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9 Capítulo 1 Prolegômenos, História e Evolução do Direito Ambiental Seção 1 Prolegômenos Há limites na aquisição do conhecimento. Alguns são de ordem externa, ou seja, decorrente do objeto de estudo e outros de ordem interna, pois o indivíduo, na abordagem particular, adota determinados conceitos, procedimentos e grau de precisão para conhecer. A ausência de uma definição clara dos limites interfere, impede ou distorce o conhecimento, por isso há que se apresentar, antes mesmo dos princípios e dos conceitos de direito ambiental, alguns prolegômenos que servirão de orientação no processo de aquisição do conhecimento. Confrontando com evidências Não há razão para abstração, quando é possível evidenciar o que se proclama, o que deve ser dito antes, submetendo o objeto e a abordagem que se adota a uma confrontação com evidências tanto do mundo real quanto do mundo normativo para extrair o sentido daquilo que está, realmente, sujeito à tutela jurídica. Veja, por exemplo, um termo muito presente nas normas de direito ambiental, o signo linguístico “praia”. O seu significante (grafia e fonética) não apresenta problemas, mas seu significado, o conceito transmitido pelo significante, traz muitas dificuldades para essa simples palavra. Grego prolegómenai, noções preliminares, de prolégô, escolher, preferir, predizer, dizer antes, proclamar. SILVA, Adão Daniel da. Prolegômenos, História e Evolução do Direito Ambiental [material didático]. Direito ambiental. Design instrucional Delma Cristiane Morari. Revisão Contextuar. Palhoça: UnisulVirtual, 2016. 10 Capítulo 1 O significante “praia”, avaliado segundo esse critério de confrontação com evidências que demonstram a validade da cognição atribuída, difere em muito do sentido que lhe é atribuído pelo senso comum e pelos sistemas de difusão da informação. A Lei nº 7.661/1988 (em seu artigo 10, § 3), que institui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, lei do zoneamento costeiro, conceitua praia como: [...] a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema. Quantos equívocos na edição de outras normas ambientais disciplinadoras do uso desse bem comum, quantas ações judiciais e quantas discussões sem fim, uma vez que a abordagem aplicada, em geral, é a do senso comum, realismo ingênuo na denominação adotada por Bachelard (1984), para atribuir significado à palavra supracitada, porque atribuído antes de ser efetivamente avaliado por confrontação com o conceito legal. Identificando a questão As limitações tratadas nessa seção são temas de investigações que evidenciaram concepções epistemológicas que foram grupadas por Bachelard (1984) em cinco tipos. Muitas dessas abordagens, por serem tomadas inadequada ou incorretamente, tornam-se os principais obstáculos ao conhecimento. A insuficiência das abordagens instigou Viehweg (1979) a verificar a técnica de argumentação jurídica, por meio de legitimação de premissas, como uma prática de decisão caso a caso para obter repostas justas, mais do que um sistema abstrato de normas com soluções dispostas como num catálogo para todos os casos na abordagem do pensamento empírico, que é a raiz da dogmática jurídica. Empirismo claro e positivista no dizer de Bachelard (1984). A noção de perfil epistemológico apareceu pela primeira vez nos trabalhos de Gastón Bachelard, que sintetizou cinco abordagens filosóficas: 1. Realismo ingênuo (senso comum). 2. Empirismo claro e positivista (pensamento empírico). 3. Racionalismo clássico (mecânica racional). 4. Racionalismo completo (relatividade). 