Fundamentos de História do Direito

Prévia do material em texto

Fundamentos de História do Direito 
Capítulo 1: O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS (Antônio Carlos Wolkmer) 
Toda cultura possui um aspecto normativo, que engloba os padrões, regras e valores 
que caracterizam modelos de conduta. Este aspecto demonstra a tentativa de cada 
sociedade a fim de assegurar uma determinada ordem social, utilizando como 
instrumentos normas de regulamentação essenciais, que sirvam de maneira eficaz 
para o controle social. 
Pode-se notar a carência de uma explicação cientificamente correta com relação às 
origens de uma grande parte das instituições jurídicas do período pré-histórico, uma 
vez que, sem o conhecimento da escrita, não se considera a existência de um direito 
entre os povos que possuíam modos de organização social primitiva. 
“Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma 
diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes 
de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o 
aparecimento da escrita(...) Autores como John Gillisen questionam a própria 
expressão „direito primitivo‟, aludindo que o termo „direito arcaico‟ tem um alcance mais 
abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução 
social, política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da 
escrita” 
Direito arcaico é denominado para os sistemas legais que regeram as populações sem 
escrita. Realizando um paralelo com muitas populações existentes na segunda metade 
do século XX, vê-se que muitas delas ainda hoje vivem de acordo com esse direito 
primitivo. O processo contemporâneo de colonização acarretou um surto de pluralismo 
jurídico, havendo a presença de um direito europeu para os não indígenas e um direito 
arcaico para as populações autóctones. 
A família deu as bases para o direito primitivo, que nasceu nos antigos princípios que 
nortearam a sua constituição, tendo sido derivado das crenças religiosas 
universalmente admitidas na idade primitiva desses povos, exercendo seu domínio 
sobre as inteligências e vontades. 
Vê-se a fundamentação em revelações divinas e sagradas, no período anterior às 
legislações escritas e os códigos formais. A transmissão das práticas primárias de 
controle era feita oralmente. O medo de uma vingança divina, pelo desrespeito aos 
seus ditames, fez com que o direito passasse a ser respeitado religiosamente. 
Portanto, as sanções legais estavam profundamente associadas às sanções rituais. 
Na evolução do direito, o autor identifica três estágios: “o direito que provém dos 
deuses, o direito confundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado com 
a lei”. Inicialmente, o direito era considerado sagrado, como expressão das divindades. 
Tal prática desenvolve-se na direção da prática normativa consuetudinária, sendo a 
expressão de um conjunto disperso de usos, práticas e costumes. 
No direito antigo pode ser identificada uma mescla de prescrições civis, religiosas e 
morais, sendo que, neste cenário, o povo romano foi o que mais avançou para uma 
autonomia diante da religião e da moral. 
A tradição conservava a regulamentação no chamado direito arcaico, que não era 
passível de legislação. Além disso, cada uma das organizações sócias possuía um 
direito único, sendo este direito profundamente influenciado pelas crenças dos 
antepassados, pelo ritualismo simbólico e pela força das divindades, havendo no 
religioso um sincretismo entre as regras de cunho social, moral e jurídico. 
As fontes do direito das sociedades primitivas são poucas, resumindo-se aos 
costumes, preceitos verbais, às decisões pela tradição etc. Para Malinowski, além das 
regras jurídicas sancionadas por um aparato social com poderosa força cogente, 
subsistiam outros tipos diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos 
psicológicos. O autor tenta desmistificar a lei criminal entendida como núcleo exclusivo 
de todo e qualquer direito primitivo. 
Nas sociedades aborígines, as regras de direito civil compreendiam um conjunto de 
obrigações impositivas consideradas como justas por uns e reconhecidas como um 
dever pelos outros. De acordo com Wolkmer, “a lei civil primitiva não tem apenas um 
aspecto negativo no sentido de que todo o descumprimento resulta num castigo, mas 
assume um caráter positivo através da recompensa para os que cumprem e respeitam 
as regras de convivência”. 
O direito é parte integrante da dinâmica de uma estrutura, caracterizando um sistema 
independente, socialmente completo em si mesmo. A antropologia tradicional criou a 
falsa afirmação de que inexiste um direito civil, e, portanto, a lei é expressão dos 
próprios costumes autóctones, obedecidos automaticamente por pura inércia. 
No entanto, se não há sanção religiosa ou castigo penal, pergunta-se qual seria a 
motivação capaz de fazer os homens cumprirem as regras de direito civil. Tal força 
procederia de uma tendência psicológica natural pelo interesse pessoal, dentro do qual 
se demarcam estas ações obrigatórias. 
O direito matrimonial possui destaque em todos os sistemas legais das sociedades 
primitivas. Neste sentido, o direito matriarcal definia o parentesco, transmitido através 
das mulheres e pelo qual advinham todos os privilégios sociais. 
Enfim, é essencial realizar uma retrospectiva histórica das instituições jurídicas nas 
sociedades primitivas para compreender a evolução dos sistemas legais, que as 
sociedades foram apresentando até os dias atuais. 
