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1 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com CURSO DE FÉRIAS UNIFIL – 17ª EDIÇÃO CURSO: A ADVOCACIA E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR “QUESTÃO POLÊMICA DO DIREITO CONSUMERISTA CONTEMPORÂNEOE A SUA APLICABILIDADE ÀS RELAÇÕES ENTRE OS ADVOGADOS E SEUS CLIENTES” Curso ministrado por: STEFANY TAMEIRÃO, Acadêmica do 5º ano do Curso de Direito do Centro Universitário Filadélfia. Orientado por: ANDERSON DE AZEVEDO, Professor do Colegiado do Curso de Direito do Centro Universitário Filadélfia. 26 de junho de 2017 1. CONCEITO DA RELAÇÃO DE CONSUMO • Partes na relação de consumo • Consumidor: art. 2 do CDC • Fornecedor: art. 3 do CDC • Produto e Prestação de Serviço: art. 3, § 1° e § 2 ° do CDC 2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO CONSUMIDOR • Vulnerabilidade • Transparência • Informação • Segurança • Equilíbrio • Reparação Integral • Solidariedade • Interpretação mais favorável ao consumidor • Boa-fé objetiva • Equidade • Acesso à justiça 3. RESPONSABILIDADE CIVIL 3.1. Conceito da Responsabilidade Civil 3.2. A Responsabilidade no CDC • Da responsabilidade Objetiva 2 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com • Responsabilidade pelo fato do produto/ serviço: artigos. 12 a 17 do CDC • Responsabilidade pelo vício do produto/ serviço: artigos. 18 a 20 do CDC. 3.3. Teoria do Risco da Atividade • A ligação entre fornecedor e consumidor em todas as fases da contratação (pré, contratual e pós) 4. EXCEÇÃO PRESENTE NO CDC 4.1. Conceito de Profissional Liberal 4.2. Responsabilidade do Profissional Liberal • Artigo: 14, § 4º do CDC • Responsabilidade civil subjetiva • Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais • O Consumidor tem de demonstrar o dano o nexo causal e o profissional que causou o dano 5. O ADVOGADO ENQUANTO PROFISSIONAL LIBERAL 5.1. O Advogado Enquanto Profissional Liberal 5.2. Do Ordenamento Jurídico Brasileiro – Hermenêutica Jurídica 5.3. LEI 8.906/1994 Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) 5.4. Existindo Lei Genérica e lei especial Regulando o Mesmo Objeto, Aplicar-se-á a lei Especial 6. DA NÃO APLICABILIDADE DO CDC AS RELAÇÕES ENTRE ADVOGADOS E SEUS CLIENTES 6.1. Necessidade de Pressuposto Mercantil para que haja a Aplicabilidade do CDC 6.2. Natureza da Prestação de Serviços do Advogado 6.3. Relação Jurídica com Base em Confiança - Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil 3 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com CONCEITO DA RELAÇÃO DE CONSUMO Partes na Relação de Consumo A relação de consumo pode ser conceituada de forma mais técnica como sendo o liame jurídico existente entre um fornecedor e o consumidor, na qual este último busca satisfazer uma necessidade sua, como destinatário final, através da aquisição de bens ou serviços oferecidos por aquele primeiro sujeito por meio de sua atividade empresarial. Por meio deste conceito, nota-se, portanto, que a relação de consumo é composta por dois elementos principais, quais sejam, o subjetivo e o objetivo. Tais componentes, para melhor entendimento, são aqueles que representam os sujeitos envolvidos na relação de consumo e o próprio objeto dessa relação. O elemento subjetivo é aquele composto pela figura do consumidor e pela figura do fornecedor, já o objetivo é composto pela existência de mercadorias ou serviços envolvidos na relação de consumo. Consumidor: art. 2 do CDC “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” A tarefa de se formular o conceito de consumidor torna-se importante na medida em que o âmbito de aplicação do CDC será por ele delimitado. Como o sujeito consumidor é um elemento essencial na composição da estrutura da relação jurídica de consumo, a sua conceituação, e 4 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com a posterior interpretação de tal conceito deve ser feita de modo a não restringir nem ampliar demasiadamente a proteção que o CDC tem por fim conferir ao consumidor. O Código de Defesa do Consumidor não adota um único conceito de consumidor. Através de uma mera análise literal dos seus dispositivos, é possível notar quatro conceitos distintos, mas harmônicos entre si, pois todos eles integram um conjunto de situações em que uma determinada pessoa poderá ser considerada consumidora e gozar da tutela protecionista oferecida pelo CDC. Fornecedor: art. 3 do CDC “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” É um conceito que não tem dado margem a interpretações divergentes por parte da doutrina, ao contrário do que ocorre com relação ao conceito de consumidor, conforme analisado anteriormente. O legislador pretendeu dar ao conceito de fornecedor a maior abrangência