11 Direito Ambiental 5. Racionalismo discursivo (racionalismo contemporâneo) - síntese de Bachelard para a evolução epistemológica a partir das correntes filosóficas aplicadas aos conceitos científicos (BACHELARD, 1984); aparece na concepção de um determinado conceito científico. (SILVA; MARTINS, 2009). Viehweg (1979) introduziu o termo “zetética”, a partir do verbo grego zetein, que significa pesquisar ou perquirir, e estabeleceu uma distinção entre zetética e dogmática no direito. Zetética, para este autor, é a parte do método jurídico dedicado a procurar repostas fora do catálogo, num raciocínio aberto, orientado para questões de respostas múltiplas; e a dogmática, do grego dogma, com significação de verdade assumida, constante da catalogação que fixa respostas previamente dadas num raciocínio fechado. Antes de responder uma questão, deve-se saber que tipo de questão está sendo respondida: zetética ou dogmática? Proposta uma questão sobre aborto da seguinte forma: O aborto pode ser autorizado quando é a única forma de salvar a vida da gestante? A resposta é dogmática, pois de acordo com o artigo 128, I, CP a resposta é aquela prevista no direito penal. Da mesma forma, se pode dizer que as normas de direito constitucional, civil, processual, etc. se ocupam mais de questões dogmáticas. Proposta a questão sobre aborto de forma diversa: O aborto pode ser autorizado quando, mesmo não sendo a única forma de salvar a vida da gestante, é a única forma capaz de livrá-la de uma situação de invalidez permanente? A resposta não mais é dogmática e sim zetética, pois não possui uma previsão normativa, fato que abre espaço para uma livre pesquisa e argumentação em busca da melhor resposta caso a caso, isto é, não tem resposta prévia e admite respostas múltiplas. Sumarizando as recomendações O procedimento para validação por evidência de um significado para determinado objeto de estudo pode ser sumarizado nas seguintes condutas ou etapas, que não necessariamente devem ser seguidas na ordem apresentada: • Confrontar o objeto de conhecimento com os fatos: realidade objetiva detectável e normas jurídicas. • Observar com foco e amplificação certos elementos presentes no objeto de estudo e na conjuntura que o cerca. 12 Capítulo 1 • Verificar se não há indução, simplesmente, pela aproximação ou similaridade de um objeto de estudo com outro na assunção de um conceito, pois tal fato, normalmente, é fonte de erro. • Revisar, constantemente, o significado do objeto de estudo para incorporar novas informações. • Praticar constante integração de conhecimentos para testar cada elemento essencial do objeto estudado. • Verificar se a questão é do tipo zetética ou do tipo dogmática. As referidas condutas são adotadas ao longo do texto como forma de elucidar a cognição dos diversos objetos de estudo de direito ambiental, mas sempre explicitando como a legislação, a doutrina e a jurisprudência os têm tratado. Testando as recomendações É possível testar as perspectivas do plano de conhecimento sobre o objeto com a utilização de alguns instrumentos simples que são a razão de toda essa explanação sobre prolegômenos. As simples questões, propostas abaixo, podem demonstrar por evidência as perspectivas do plano de conhecimento sobre o objeto, pois exemplificam as recomendações que são a razão de toda a explanação dessa seção. Tais questões exigem de você, apenas, o preenchimento honesto, sem consultas, das lacunas com as informações que as completam. 1) Caio Júlio César (Caius ou Gaius Iulius Caesar) foi um grande ....romano 2) O leão é o rei da .......................................................................................... 3) O inventor do telefone foi .......................................................................... 4) As Ilhas Canárias devem seu nome aos ..................................................... 5) A concentração de oxigênio (20,95% em volume no ar seco) é mantida principalmente pelas ......................................................................................Busque as respostas por meio de pesquisa a qualquer meio de informação. Indique qual das cinco condutas ou etapas do conhecimento por evidência foi relevante para elucidar o acerto ou o erro de cada resposta ou signo (significante + significado) empregado para completar as lacunas das questões propostas. 