 Capitulo 2: O DIREITO GREGO ANTIGO (Raquel de Souza) 
 “Para o estudo do direito grego é particularmente interessante o período que se inicia 
com o aparecimento da polis, meados do século VIII a.C., e vai até o seu 
desaparecimento e surgimento dos reinos helenísticos no século III a.C.” 
Antes que tais reinos helenísticos se formassem, a colonização permitiu que os gregos 
se espalhassem pelo Mediterrâneo, estimulando de maneira ímpar o comércio e a 
indústria. A época arcaica foi cenário de várias transformações e inovações, como, por 
exemplo, a utilização da moeda. 
Com o advento de tais mudanças, surgiram os plutocratas, enquanto a aristocracia 
manteve apenas o poder político. Este poder também foi retirado das mãos dos 
aristocratas, através da reforma dos legisladores e tiranos. Retirar da aristocracia o 
poder foi papel dos legisladores, que compilaram a tradição e os costumes e os 
modificaram a fim de apresentar uma estrutura legal em forma de leis codificadas. 
Tal codificação das leis só foi possível com o surgimento da escrita. As leis passaram a 
ser inscritas nos muros das cidades e o monopólio da justiça foi retirado da 
aristocracia, com o estabelecimento de instituições democráticas, com participação 
popular 
“A escrita surge como nova tecnologia, permitindo a codificação de leis e sua 
divulgação através de inscrições nos muros das cidades. Dessa forma, junto com as 
inscrições democráticas que passaram a contar com a participação do povo, os 
aristocratas perdem também o monopólio da justiça”. 
Atenas conheceu o seu primeiro código de leis, sob o comando de Dracón, que 
introduziu importantes princípios do direito penal. Por sua vez, Sólon realizou uma 
reforma institucional, social e econômica. 
O direito ateniense criou o tribunal popular. Deste modo, a Assembléia do Povo era a 
principal instituição grega, onde as decisões eram tomadas. 
Uma nova Constituição foi instalada por Clístenes, considerado o pai da democracia 
grega. Atuando como legislador, ele realizou uma reforma que transformou o sistema 
legal da época. 
Entretanto, a escrita ainda não vivia o seu auge, fato que explica por que o Direito 
grego não influenciou muito outras civilizações. Somente a partir da primeira olimpíada 
ocorreu a adoção do alfabeto fonético, que era uma versão do alfabeto semíticousado 
pelos fenícios. 
 Além disso, a sociedade grega negava a profissionalização do direito. A participação 
de um advogado não era considerada manifestação profissional, sendo que eles não 
recebiam pagamento. 
Os gregos preferiam falar a escrever. Os escritores eram, na maioria, oradores e 
professores de retórica; dessa forma, o direito grego é considerado um direito retórico. 
De qualquer modo, a escrita foi utilizada para escrever e publicar leis, possibilitado o 
acesso de todos à legislação. 
A retórica predominava, provocando a inexistência de juízes, promotores e advogados 
nos termos atuais. A parte processual era formada por logógrafos (considerados os 
primeiros advogados da história), que forneciam os discursos para os litigantes que 
recitavam como de sua autoria. O governo estava dividido em instituições políticas, 
como a Assembléia do Povo, o Conselho, a Comissão Permanente do Conselho e 
magistrados. 
Diante disso, constata-se que a sociedade grega deixou importantes legados na área 
jurídica, como a diferenciação dos tipos de homicídio e a gradação das penas de 
acordo com a gravidade dos delitos. 
 
Capítulo 3: DIREITO ROMANO CLÁSSICO: SEUS INSTITUTOS E SEU LEGADO 
(Francisco Quintanilha Véras Neto) 
O sistema baseado no trabalho escravo caracterizou o império Romano e suas etapas 
históricas. Os patrícios dominavam as classes inferiores, provocando uma 
desigualdade que refletiu nas instituições políticas e jurídicas. 
“O Império Romano e suas várias etapas históricas estariam fixadas cronologicamente 
no modo de produção escravagista, em que o motor do desenvolvimento econômico 
estava nas grandes propriedades apropriadas pela aristocracia patrícia, que, 
controlando os meios de produção, as terras e as ferramentas necessárias ao trabalho 
agrícola, dominavam as classes pobres e livres dos plebeus, clientes e dos escravos”. 
A elaboração da Lei das XII Tábuas representou o auge da revolta dos plebeus e 
possibilitou algumas melhorias para a classe, do ponto de vista jurídico. A cultura 
romana atribuiu a esse universo escravagista uma forma material ao direito romano, 
beneficiando os mais fortes com poderes econômicos e militares. 
Eram inexistentes as sanções, a coerção pública e a autoridade para as decisões 
judiciais. Como exemplo pode ser citada a instituição matrimonial, que era disciplinada 
pelo direito privado, mediante o qual o casamento era realizado de maneira informal e 
oral. Apenas um contrato de dote selava a união matrimonial. 