possível, na medida em que são fornecedores, de um modo geral, todas as pessoas, e até os entes despersonalizados, que propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo. 5 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Uma das grandes novidades do CDC foi ter incluído entre os fornecedores as pessoas jurídicas de direito público, as quais podem figurar com tal qualidade na prestação de serviços públicos. Em vez de empregar especificamente as categorias das pessoas de acordo com a natureza da atividade praticada por cada uma, como produtora, seguradora, empresa, construtora etc., o CDC utiliza o termo genérico fornecedor e relaciona a atividade de prestação quanto aos serviços e as de produção, montagem, criação etc. quanto aos produtos. Todos que exercerem esses vários tipos de atividades serão considerados fornecedores. Produto e Prestação de Serviço: art. 3, § 1° e § 2° do CDC “§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, mate rial ou imaterial. § “2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mer cado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” 6 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO CONSUMIDOR Poder Judiciário da União - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Vulnerabilidade A vulnerabilidade é uma condição inerente ao consumidor, ou seja, todo consumidor é considerado vulnerável, pois é a parte frágil da relação de consumo. A vulnerabilidade do consumidor pessoa física é presumida. Artigo relacionado: art. 4º, inciso I, do CDC. A vulnerabilidade da pessoa jurídica deverá ser demonstrada no caso concreto. Assim, à luz da jurisprudência do STJ, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo (premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor). Transparência O CDC exige transparênciados atores do consumo, impondo às partes o dever de lealdade recíproca a ser concretizada antes, durante e depois da relação contratual. Frisa a lei que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser regidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Artigos relacionados: art. 4º e art. 54, §4º, do CDC. 7 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Informação É dever do fornecedor nas relações de consumo manter o consumidor informado permanentemente e de forma adequada sobre todos os aspectos da relação contratual. O direito à informação visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. Artigos relacionados: art. 6º, inciso III; art. 8º; art. 9º e art. 31, do CDC. Segurança O consumidor tem o direito básico à proteção de sua vida e de sua saúde. Assim, o fornecedor não pode colocar no mercado produtos ou serviços que possam oferecer riscos ao consumidor. Os riscos devem ser claramente advertidos, inclusive, com orientações seguras de como minimizá-los. Artigos relacionados: art. 6º, inciso I; art. 8º; art. 10 e art. 12, §1º, do CDC. Equilíbrio São inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, poderá ter sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastado. Artigos relacionados: art. 4º, inciso III; art. 6º, inciso V; art. 51, inciso IV e §1º, inciso III, do CDC. 8 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Reparação Integral O princípio da reparação integral dispõe que se o consumidor sofre um dano, a reparação que lhe é devida deve ser a mais ampla possível, abrangendo, efetivamente, todos os danos causados. Assim, dentre os direitos básicos do consumidor, o CDC lista a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais. Os danos devem ser reparados de forma efetiva, real e integral, de forma a ressarcir ou compensar o consumidor. Artigo relacionado: art. 6º, inciso VI, do CDC. Solidariedade A regra geral, na lei de proteção ao consumidor, é a responsabilidade solidária de todos os agentes envolvidos na atividade de colocação de produto ou serviço no mercado de consumo. Portanto, a responsabilização abrange não apenas o vendedor ou comerciante, que manteve contato direto com o consumidor, mas também os demais fornecedores intermediários que tenham participado da cadeia de produção e circulação do bem, como por exemplo, o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o incorporador. Artigos relacionados: art. 7º, parágrafo único; art. 18; art. 19; art. 25, §1º e art. 34, do CDC. Interpretação mais Favorável ao Consumidor Dentre as disposições fundamentais do CDC está aquela que determina a interpretação mais favorável ao consumidor, prevista no art. 47. O intérprete, diante de um contrato de consumo, deverá atribuir às suas cláusulas conexões de sentido que atendam, de modo equilibrado e efetivo, aos interesses do consumidor, parte vulnerável da relação. Trata-se do mesmo princípio, visto