13 Direito Ambiental Seção 2 História O desenvolvimento dos grupamentos humanos, desde os períodos antigos da história, sempre dependeu da disponibilidade dos recursos naturais, como relata Sirvinskas (2009). Os povos da Antiguidade começaram a valorizar suas terras que eram banhadas pelos rios, pois, com o transbordamento, os húmus adubavam as margens, tornando-as mais férteis para a plantação. A partir daí, as cidades eram edificadas em torno dos rios e sua vida obedecia ao seu regime, ou seja, o homem passou a se adequar às variáveis dos cursos das águas. (SIRVINSKAS, 2009). Registros, como a chamada Confissão Negativa encontrada nos manuscritos do Livro dos Mortos, demonstram que certos grupos identificavam o respeito que atribuíam a quem se subordinavam e o uso adequado dos recursos naturais como um modo de alcançar graça junto de Deus. O documento mais antigo que se tem conhecimento, comprovando esses fatos, do ponto de vista individual, é a famosa Confissão Negativa. Tratava-se de um papiro encontrado com as múmias do Novo Império Egípcio. Tal documento fazia parte do Livro dos Mortos, que data de três milênios e meio. São trechos extraídos do Capítulo 126 do citado livro, os quais passaram a fazer parte do testamento do morto a saber: “Homenagem a ti, grande Deus, Senhor da verdade e da Justiça!/Não fiz mal algum.../Não matei os animais sagrados/ Não prejudiquei as lavouras.../ Não sujei a água/ Não usurpei a terra/ Não fiz um Senhor maltratar o escravo.../ Não repeli a água em seu tempo/ Não cortei um dique.../Sou puro, sou puro, sou puro!”. (SIRVINSKAS, 2009). Muitos outros exemplos da história universal poderiam ser citados, mas basta saber que sempre houve certa lucidez de alguns, embora as civilizações tenham tratado a natureza, até agora, como fonte de recursos e não como um bem a conservar intocado. A preocupação a respeito do meio ambiente, no Brasil, é, também, antiga, mas sempre como condição de atividades econômicas, como assevera Freitas (2006). A primeira manifestação de um homem público sobre o meio ambiente foi, certamente, de José Bonifácio de Andrada e Silva, em 1815. Sintetizando com rara felicidade a importância do assunto 14 Capítulo 1 e a necessidade de adequar a economia à ecologia, afirmou o patriarca da independência: “Se a navegação aviventa o comércio e a lavoura, não pode haver navegação sem rios, não pode haver rios sem fontes, não há fontes sem chuvas, não há chuvas sem umidade, não há umidade sem floresta”. (FREITAS, 2006). Houve uma constatável evolução do direito ambiental brasileiro e os diversos marcos, que serão identificados na seção seguinte, confirmam o fato, embora haja muito a se fazer para melhor proteger os ecossistemas brasileiros. Seção 3 Evolução do Direito Ambiental A evolução da legislação ambiental brasileira se desenvolve em três fases ou momentos históricos, que podem ser descritas como: Fase da legislação esparsa A primeira fase é aquela na qual a legislação é esparsa e não diretamente focada nas questões ambientais, mas em função de cada área de interesse econômico. É o período desde o descobrimento até aproximadamente a década de 30. A legislação de Portugal no século XVI era constituída pelas Ordenações Afonsinas e sua compilação foi concluída, no ano de 1446, durante o reinado de Dom Afonso IV. Há tipificação do crime de injúria ao rei por corte de árvores frutíferas. As Ordenações Manuelinas, editadas em 1521, proibiam a comercialização de colmeias sem a preservação das abelhas ou da caça de animais como coelhos, lebres e perdizes com instrumentos que pudessem denotar crueldade. A tipificação do corte de árvores frutíferas passou a ser punida com o degrado para o Brasil quando a árvore abatida tivesse valor superior a trinta cruzados. As Ordenações Filipinas, editadas durante o período domínio espanhol, proibiam que seja jogasse na água qualquer material que pudesse matar os peixes e suas criações ou que se sujasse os rios e as lagoas. A tipificação de árvores frutíferas foi mantida, prevendo-se como pena o degredo definitivo para o Brasil. O primeiro Código Criminal de 1830 tipificou como crime o corte ilegal de madeira e a Lei nº 601/1850 tornou ilícitos os desmatamentos e incêndios criminosos no processo de ocupação do solo. 15 Direito Ambiental Todo o período colonial