Nas instituições liberais individualistas, pode-se identificar o direito romano, 
principalmente no que concerne ao direito de propriedade e ao direito das obrigações. 
O Corpus Júris Civilis representou a sistematização do direito romano, realizada a 
mando do imperador Justiniano. 
Durante a realeza, o rei era magistrado único e o Senado funcionava como uma 
espécie de Conselho do Rei. O direito era costumeiro e a jurisprudência estava nas 
mãos dos pontífices, sendo que as instituições apresentavam um caráter teocrático. 
A república, por sua vez, foi caracterizada pelo poder dos dois cônsules, que 
inicialmente são as magistraturas únicas. Posteriormente, surgiram os censores e aos 
poucos os plebeus vão ganhando espaço dentro do governo. 
As fontes do direito na República são o costume, a lei e os editos dos magistrados. 
Na seqüência, o império centralizou todos os poderes nas mãos de Augusto. Apesar de 
respeitar as instituições públicas em Roma, nas províncias imperiais agia como um 
déspota. Nesse período destacam-se alguns jurisconsultos e criadores de conceitos 
tópicos da ciência jurídica romana. Já o baixo Império, foi marcado pela sua 
cristianização e pela decadência política e cultural. 
A propriedade era considerada perpétua e impassível de contestação dos outros, 
merecendo grande importância para os romanos. Essa relevância decorria tanto da 
parte econômica como da religiosa, uma vez que cultuavam os ancestrais enterrados 
em tais áreas. Devido ao seu caráter sagrado, a propriedade era perpétua das famílias, 
mas o poder dos proprietários não era ilimitado. 
A ciência jurídica conheceu a sua autonomia, primeiramente, através do povo romano. 
No campo da propriedade, surgiram conceitos de co-propriedade, teorias subjetivas 
sobre a posse e conceito de pessoa jurídica. 
Os romanos foram pioneiros na construção dos conceitos jurídicos de direito objetivo e 
subjetivo, conceitos de ato e fato jurídico e também na questão da irretroatividade das 
leis civis. 
Entretanto, o Império Romano foi substituído pela fragmentação da Europa ocidental 
em unidades de produção descentralizadas, que constituíram o antigo feudalismo. 
Neste período, a Igreja era a única instituição centralizada. 
Fundamentalmente, o Direito Romano foi incorporado pelo Ocidente por satisfazer os 
burgueses em relação às praticas capitalistas. Com o passar do tempo, ele passou a 
ser cautelosamente estudado e aplicado mais concretamente, notavelmente com o 
advento do sistema romano-germânico. 
Capítulo 4: A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA DOGMÁTICA JURÍDICO-CANÔNICA 
MEDIEVAL (Rogério Dultra dos Santos) 
 Este capítulo busca identificar no período medieval a evolução do direito canônico 
como construção dogmática, levando em conta que os dois máximos legados da Igreja 
Católica para a construção do direito ocidental moderno foram a dogmática e o 
inquérito. 
“De forma condensada, poder-se-ia dizer que dois foram os institutos máximos legados 
pela Igreja Católica para a constituição do direito ocidental moderno: a dogmática e o 
inquérito”. 
“Objetiva-se perceber, de forma evidentemente introdutória, como o direito canônico 
medieval, no seu estado de topos privilegiado, serviu de „celeiro‟ para a instituição da 
dogmática como elemento discursivo de controle e manipulação social, principalmente 
através do sistema jurídico”. 
Sendo assim, a institucionalização dogmática será encarada como elemento de 
construção, manutenção e manipulação da verdade, que legitimou a postura autoritária 
imposta pela Igreja Católica na Idade Média. Deste modo, vê-se que a dogmática foi 
utilizada como mecanismo de controle e manipulação social, essencialmente mediante 
o sistema jurídico. 
Roma se sustentava politicamente em três pilares: a proteção militar da população, o 
incentivo ao comércio e a facilidade de comunicação com os outros lugares. Tal trama 
encontrava-se abalada pelo modo de produção escravocrata e o cristianismo como 
religião oficial. O primeiro deixava os homens livres sem trabalho, enquanto o segundo 
fazia aparecer seitas heréticas que traduziam o descontentamento da plebe. Como 
ápice do declínio desses pilares tem-se a invasão dos bárbaros. 
As invasões germânicas originaram numerosos sistemas de governo menores e 
autônomos, organizados através dos vínculos de subordinação. O chamado regime 
feudal, então, veio como uma junção das características do regime escravocrata e do 
regime comunitário primitivo das tribos nórdicas. O responsável político por essa junção 
foi a Igreja Católica Romana. O direito derivado da Igreja serviu para sedimentar o 
poder institucional através de fundamentações “racionais” na interpretação da verdade. 
A relação feudal traz um caráter ambíguo na questão da fidelidade, uma vez que não 
são obrigatórios e arbitrários os deveres de tal relação. No entanto, os deveres 
contratuais entre senhor e vassalos são fixos, bilaterais e obrigatórios. 