por outro ângulo, que proclama a interpretação contra a parte mais forte, aquela 9 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com que redigiu o conteúdo do pacto contratual, como ocorre nos contratos de adesão. Artigos relacionados: art. 47 e art. 54, §4º, do CDC. Boa-fé Objetiva A boa-fé objetiva é, talvez, o princípio máximo orientador do CDC. Trata- se do dever imposto, a quem quer que tome parte na relação de consumo, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte. Daí decorrem os múltiplos deveres anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lealmente. Artigos relacionados: art. 4º, inciso III e art. 51, inciso IV, do CDC. Equidade A necessidade do equilíbrio material entre as prestações, aliada à ampla utilização de cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, faz com que a equidade seja amplamente valorizada no sistema de proteção ao consumidor. Qualquer cláusula que contrarie a equidade será considerada nula. A equidade reforça a necessidade de se manter o equilíbrio contratual. Artigos relacionados: art. 7º; art. 51, inciso IV e §1º, incisos I e II, do CDC. Acesso à Justiça Para dar efetividade aos direitos do consumidor, o CDC ocupou-se de dotar o consumidor de instrumentos que permitam um real exercício dos direitos assegurados a ele. Um dos melhores exemplos desse raciocínio é a inversão do ônus da prova como instrumento para proporcionar a facilitação da defesa do consumidor. Tal inversão, porém, não é automática, depende de 10 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com circunstâncias concretas, ou seja, que seja verossímil a alegação ou que seja hipossuficiente o consumidor. Artigo relacionado: art. 6º, inciso VIII e art. 83, do CDC. A inversão do ônus da prova, deferida nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não significa transferir para a parte ré o ônus do pagamento dos honorários do perito, embora deva arcar com as consequências de sua não produção. O STJ entende que a inversão do ônus da prova não implica impor à parte contrária a responsabilidade de arcar com os custos da perícia solicitada pelo consumidor, mas apenas estabelece que, do ponto de vista processual, o consumidor não tem o ônus de produzir essa prova. Se, porém, o fornecedor não antecipar os honorários do perito, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. 11 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com RESPONSABILIDADE CIVIL Conceito da Responsabilidade Civil A Responsabilidade Objetiva destacou-se na época da Revolução Industrial, momento em que se iniciou um desenvolvimento de produção em massa, colocando maior número de máquinas automáticas de produção e a divisão do trabalho por etapas de fabricação nas indústrias, acarretando maior produção de bens e uma conseqüente redução do custo, o que facilitou o acesso a esses produtos por um maior número de consumidores. O acelerado desenvolvimento dos meios de produção trouxe diversos benefícios à sociedade. Porém, trouxe juntamente uma subordinação do homem a um sistema sobre o qual não tinha nenhum controle. A Responsabilidade Civil Objetiva está calcada na liberdade ampla, a ponto de que se pode fazer o que quiser, desde que proceda com cuidado. Ora, como um homem subordinado a um sistema capitalista de produção em massa pode provar a culpa do agente por um dano que sofreu? A sociedade atual, em diversos casos, não oferece condições à vítima de um dano para que produza as provas necessárias ao alcance da culpabilidade do agente causador. E assim sendo, em razão da dificuldade de se provar a culpa, o fato danoso passa a ser considerado mera fatalidade. E foi neste contexto histórico que a responsabilidade civil objetiva surgiu, tendo em vista que o homem se encontrava em uma situação permanente de perigo. Assim, foi necessária a busca de um novo fundamento à responsabilidade civil, para que se resolvesse os problemas cada vez mais crescentes, oriundos de danos e direitos, provocados pelos riscos criados pela nova ordem desenvolvimentista,que ameaçavam a segurança das pessoas. 