e imperial até a proclamação da República e mesmo depois dela, não trouxe nada de novo para a proteção ambiental, a não ser por alguns dispositivos isolados, cujo objetivo seria a proteção de alguns recursos naturais específicos como o pau-brasil e outros. Tais restrições se limitavam à preservação de um ou outro elemento da natureza, destacando sempre a importância botânica ou estética, ou o direito de propriedade. Fase da legislação de controle legal da exploração A segunda fase é aquela na qual a legislação esparsa é inicialmente substituída pela imposição de controle legal às atividades exploratórias dos recursos ambientais. É uma etapa de atuação setorial que tem início no final da década de 20. Contudo, esse controle era exercido de forma incipiente, já que, de um lado era regido pelo utilitarismo, visto que só se tutelava o recurso ambiental que tivesse valoração econômica; e de outro pela fragmentação do objeto, o que negava ao meio ambiente uma identidade própria, ocasionando consequências até para o aparato legislativo existente. Milaré (2007) destaca a importância do Código Civil de 1916 como precedente de uma legislação ambiental mais específica ao trazer alguns elementos ecológicos, especialmente no que diz respeito à composição dos conflitos de vizinhança. Neder (2002) afirma que o que marca o Estado brasileiro após a década de 30 em relação ao meio ambiente é o estabelecimento do controle federal sobre o uso e a ocupação do território e de seus recursos naturais, em uma atmosfera de disputa entre o governo central e as forças políticas e econômicas de diferentes unidades da Federação. Para o autor, a “[...] regulação pública sobre recursos naturais no Brasil nasceu da coalização de forças políticas industrialistas, classes médias e operariado urbano que deu origem à Revolução de 30 e do modelo de integração (nacional e societária) daí decorrente.”. Os recursos ambientais como a água, a fauna e a flora passaram a ser regidos por uma legislação diferenciada, de maneira a não existir articulação entre cada um desses elementos ou entre cada uma das políticas específicas. Dessa forma, a saúde pública passou a ser regida pelo Regulamento de Saúde Pública ou Decreto nº 16.300/1923. Nesse contexto, os recursos hídricos passaram a ser regidos pelo Código das Águas ou Decreto-lei nº 852/1938; a pesca pelo Código de Pesca ou Decreto-lei nº 794/1938; a fauna pelo Código de Caça ou Decreto-lei nº 5.894/1943; o solo e o subsolo pelo Código de Minas ou Decreto-lei nº 1.985/1940; e a flora pelo Código Florestal ou Decreto nº 23.793/1934. 16 Capítulo 1 A partir da década de 60, nessas circunstâncias, começa uma segunda etapa da fase setorial, que é marcada pela edição de normas com maiores referências às questões ambientais propriamente ditas do que as da fase anterior. Entre os textos legislativos mais importantes se destacam: • o Estatuto da Terra ou Lei nº 4.504/1964; • o Código Florestal ou Lei nº 4.771/1965; • a Lei de Proteção à Fauna ou Lei nº 5.197/1967; • o Código de Pesca ou Decreto-lei nº 221/1967; • o Código de Mineração ou Decreto-lei nº 227/1967. No entendimentode Neder (2002), a legislação ambiental desse período tinha como objetivo viabilizar a regulação administrativa centralizada de uma autoridade geopolítica em cima dos recursos ambientais como tarefa da União. Esse mesmo autor afirma que é na fase setorial, chamada por ele de fase de gestão de recursos naturais, que o Estado passa a regulamentar o uso dos recursos ambientais por meio de outorgas e concessões a particulares, que assim poderia explorar a fauna, a flora, os minérios, os recursos hídricos, os recursos pesqueiros e a exploração da terra. Essa estrutura administrativa estava praticamente centralizada na União, que desempenhava as políticas relativas a cada um dos tipos de recursos ambientais por meio dos seguintes órgãos específicos: Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE), Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (IBDF), Departamento Nacional de Prospecção Mineral (DNPM), Superintendência do Desenvolvimento da Pesca (SUDEPE) e Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN). Cada um desses órgãos federais passou a desempenhar suas atribuições e competências em todo o território nacional independentemente da atuação dos demais, o que conduziu a ações descoordenadas e conflitantes. Ainda na atualidade, a Administração Pública ambiental é pautada pela existência de lógicas setoriais de ação e de interesses que impedem a integração das políticas públicas de meio ambiente. 