Na Idade Média, o direito germânico foi usado para resolver conflitos, marcado pela 
ausência de um poder judicial organizado. Desse modo, o processo penal consistia 
numa “forma ritual de guerra” entre o ofendido e o acusado. 
O direito germânico trouxe uma característica ao feudalismo: uma autoridade baseada 
no carisma de um líder guerreiro. Segundo a tipologia de Max Weber, tal carismaestava ligado à qualidade de uma personalidade e apresentava um certo caráter 
“mágico”. Para o autor, “o fundamento de toda dominação, e, por conseguinte de toda 
obediência, é uma crença: crença no prestígio do que manda e dos que mandam”. 
A Igreja se consolidou, certamente, como única instituição sólida da época medieval. 
Ela despontou como se fosse um grande senhor feudal, maior latifundiário, proprietário 
de muitas terras e do poder espiritual e temporal em toda Europa. 
Do ponto de vista jurídico, tem-se a descentralização da justiça. A jurisdição 
eclesiástica passou a julgar, mediante os tribunais canônicos, principalmente, os casos 
envolvendo o direito de família e os casos relativos ao casamento. 
As regras jurídico-sagradas que determinavam a maneira correta de interpretação e 
resolução dos litígios eram representadas pelos cânones. Os cânones eram como 
verdades reveladas por um ser superior, e a sua desobediência, um pecado. Utilizando 
esses mecanismos, a Igreja passou a monopolizar a produção intelectual judiciária. 
Diante disso, vê-se que o texto sistematizado na Idade Média se apresenta como 
discurso dogmático que busca construir a verdade, censurando a realidade. Em um 
aspecto superior ao da legitimidade, o direito canônico se levanta como um objeto de 
amor daqueles que estão subordinados às suas regras. 
 
Capítulo 5: ASPECTOS HISTÓRICOS, POLÍTICOS E LEGAIS DA INQUISIÇÃO 
(Samyra Haydêe Naspolini) 
 Um dos fatos históricos mais controvertidos de todos os tempos, apresenta-se a 
Inquisição Medieval. Em princípio, essa a cruzada religiosa da Igreja Católica contra os 
hereges, realizada nos séculos XII e XIII, era uma caça às bruxas e hereges. 
“Enfoca principalmente as mudanças no direito penal, como precondição necessária 
para o acontecimento desse fato histórico, associadas aos aspectos políticos e ao 
contexto social nos quais a inquisição encontrou potenciais aliados para atingir seu 
apogeu”. 
A fim de combater eficazmente esses “males” e caracterizá-los como crimes, o sistema 
penal foi modificado sob a influência da Igreja. Implantou-se um sistema onde 
dificilmente o acusado escapava sem condenação. 
Toda a Europa ocidental e as suas colônias presenciaram o desenvolvimento dessa 
operação judicial, cunhada de Inquisição, sendo que o poder da Igreja atingiu seu 
apogeu na Baixa Idade Média. Nesse período, até os reis recebiam o seu poder dela e 
estavam sujeitos a serem excomungados. 
É evidente que a Inquisição foi criada para combater qualquer contestação aos dogmas 
da Igreja Católica. O termo heresia foi utilizado para qualquer manifestação contrária 
às definições da Igreja. 
No início da Idade Moderna já havia a divisao entre Tribunais Eclesiásticos e Tribunais 
Seculares. Os tribunais aprisionavam as pessoas, interrogavam-nas, fazendo o 
possível para que elas confessassem e em seguida eram levadas à condenação. 
As condenações englobavam a execução pelo 0fogo, banimento, trabalho nas galeras 
dos navios, prisão e confisco dos bens. No início da Idade Moderna, a Europa vivia um 
momento de tensão e miséria, que levou ao acirramento da Inquisição. Ela foi utilizada 
pela nobreza, com muita violência, inclusive nas colônias, demonstrando o seu caráter 
político. 
O direito canônico era o único escrito e formalizado durante grande parte do período 
Medieval. O poder da Igreja refletiu sobre os princípios e na lógica de ordenação do 
direito laico. 
O julgamento intensivo dos hereges proporcionou uma mudança no sistema penal, 
quando se passou para um sistema racional do direito, principalmente, no que 
concerne às provas. 
Antes, no sistema acusatório, a ação penal era desencadeada por uma pessoa privada 
e o juiz decidiria contra o acusado, sendo que, em caso de dúvida, recorria-se à 
intervenção divina (o ordálio). Já no processo por inquérito era atribuído ao juízo 
humano um papel essencial com regras racionais do direito. 
A Igreja teve um papel fundamental nesta transformação, na medida em que proibiu a 
participação dos clérigos nos ordálios. Assim foi feito, pois o novo sistema se mostrava 
muito mais eficiente em relação ao combate às heresias e o acusador não tinha 
responsabilidade alguma em caso de inocência do réu. 