12 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Neste sentido, surgiu a teoria da responsabilidade objetiva, preocupando- se com a justa reparação do dano sofrido, baseando-se no risco, ante a dificuldade da prova da culpa pelo lesado para obter a reparação. Em síntese, atemos que a vida moderna demonstrou que a idéia de culpa é insuficiente para legitimar o dever de indenizar danos que não resultem de atos ilícitos. E é neste contexto em que se destaca a importância da responsabilidade objetiva, que independe de culpa para obrigar o agente a reparar o dano ocasionado. Sendo assim, entendemos por responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. Em direito, a teoria da responsabilidade civil procura determinar em que condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido por outra pessoa e em que medida está obrigada a repará-lo. A Responsabilidade no CDC Da responsabilidade Objetiva Em suma, responsabilidade objetiva é a responsabilidade advinda da prática de um ilícito ou de uma violação ao direito de outrem que, para ser provada e questionada em juízo, independe da aferição de culpa, ou de gradação de envolvimento, do agente causador do dano. É sabido que o consumidor tem como direito essencial a reparação dos danos por ele sofridos, objetivando um reequilibro da relação jurídica abalada por um ato antijurídico. A responsabilidade pelos danos de consumo teve sua evolução ligada ao histórico da responsabilidade civil, bem como suas fases. 13 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com A princípio, a reparação do dano causado na relação de consumo era contratual, sendo, portanto, regida pelo direito comum. Em razão da responsabilidade contratual, apenas eram vinculados os contratantes, deixando de lado a reparação por danos causados a terceiros que eventualmente viessem a utilizar o produto ou serviço. Com a evolução da sociedade, tanto quanto das relações de consumo, a responsabilidade desvinculou-se do contrato de aquisição do bem, passando a vincular-se ao ato danoso, que deveria decorrer de uma conduta culposa do agente. Assim sendo, os danos sofridos pelo consumidor só seriam ressarcidos se comprovada a conduta culposa do agente. Adotou-se, então, a teoria da responsabilidade subjetiva, que subordinou a reparação do dano à ocorrência dos seguintes fatores: dano; nexo de causalidade e culpa. No que tange a responsabilidade civil na relação consumerista não há como prosperar a teoria da responsabilidade civil subjetiva, já que com a adoção da referida responsabilização há maior dificuldade na defesa do consumidor, que é uma garantia constitucional. Entendo que se a responsabilidade civil subjetiva fosse adotada como regra nas relações de consumo, estaria o legislador desconsiderando a vulnerabilidade do consumidor, que é exatamente a razão de toda a proteção conferida ao consumidor. Para tanto, entende-se como vulnerabilidade a qualidade atribuída a alguém que se encontra em posição desfavorável à de outrem dentro de uma relação existente entre ambos. Em razão desta dificuldade sofrida pelos consumidores em provar a culpa do agente, adotou-se, hoje, com o Código de Defesa do Consumidor, a regra da responsabilidade objetiva. A partir do CDC, então, o consumidor que sofrer um dano tem apenas que provar o dano, a utilização do produto ou serviço e o nexo de causalidade. 14 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com O nosso atual Código Civil, prevê, em seu artigo 927, a possibilidade de reparação do dano em virtude da prática de ato ilícito. Vejamos: "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187 do Código Civil), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." Complementando, segue a norma legal: "Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos, especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." O referido parágrafo único está justamente inserido de forma a representar o Código de Defesa do Consumidor, em sua previsão legal, ao mencionar que o causador do dano deve reparar a lesão independentemente de culpa, nos casos previstos em lei. Esta Lei, no presente caso, é justamente o CDC. Ao contrário do que exige a lei civil, quando reclama a necessidade da prova da culpa, na relação entre consumidores esta prova é plenamente descartada, sendo suficiente a existência do dano efetivo ao ofendido. Como podemos contemplar no artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso X XXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.” Vemos que esse diploma legal já se auto define, em razão da sua origem constitucional do mandamento de defesa do consumidor, como sendo de ordem pública e interesse social, sendo, portanto, de aplicação necessária e 15 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com observação obrigatória, já que as normas de ordem pública positivam os alicerces valorativos de uma sociedade. Quer seja no Direito Público, no Direito Privado, contratual, extracontratual, material ou processual em qualquer relação de consumo, referido diploma será aplicado, já que com presente finalidade esta lei criou uma sobre estrutura jurídica multidisciplinar, e assim, cumpre sua vocação constitucional. A disciplina instituída é única e uniforme e visa a tutela dos direitos materiais ou morais de todos os consumidores do país. Considerando-se a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo, entende-se necessária à proteção deste. E, uma das formas encontradas pelo legislador para protegê-lo, foi a adoção da Responsabilidade Civil Objetiva como regra geral. Atenção importante ao fato de quê, por ser a responsabilidade objetiva fundada em um dever geral de diligência, elementos subjetivos podem bloquear a solidariedade presente, ou subordiná-la à constatação de culpa. Veremos adiante a melhor forma para compreender essa exceção presente nas relações de consumo. Responsabilidade pelo Fato do Produto/ Serviço: Artigos. 