULO não é apenas o documento ou instrumento, mas é também o estado aparência que leva
a concluir estar o sujeito gozando de boa posse. Ex.: herdeiro aparente, cujo título e ignorância de outros
herdeiros faz presumir se ele justo possuidor. Trata-se do fato gerador do qual a posse deriva. Ex.:
concubina tem justo título na posse de bens comuns do casal, quando do falecimento do companheiro
(JTASP 115:129).
TRANSFERÊNCIA DA POSSE DE BOA FÉ EM POSSE DE MÁ FÉ – Art. 1.202: “ A posse de boa
fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o
possuidor não ignora que possui indevidamente”. Ex.: a citação em uma ação é uma dessas
circunstâncias que demonstram a transformação da posse de boa fé em posse de má fé pois em razão dela (citação), recebendo a cópia da petição inicial, o possuidor toma ciência dos vícios de sua posse
4.6.5 – Posse nova e posse velha: 
Posse nova é aquela inferior a menos de 1 ano e um dia e posse velha é aquela superior a 1 ano. 
Essa distinção gera que quando inaugurada a posse velha há convalidação, mesmo que tenha sido ilícita ou injusta. 
4.7 – Modos de Defesa da Posse: 
Há vários modos de defesa da posse que podem ser classificados em duas acepções: extrajudicial e judicial.
4.7.1 – No campo extrajudicial se revela a legítima defesa da pose e o desforço incontinenti.
4.7.2 – No campo judicial a reintegração de posse, a manutenção da posse e o interdito proibitório. 
4.7.1.1: Legítima defesa e desforço incontinenti: 
A legitima defesa da posse ou desforço incontinenti é a utilização de força própria por parte do possuidor quando se ver em situação de ameaça da perda de posse. Ressalta-se que, essa autotutela deve ser imediata e proporcional. 
Por imediato entende-se logo após o conhecimento do esbulho ou turbação. Por proporcional entende que os meios utilizados para defesa da possenão excedam abusivamente. 
4.7.2.1 – Reintegração de posse: quando ocorre esbulho, ou seja, perda total ou parcial dos atos de posse da coisa. Través da ação espoliativa busca-se recuperar a posse perdida por violência, clandestinidade ou precariedade, bem como buscar tutela indenizatória. 
4.7.2.2 – Manutenção da posse: quando ocorre turbação, ou seja, ato que embaraça o livre exercício da posse. A ação de manutenção terá como objeto manter a posse e prestações pecuniárias de indenização em caso de perdas e danos. 
4.7.2.2 – Interdito proibitório: é a busca de um mandado judicial, quando se entender que a posse está ameaçada, com possível chance de ocorrer turbação ou esbulho. Através desse mandando judicial o réu ficará ciente que se praticar qualquer ato que adentre na esfera da posse do autor ele poderá pagar multa e ainda indenização por perdas e danos. 
4.8 – Peculiaridades processuais das ações possessórias:
a) Fungibilidade: possibilidade de haver uma alteração do objeto da ação ou ação. Por exemplo, com o lapso temporal uma turbação pode se tornar esbulho. Caso a ação de manutenção já tenha sido proposta não será necessária que uma nova ação – agora de reintegração – seja feita para assegurar o direito de defesa da posse.
b) Força dúplice: possibilidade do réu na contestação apresentar contraposto.