A tortura foi constantemente empregada pelos juizes e inquisidores, a fim de se obter 
confissões ou informações. O instrumento mais utilizado era o strappado. No momento 
em que o acusado era torturado, chamado de auto-de-fé, via-se obrigado a confessar 
sua culpa e o seu arrependimento. Depois, o condenado era levado a uma praça 
pública, onde seria executado na fogueira. Se não bastasse, os bens do condenado 
eram confiscados, a pretexto de custear o processo, e dificilmente os familiares 
escapavam dos processos. 
Portanto, constata-se que o direito recebeu uma enorme influencia da Igreja. As 
mudanças no sistema penal e o processo da Inquisição demonstram a efetiva 
participação da Igreja Católica na construção do direito penal moderno. 
Capítulo 6: DA “INVASÃO” DA AMÉRICA AOS SISTEMAS PENAIS DE HOJE: O 
DISCURSO DA “INFERIORIDADE” LATINO-AMERICANA (José Carlos Moreira da 
Silva Filho) 
“O sistema teórico latino-americano na área penal é de um sincretismo assombroso, 
que, no fundo, esconde um discurso extremamente racista, de natureza psicobiológica 
e de exclusão... Para melhor entendimento dessa situação faz-se necessário ter 
conhecimento do processo histórico-social que nos conduziu até o presente momento”. 
Nesse tipo de sociedade, o sistema penal vem adquirindo um caráter extremamente 
cruel, que implica “uma prática de extermínio em massa e de segregação social sem 
precedentes”. O sistema penal latino-americano detém um absurdo sincretismo, que 
esconde um caráter racista, de natureza psicobiológica e de exclusão. Tais 
pensamentos, certamente, provêm do primeiro mundo, e tem inicio em 1492, quando 
marcaram a futura América Latina à cruz e espada. 
Desde essa época fundou-se um saber antropológico adotando, primeiramente, uma 
forma teológica, onde os índios eram considerados criaturas “puras e infantis”. Logo, o 
religioso deu lugar à matriz cientificista naturalista, e os nativos passaram a ser 
rotulados de “naturalmente inferiores”. 
É imprescindível entender o que levou a “invasão” da América a se transformar em sua 
“descoberta”. Na visão do Eurocentrismo, entende-se que todos os avanços da 
modernidade são o resultado de um desenvolvimento natural do próprio europeu. 
Quando Cristóvão Colombo chegou ao “Novo Mundo", já existiam relatos de contato 
com as novas terras. Desde o início a civilização encontrada naquelas terras e a sua 
cultura foram desprezadas. Por acreditar que estava na Ásia, o navegador chamou os 
habitantes nativos de índios. 
Algumas vezes, os índios foram considerados “iguais”, mas, preponderantemente, 
foram considerados inferiores. Essa “constatação” justificou o uso da violência e da 
escravidão, a pretexto de “converte-los”. 
Outros navegadores chegaram a região, provocando uma ocupação desordenada e 
uma matança generalizada, uma vez que os espanhóis não reconheceram a condição 
dos índios de sujeitos. 
A primeira estratégia utilizada para exterminar a população residente nas terras 
“descobertas” foram os massacres e as guerras. A segunda foi a escravidão. A terceira 
modalidade era a transmissão inconsciente de doenças. A quarta foi a “conquista 
espiritual”, e o começo da domesticação. 
Durante este domínio, foram nascendo os bastardos e os crioulos. Todo o processo de 
conquista estava envolvido com o mercantilismo e com a evangelização, sendo que a 
religião indígena era totalmente desprezada. 
Bartolomé de Las Casas debateu a questão indígena, na verdade, não por defender a 
natureza humana dos índios, mas sim defender a sua natureza cristã. Assim, ele foi 
considerado o primeiro defensor,na América Latina, do que hoje se chama de “direitos 
humanos”. 
Bartolomé caracterizou os índios como dotados naturalmente de virtudes cristãs, sendo 
obedientes e pacíficos. Segundo ele, os infiéis eram os espanhóis que realizavam as 
guerras. Ele defendia a obtenção de um consenso indígena, através dos padres, e não 
de soldados. 
Os índios acreditaram, com a chegada dos navegadores, que eles fossem deuses. O 
contato de Montezuma com Cortez demonstrou que, para os astecas, o ultimo 
representava o deus Quetzalcóatl. 
Somente com os acontecimentos posteriores, os ameríndios perceberam que estavam 
diante de homens. Nesse estagio, os índios foram vencidos, mesmo apresentando uma 
resistência acirrada. Eles utilizavam alguns artifícios, como a simulação de que 
estavam adotando a cultura estrangeira, quando na verdade estavam preservando a 
sua vida e a sua cultura. 
Formou-se na América Latina uma cultura popular bastante peculiar, apesar do esforço 
dos europeus para que não sobrassem vestígios da cultura americana. 