12 a 17 do CDC Na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, o defeito extrapola a esfera da coisa ou do serviço prestado e atinge a incolumidade física ou psíquica da pessoa e gera um dano (material ou moral) passível de reparação. O fato do produto e do serviço também é chamado de acidente de consumo, pois o dado fundamental não é a origem do fato (do produto ou serviço), mas sim a localização humana de seu resultado (o acidente de 16 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com consumo). Assim, os produtos e serviços que, por seus defeitos, causarem danos ao consumidor, fazem surgir a responsabilidade civil do fornecedor, independentemente de culpa. A informação insuficiente ou inadequada acerca do produto e do serviço também é defeito e, como tal, gera o dever de reparar. Exemplos de fato do produto: aqueles famosos casos dos telefones celulares cujas baterias explodiam, causando queimaduras no consumidor; o automóvel cujos freios não funcionam, ocasionando um acidente e ferindo o consumidor; um ventilador cuja hélice se solta, ferindo o consumidor; um refrigerante contaminado por larvas ou um alimento estragado que venha a causar intoxicação etc.Exemplos de fato do serviço: uma dedetização cuja aplicação de veneno seja feita em dosagem acima do recomendado, causando intoxicação no consumidor; um serviço de pintura realizado com tinta tóxica, igualmente causando intoxicação; uma instalação de kit-gás em automóvel, que venha a provocar um incêndio no veículo etc. É importante memorizar: o fato do produto ou do serviço deve desencadear um dano que extrapola a órbita do próprio produto ou serviço. Sem a ocorrência desse pressuposto da responsabilidade civil, inexistirá o dever de indenizar. Isso porque, os artigos da Lei assim o determinam. Vejamos: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, 17 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.” Dessa forma, constatado o fato que gerou o dano, proveniente da relação de consumo, e o dano à parte mais fraca, caberá ao responsável a sua reparação, não havendo necessidade do consumidor apresentar prova da culpa. Nesse mesmo sentido, a redação do art. 14 do CDC é clara: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” Tais artigos visam, como as demais normas previstas no código consumerista, proteger, de forma privilegiada, a parte mais fraca da relação de consumo, visando evitar, claramente, abusos dos comerciantes e fabricantes, ou prestadores de serviços, estes visivelmente mais fortes em relação àqueles. Por tal motivo, qualquer produto posto no mercado de consumo deve atender as mínimas exigências de qualidade e quantidade, para que não venha o consumidor a sofrer prejuízos. Se isso ocorrer, pode valer-se dos arts. 12 e 14 do CDC. 18 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Assim, o fornecedor responde independentemente de culpa por qualquer dano causado ao consumidor, pois que, pela teoria do risco, este deve assumir o dano em razão da atividade que realiza. Vejamos o ensinamento de Cavalieri: “Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.” Assim sendo, verifica-se que a Lei nº 8.078/90 estabeleceu a responsabilidade objetiva dos produtores e fornecedores da cadeia produtiva, não levando em consideração a existência da culpa frente aos danos provenientes de acidentes de consumo ou vícios na qualidade ou quantidade dos mesmos ou na prestação dos serviços. Para pontuarmos, vejamos a exposição de um julgado referente ao tema supracitado, da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal: JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. DANOS À SAÚDE DO CONSUMIDOR. FATO DO PRODUTO (ARTS. 12 A 17 DO CDC). INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO COMERCIANTE, UMA VEZ QUE EXISTE IDENTIFICAÇÃO CLARA E COMPLETA DO FABRICANTE E NÃO SE ALEGOU 19 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com FALHA NO ACONDICIONAMENTO DO PRODUTO. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA EXTINGUIR O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. A pretensão do autor se resume à indenização por danos morais face à ofensa a sua saúde por consumir produto estragado. O fato do produto ou do serviço se configura toda vez que o defeito, além de atingir a incolumidade econômica do consumidor, atinge também a sua incolumidade física ou psíquica, caracterizando danos à saúde física ou psicológica do consumidor, ou seja, o fato do produto ou do serviço desencadeia um dano que extrapola a órbita do próprio produto ou serviço, no qual reclama a ocorrência de riscos a saúde ou segurança do consumidor ou de terceiros. 2. Responsabilidade por fato do produto e do serviço. A solidariedade se dá somente entre as pessoas expressamente elencadas no caput do art. 12 do CDC, o qual dispõe que: "O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações suficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos". Quanto ao comerciante, sua responsabilidade encontra-se condicionada à ocorrência das situações específicas do art. 13: "O comerciante é igualmente responsável, nos termos 20 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis". 3. Recurso conhecido. Preliminar acolhida. Provido. Sentença reformada para extinguir o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Sem custas e sem honorários advocatícios. (Acórdão n. 764307, Relator Juiz FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, 1ª Turma Recursal, Data de Julgamento: 18/2/2014, Publicado no DJe: 7/3/2014). Responsabilidade pelo vício do produto/ serviço: artigos. 18 a 20 do CDC. O vício de produto ou de serviço restringe-se ao uso e funcionamento do bem, não atingindo a integridade física do consumidor. É um problema ou “defeito” que não extrapola, impede ou compromete o simples uso do bem, como, por exemplo, a TV que não funciona ou o fogão que não acende. Nos casos de vícios, o importador continua sendo responsável, mas a lei agora faculta ao consumidor incluir o comerciante como responsável solidário, pois estão envolvidos na cadeia produtiva e distributiva. Exemplos de vício do produto: uma TV nova que não funciona; um automóvel 0 Km cujo motor vem a fundir; um computador cujo HD não armazena os dados, um fogão novo cuja pintura descasca etc. 21 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Exemplos de vício do serviço: dedetização que não mata ou afasta insetos; película automotiva mal fixada, que vem a descascar; conserto mal executado de um celular, que faz com que o aparelho não funcione etc. É importante memorizar: no caso de vício do produto ou do serviço, não há danos à saúde física ou psicológica do consumidor. O prejuízo é meramente patrimonial, atingindo somente o próprio produto ou serviço. Como podemos constatar, haverá vício quando o “defeito” atingir meramente a incolumidade econômica do consumidor, causando-lhe tão somente um prejuízo patrimonial. Nesse caso, o problema é intrínseco ao bem de consumo. Neste sentido, temos a regulamentação por meio do artigo 16 do CDC, que traz em sua redação: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem imprópriosou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” Segundo a própria redação do Código, temos os vícios separados em, por qualidade e por quantidade. Sendo assim, os entendemos por: 22 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Vícios de qualidade do produto: são aqueles que tornam os produtos inadequados ao consumo ou lhes diminuam o valor. Podem ser ocultos ou aparentes. Como exemplo de vícios ocultos pode ser considerado o defeito no sistema de freio de veículos; defeito no sistema de refrigeração; som; etc.. A estes se pode acrescentar os vícios aparentes, como os que decorrem do vencimento do prazo de validade, adulterações etc. Vício de quantidade do produto: são os vícios de quantidade do produto são os decorrentes da contratação em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, mensagem publicitária, etc. Os artigos 18 e 19 fazem ressalva sobre "a variações decorrentes de sua natureza" que acontece com alguns produtos. Neste caso, o vício só existirá se as variações quantitativas forem inferiores aos índices padrões fixados. Vício de qualidade do serviço: os vícios de qualidade ocorrem quando os serviços são impróprios ao consumo, sendo inadequados para atingirem o fim a que se destinam ou quando não obedecem as normas da prestabilidade. Como exemplo podemos citar: não existe atendimento preferencial para idosos nos bancos, etc. Vício de quantidade do serviço: o serviço é defeituoso quando houver disparidade com as indicações constantes da oferta. Estes são os vícios de quantidade dos serviços prestados. 