17 Direito Ambiental Cabe destacar que nos momentos anteriores, a legislação ambiental brasileira estava mais ou menos em compasso com a legislação internacional, refletindo a falta de conscientização ambiental da época. Depois da 2ª Guerra Mundial, com o aceleramento desordenado da produção agrícola e, principalmente, da produção industrial, a esgotabilidade dos recursos naturais ficou evidente. Fase de regulação da proteção ambiental A Terceira fase tem seu primeiro grande marco em junho de 1972, quando a Organização das Nações Unidas (ONU) organiza em Estocolmo, na Suécia, a 1ª Conferência das Nações Unidas Sobre o Meio Ambiente, aprovando ao final a Declaração Universal do Meio Ambiente que declarava que os recursos naturais, como a água, o ar, o solo, a flora e a fauna, devem ser conservados em benefício das gerações futuras, cabendo a cada país regulamentar esse princípio em sua legislação, de modo que esses bens sejam devidamente tutelados. Essa declaração abriu caminho para que a legislação brasileira, e as demais legislações ao redor do planeta, perfilassem a doutrina protetiva com a promulgação de normas ambientais mais amplas e efetivas. Milaré (2007) afirma que, no Brasil, somente a partir da década de 80, a legislação começou a se preocupar com o meio ambiente de uma forma global e integrada. A Lei nº 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, é o primeiro grande marco em termos de norma de proteção ambiental no Brasil. Essa legislação definiu de forma avançada e inovadora os conceitos, princípios, objetivos e instrumentos para a defesa do meio ambiente, de modo a reconhecer ainda a importância deste para a vida e para a qualidade de vida. O segundo marco é a edição da Lei da Ação Civil Pública ou Lei nº 7.347/1985, que disciplinou a ação civil pública como instrumento de defesa do meio ambiente e dos demais direitos difusos e coletivos e fez com que os danos ao meio ambiente pudessem efetivamente chegar ao Poder Judiciário. A Constituição Federal de 1988 foi o terceiro grande marco da legislação ambiental ao encampar tais elementos em um capítulo dedicado inteiramente ao meio ambiente e em diversos outros artigos em que também trata do assunto, fazendo com que o meio ambiente alcançasse à categoria de bem protegido constitucionalmente. O quarto marco é a edição da Lei de Crimes Ambientais ou Lei nº 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Essa lei regulamentou instrumentos importantes da legislação ambiental como a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e sua responsabilização penal. 18 Capítulo 1 A edição da Lei Complementar nº 140 e da Lei Federal nº 12.651/2012 (Novo Código Florestal) em substituição à Lei Federal nº 4.771/1965 são as mais importantes alterações surgidas nos últimos tempos. Apresentam-se, neste capítulo, algumas considerações sobre os limites do conhecimento em razão de causas internas e de causas externas ao objeto de estudo. Sugere-se, como procedimento para clarear, um conjunto de prolegômenos que servem de orientação no processo de aquisição do conhecimento, principalmente, para realizar um procedimento de classificação como dogmática ou zetética; questões que, normalmente, são objeto das discussões jurídicas. A classificação assume que fatos jurídicos e normas jurídicas que os regulam devem ser interpretados conforme a Constituição Federal. A assunção pode parecer uma obviedade, mas há de se convir que, ainda, não é prática usual para revelar a natureza de questões ambientais submetidas ao crivo do judiciário.
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