Os nativos apresentavam um modo de vida totalmente contrário ao liberalismo do 
século XIX. O uso comunitário da terra era oposto aos aspectos liberais, como a 
propriedade privada. Não é de se espantar que hoje existam os problemas com as 
reservas indígenas, no concernente às terras. 
A escravização nunca havia ocorrido em número tão elevado e, como resposta, a 
resistência dos escravos também foi contínua. O Quilombo dos Palmares é o grande 
exemplo dessa luta contra o domínio. 
 
Os “rostos do Brasil” eram compostos pelos índios, brancos, mestiços e crioulos. A 
mistura racial também foi vitima das práticas jurídicas da época. Os mestiços não 
detinham uma personalidade racial e cultural definida, e não foram tão oprimidos como 
os índios e os negros, mas também acabaram sendo alvos de racismo. Os crioulos 
(filho branco de europeu nas Índias), por sua vez, foram os únicos que tiveram uma 
“consciência feliz” da América, mas eram dominados por outras classes na Espanha. 
Os quatro “rostos” acima citados formavam um “bloco social”, de um povo oprimido, 
durante a época colonial da América Latina. 
Dando continuidade à história, os camponeses fixados no campo foram explorados e 
oprimidos pelas oligarquias rurais que dominaram o poder político e econômico até 
metade do século XX. Os operários, por sua vez, foram oprimidos pelo capitalismo. A 
classe operária disponibilizou mão-de-obra barata, devido à existência de um grande 
“exercito” de reservas em busca de trabalho. Por fim, os marginais oferecem seu 
trabalho a preços desumanos, forçando a continuidade de um cenário de mão-de-obra 
explorada e oprimida. 
O princípio da legitimidade, o princípio do bem e do mal, o princípio da culpabilidade, o 
princípio da finalidade ou da prevenção, o princípio da igualdade, o princípio do 
interesse social e do delito natural, são princípios presentes na base teórica do nosso 
sistema penal, onde a ciência jurídica está conectada à concepção geral da sociedade. 
Toda essa ideologia da defesa social desconsidera a existência de diferenças culturais, 
muito marcantes na formação histórica do nosso país. 
O povo latino-americano, em especial, vem enfrentando violentos processos de 
domínio, como o colonialismo mercantil, o neocolonialismo industrial e o atual 
tecnocolonialismo. O direito penal, geralmente, facilitou as relações de domínio, uma 
vez que “escondeu” os interesses de determinadas classes. 
 Tendo em vista o conteúdo exposto, vê-se que, desde o início, não havia 
verdadeiramente um direito na América latina, uma vez que a obediência perante o 
poder espanhol foi imposta pela força. Essas origens criaram uma “sociedade às 
avessas”, onde a maioria da população vive à margem do poder e da violência do 
sistema penal, o que caracteriza uma evidente cultura de “marginalização”. 
 
Capítulo 7: O DIREITO NO BRASIL COLONIAL (Cláudio Valentim Cristiani) 
 “O enfoque procurará privilegiar, num primeiro momento, o estudo dos elementos 
culturais e econômicos, presentes no Brasil colonial, e a influência no campo específico 
da formação do direito... Em seguida, serão analisados os fatores e influências trazidos 
pelas diversas etnias... Outro ponto a ser destacado será o da formação da legislação 
no Brasil colonial(...) Posteriormente, a atenção voltará para uma leitura de quem eram 
os operadores (juristas) que ocupavam os cargos mais importantes do Poder 
Judiciário... Ao final, serão expostas algumas sugestões sobre a formação do direito 
nacional”. 
No Brasil Colônia, o direito surgiu de maneira imposta pela ação dos colonizadores, 
que detinham os meios de produção que movimentavam a economia. 
Pode-se analisar o surgimento do direito sob o ponto de vista de três etnias distintas. 
Os tabus e o misticismo representavam os mecanismos de resoluções jurídicas para os 
índios. Para os negros, por outro lado, a situação era muito mais de objeto do que de 
sujeitos de direto. Por fim, para os colonizadores a intenção era acabar com as bases 
da formação jurídica nacional brasileira e impor os seus próprios meios de coerção. 
 A colonização tinha como objetivos ocupar o novo chão, explorar os seus bens e 
submeter os nativos ao imperativo da força. Conseqüentemente, nunca foi levada a 
serio no Brasil a construção de uma cultura e identidades nacionais. 
No momento em que a Colônia foi dividida em capitânias hereditárias, cabia aos 
donatários a função de legislar e julgar, sendo que predominava a aplicação dos forais. 
O sistema não funcionou para Portugal e, através do governador-geral e da 
centralização administrativa, produziu-se uma modificação profissional e burocrática no 
poder judiciário. 
Eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia a aglutinação de três grandes 
ordenações, as Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas e Ordenações 
Filipinas. 
As Afonsinas representaram a primeira grande compilação das leis em vigor. As 
Manuelinas visaram um melhor entendimento das leis vigentes. Finalmente, as Filipinas 
tiveram aplicabilidade por um longo período de tempo. 