23 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Teoria do Risco da Atividade A ligação entre fornecedor e consumidor em todas as fases da contratação (pré, contratual e pós) A proteção contratual do consumidor brasileiro, apresenta-se como um processo, bem no entendimento do professor Clóvis do Couto e Silva, uma vez que possui várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência. A proteção contratual vista como um processo compõe-se, em sentido lato, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor, que neste caso é o consumidor. Fase Pré- Contratual Na fase pré-contratual observa-se a predominância do princípio da transparência, ou seja, informação clara e correta acerca do contrato e a respeito do produto ou serviço; e lealdade e respeito entre fornecedor e consumidor. A informação surge antes da formação do contrato ao mesmo tempo como um dever imposto pela lei ao fornecedor (art. 8º do CDC) e como uma obrigação que vincula a manutenção da oferta (art. 30 do CDC). Assim teremos como dois principais deveres por parte do fornecedor o dever de informar sobre as condições da negociação e sobre as características do produto ou serviço, tais como preço, composição, riscos . A publicidade, sempre tida como mero instrumento de vendas, e portanto juridicamente neutra, ganha múltiplas funções no Código do Consumidor. É vedada quando enganosa - mentirosa, fraudulenta, omissa - ou abusiva - atentatória contra os bons costumes, incitadora de violência (32) - 24 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com deve ser identificável enquanto publicidade (art. 36 do CDC) e sobretudo ser verdadeira (art. 38 do CDC). Observa-se que todos estes papéis atribuídos a publicidade são decorrentes da sujeição ao princípio da boa-fé objetiva no sentido de que a publicidade seja uma atividade leal e refletida, pensando no receptor da mensagem. A publicidade pode, inclusive, ser fonte de obrigação, sendo equiparada à oferta quando suficientemente clara e precisa (art. 30 do CDC). Houve um alargamento da contratação, no sentido de entender os processo de publicidade comercial como integrante do contrato, em razão do aumento da preocupação com o consumidor. Por isso, os anúncio públicos, a apresentação de mercadorias e produtos devem ser feitos no interesse do consumidor, quanto a indicação dos preços, a embalagem e os rótulos. A oferta, considerada como elemento inicial do contrato, aumenta seu caráter vinculativo não somente no que se refere à publicidade, mas também em razão de qualquer informe seja ele um pré-contrato, um recibo, ou qualquer declaração de vontade. Os efeitos gerados pela oferta é a obrigação de efetuar a obrigação principal, uma vez dada à aceitação pelo consumidor. Formação do Vínculo O art. 46 do CDC prevê que sem o conhecimento prévio do conteúdo contrato ou a presença de contrato cuja redação não for clara, não obriga o consumidor. Deve-se levar em conta o evidente desequilíbrio entre as partes, evitando-se a Lesão Enorme para um dos contratantes, Dentre os dispositivos que visam o equilíbrio contratual temos o art. 6º, VI, 1ª parte, e a norma que proscreve o destaque em caixa alta para as cláusulas restritivas dos direitos dos consumidores. 25 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Fase Contratual Na fase contratual propriamente dita, temos a presença do Dirigismo, que não se limita a interpretar os contratos realizados em massa, mas manifesta-se também através da imposição de cláusulas contratuais em favor do mais fraco e proibição de certas condutas que, uma vez presentes, são anuladas ou tornadas ineficazes quando pouco eqüitativas (35). Neste mesmo sentido insere-se a regra da interpretação mais favorável, em caso de cláusulas dúbias em favor do consumidor. Caso a cláusula seja abusiva segundo o art. 51 do CDC ou se inobservar os princípios da equidade e da boa-fé, teremos a nulidade de pleno direito. Em caso de vendas agressivas, ou seja aquelas realizadas fora do estabelecimento comercial temos o direito de arrependimento que se manifesta através da devolução do produto e reembolso das quantias já pagas a ser exercido no prazo de sete dias. (art.49 do CDC) Por fim, temos a execução forçada da obrigação a ser realizada nos termos do art. 84 (36). (art. 48 do CDC) Fase Pós-Contratual A responsabilidade civil em matéria de consumidor deu-se em razão de dois principais fatores: a produção em série e o circuito de distribuição dos bens em massa. O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro prevê nos artigos. 