Em 1751 foi implantado no Brasil, no Rio de Janeiro, um Tribunal de Relação, que só 
estava subordinado à Casa da Suplicação em Lisboa, que realizava intervenção 
somente em casos excepcionais. Para a composição do tribunal, foram enviados 
inúmeros agentes públicos de Portugal para o Brasil. Sendo assim, “os magistrados 
partiam de Portugal a fim de ocuparem os postos do Poder Judiciário local. Burocratas 
que eram, tinham por finalidade representar os interesses da Metrópole e não as 
aspirações locais”. 
Prontamente, a elite local tratou de se aproximar dos magistrados que desembarcavam 
por aqui, gerando um cenário de troca de favores entre os agentes da Metrópole e a 
elite local dominantes. Nada foi feito no sentido de formar uma vontade local que 
representasse as vontades da colônia, ou dos negros e índios. Foi dessa maneira que 
surgiu “o mito da imparcialidade” nas praticas jurídicas brasileiras. 
 A herança trazida pelos portugueses influenciou o modelo jurídico atual. Vê-se que o 
direito nacional não representa os interesses do bem comum da coletividade, e sim de 
uma minoria dominante. No entanto, conservam-se as esperanças de mudança no 
cenário jurídico, que venham a dirimir tais desigualdades. 
 
 Capítulo 8: INSTITUIÇÕES, RETÓRICA E O BACHARELISMO NO BRASIL (José 
Wanderley Kozima) 
“Impunha-se efetivar uma análise em que restasse privilegiado o estudo das raízes 
históricas das instituições jurídicas e que, revelados os fatos históricos, propiciasse 
realizar uma releitura crítica e desmistificadora dessas instituições”. 
O bacharelismo é um fenômeno político-social. Ele encontra-se associado à atividade 
política, em contradição ao jurisdicismo, que é associado à produção técnico-filosófica. 
Em especial,nos cursos de direito oferecidos no Brasil prevalece o recurso à fonte 
indireta e apenas em alguns casos à fonte direta. O mais importante é o fato registrado, 
e não a originalidade das fontes. 
No cenário político, o liberalismo democrático ainda não esta presente na realidade 
brasileira. Ainda verifica-se uma intervenção do Estado na economia, pois nos falta um 
Estado racional e despersonalizado. 
Costuma-se tipificar o Estado brasileiro como patrimonialista, que evidencia a 
burocracia, sendo resultado da herança portuguesa. Das práticas do Estado 
patrimonialista surgiram a administração privada da justiça, os vastos latifúndios e a 
economia baseada no modo de produção escravista. 
Até a fuga da família real ao Brasil, só a Universidade de Coimbra em Portugal 
disponibilizava o ensino superior, para os filhos da elite colonial. 
As experiências jesuíticas da Companhia de Jesus resumiam o desenvolvimento do 
ensino superior brasileiro. Até então, só a Universidade de Coimbra em Portugal 
disponibilizava o ensino superior, somente para os filhos da elite colonial. O ensino 
jesuítico privilegiava autores, como Aristóteles e Tomás de Aquino, que não 
sintetizavam a visão capitalista. Além disso, mostra-se marcante a ênfase na retórica. 
Após o estabelecimento da família real portuguesa no Brasil, fundou-se a cadeira de 
Artes Militares, no Rio de Janeiro, e a Faculdade de Medicina, na Bahia. Entretanto, a 
metrópole precisava manter a dependência da colônia, e um ótimo mecanismo de 
controle ideológico era a formação na universidade de Coimbra. Diante desta 
necessidade, não houve a preocupação com a formação de bacharéis nas primeiras 
faculdades brasileiras. 
Com a maioria dos professores portugueses, finalmente foram implantados, em 1827, 
cursos jurídicos no Brasil. Tais cursos, oferecidos na faculdade de São Paulo e do 
Recife, influenciaram as idéias da elite dirigente, que foram imprescindíveis para a 
consolidação do projeto de Estado Nacional. 
Os estudantes de direito tiveram uma formação preponderantemente autodidata, mas a 
relevância das faculdades de direito estava no status que elas proporcionavam, 
necessário à ocupação de cargos públicos. 
Analisando os acontecimentos políticos que desenharam a história brasileira, percebe-
se a participação constante dos bacharéis, que eram norteados pelas idéias do 
iluminismo francês. 
 
Capítulo 9: O ESCRAVO ANTE A LEI CIVIL E A LEI PENAL NO IMPÉRIO (1822-
1871) (Arno Wehling) 
Do ponto de vista civil o escravo era considerado simultaneamente coisa e pessoa, não 
participando da vida da civitas, pois era considerado incapaz. Não possuíam direito 
civis, nem políticos e também não poderia atuar em atos como testemunhar em juízo. 
Ainda, não constituía, de direito, família, entretanto apenas uniões de fato. Os efeitos 
civis no casamento eram mínimos. 
O processo de independência e organização institucional do país teve como marca 
essencial o controle do poder central pela elite de proprietários rurais reunida em torno 
do programa político do „partido regressista‟. A corrente liberal, predominante 
ideologicamente desde a independência, conviveu em geral com a escravidão como 
uma situação de fato. Mesmo apontando para o fim inexorável da escravidão, o 
discurso liberal garantia, através dos preceitos constitucionais que determinavam o 
sufrágio censitário, a exclusão de escravos do processo político. 
Destarte, fica evidente a contradição filosófica e jurídica entre os preceitos 
constitucionais advindos da tradição iluminista e a realidade escravocrata brasileira, 
que ocasionou um problema de direito público, constitucional e infraconstitucional. 
A Assembléia Geral era a única maneira pela qual o Estado poderia alforriar os 
escravos gratuitamente, sendo que o executivo podia faze-lo a titulo oneroso. Surgiram 
vários atos legislativos sobre o tem entre 1840 e 1860. 
Civilmente, o escravo era considerado res, coisa e pessoa simultaneamente. No 
entanto, privado de toda a capacidade, ele não participava da vida da civitas. Sendo 
assim, o escravo não detinha direitos civis, políticos e também não podia atuar em atos 
como testemunhar em juízo, testar, contratar ou exercer tutela. 
Em caso de dano delituoso praticado pelo escravo em usufruto, o instituto jurídico 
ditava que o nu-proprietário deveria repara-lo, e não o usufrutuário até o seu valor, uma 
vez que poderia ceder o escravo como maneira de indenização. 
Contraditoriamente, o escravo era considerado pessoa e não coisa, na lei penal. Ele 
podia ser sujeito ativo ou agente do crime, e, portanto, respondia por seus atos, como 
imputável. O dano causado ao sujeito passivo era considerado ofensa física, de 
acordo com o dispositivo do artigo 201 do Código Criminal do Império. 
Além dessas medidas repressivas, outras leis tinham o fim de combater a insurreição. 
 A lei de 10 de junho de 1835, por exemplo, ampliou os casos de penas de morte 
previstos pelo Código de 1830. Neste intuito, ainda, o Código de Processo Criminal 
restringiu a locomoção de escravos e criou inúmeras a fim de facilitar a prevenção ou a 
repressão das insurreições dos escravos. 
Para finalizar, analisando o direito brasileiro em relação à escravidão, percebe-se a 
existência de um conflito constante entre o fato histórico concreto e a concepção de 
justiça predominante. 
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 Após a leitura do livro Fundamentos de História do Direito, percebe-se que a obra 
consiste em uma explanação detalhada e objetiva sobre os assuntos mais relevantes 
do Direito ao longo da história. É feita uma viagem ao longo da história, onde estuda-se 
do período pré-histórico até o direito cotidiano, passando por importantes e relevantes 
fases da sociedade como Roma e Grécia Antiga, a Inquisição, sociedades indígenas. 
Este tipo de leitura é de extrema importância, não só para quem vive e trabalha com o 
direito, mas para qualquer pessoa. A didática apresentada no livro fornece ao leitor 
uma simplicidade e facilidade de leitura. Apesar de simples, é profunda. A quantidade 
de informações depositadas na obra leva o leitor a refletir sobre as diversas épocas e 
sociedades e, inclusive, o direito na sociedade atual. E é justamente isso o que 
incrementa ainda mais o valor da obra. Uma reflexão que busca identificar no passado 
o que funciona ou não, é muito importante para a evolução do direito atual. 
O grande problema da atualidade é que a sociedade deposita na justiça, a sua 
esperança para resolução de problemas estruturais. O resultado disso é que, frutos das 
mazelas de um sistema injusto e imperfeito, tanto a justiça, por tornar-se tendenciosa e 
condescendente; quanto a sociedade civil, por combater apenas as conseqüências e 
não as causas de seus problemas, incorrerão ao erro. Visto a posição de destaque que 
o Direito toma na sociedade, este debate nunca deve ser inibido. Portanto, obras que 
permitem uma reflexão do diferente, projetam no cidadão a tarefa de poder cobrar de 
seus governantes atitudes sérias em relação às políticas públicas, impondo o sistema 
judiciário como parte, não única, da resolução de tais mazelas. 
Onde existe uma sociedade, haverá uma espécie de direito. O quão primitivo for, 
haverá maneiras de julgar entre legal e ilegal, justo e injusto. Em cada período da 
história humana houve características próprias do direito, com algumas mesclas 
naturais de quem estuda o passado para progredir no futuro. 
 Assim sendo, estudar a história do direito torna-se essencial para o progresso de um 
povo. Além de ser um estudo romântico, pois nos remete a épocas remotas 
interessantíssimas e fomenta a curiosidade da população frente à história, possui 
também um caráter crítico, que busca o aperfeiçoamento da sociedade, observando, 
no passado, os pilares para que uma sociedade mais justa possa existir.Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 26 Mai. 2008. Disponível em: 
www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/historia-do-direito/71. Acesso em: 02 
Mar. 2012