12 a 14 a responsabilidade civil objetiva, independentemente de culpa do agente, por todos os danos causados aos consumidores. Esta responsabilidade do fabricante ou do produtor situa-se na esfera extracontratual, já que não há vínculo contratual direto como consumidor, não 26 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com obstante as construções doutrinárias e jurisprudenciais para estabelecer uma relação direta entre as pontas de produção e do consumo. A responsabilidade sem culpa não é uma inovação do direito moderno. A Antiguidade pôde desenvolver o instituto da reparação civil, em substituição à vingança privada e à retaliação, sem precisar da noção jurídica de culpa. A inovação da Modernidade reside, justamente, no fruto das teorias unitárias do agir ético, desenvolvidas pelo jusnaturalismo dos séculos XVI a XVIII, que implicam a noção de culpa. Como fundamento do dever de indenizar, a culpa está intrinsecamente ligada às teorias modernas do sujeito, concebidocomo sujeito de direito, livre para agir e igual aos demais, com a igualdade atuando como limitador da liberdade. Ao fundo, há a ideia de que, como a ética, a responsabilidade pode não só promover a reparação de danos, mas também atuar para adaptar as condutas socialmente indesejáveis (imprudentes, imperitas ou negligentes), estabelecendo padrões de previsibilidade social. A inovação técnica está na cláusula geral de responsabilidade (em oposição aos sistemas casuístas/taxativos), fundada na culpa. Quando, a partir do final do séc. XIX, na esteira das consequências sociais da revolução industrial (particularmente os acidentes de trabalho), juristas europeus buscam desenvolver uma teoria da responsabilidade sem culpa, não abandonam a técnica da cláusula geral, mas buscam substituir a culpa, como fundamento da responsabilidade, por outros elementos. Daí o nascimento das teorias do risco, com a ideia central de que, aquele que tira proveito de uma atividade que gera riscos, deve, em nome da pacificação social, arcar com os prejuízos sofridos por terceiros. São teorias, vale lembrar, nascidas no contexto do Estado liberal, ou seja, na ausência de um sistema social de seguridade em que aqueles atingidos por um dano 27 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com poderiam ficar relegados ao total abandono. O seu foco é o problema social resultante do dano e não a adaptação de condutas indesejadas. Na verdade não se trata em rigor de espécies de responsabilidade civil, mas de maneiras diversas de reparação do dano. Chamamos de responsabilidade subjetiva aquela inspirada na idéia de culpa, e de objetiva quando baseada na teoria do risco. Nestes termos, a diferença entre a responsabilidade civil subjetiva e objetiva se encontra no fundamento da responsabilidade civil. A responsabilidade civil subjetiva é a mais tradicional, em que a responsabilidade do agente causador do dano só resta configurada se o causador do dano agiu culposamente ou dolosamente. Assim, é imprescindível provar a culpa do agente causador do dano para que possa surgir o dever de indenizar. O nome subjetiva se deu em face da referida responsabilidade depender do comportamento do sujeito. Neste caso, na ação reparatória é necessário que a vítima prove a autoria, a culpabilidade, o dano e o nexo causal. Já na responsabilidade objetiva não é relevante que o agente tenha causado o dano culposamente ou dolosamente, pois para que surja o dever de indenizar basta que exista relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o ato do agente. A responsabilidade objetiva é baseada na Teoria do Risco, também chamada de Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil. Segundo esta teoria, a responsabilidade civil é baseada no dano, que é um elemento objetivo, daí o nome responsabilidade civil objetiva. Para esta teoria, surge o dever de reparação apenas em razão da ocorrência de um dano. Esta teoria surgiu em face do alto risco de determinadas atividades e pela impossibilidade prática de se provar a culpabilidade, em certas circunstâncias. 28 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com O Código de Defesa do Consumidor não adotou a teoria do risco integral, já que a responsabilidade do fornecedor poderá ser ilidida em alguns casos, conforme tratarei adiante. Isso posto, a regra, nos dias atuais, é a reparabilidade de todo e qualquer dano. 29 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com EXCEÇÃO PRESENTE NO CDC Conceito de Profissional Liberal A princípio, é mister verificar-se o conceito de profissionais liberais, que é uma categoria de pessoas que exercem atividade laboral diferenciada pelos conhecimentos técnicos reconhecidos por meio de um diploma de nível superior. O senso comum indica que tais profissionais seriam aqueles que trabalham por conta própria, sendo patrões de si mesmo. Seriam médicos, advogados, engenheiros, etc. No entanto, há outra definição para profissional “liberal”, com a qual a CNPL – Confederação Nacional Dos Profissionais Liberais, está mais de acordo. Esta diz respeito àqueles profissionais, trabalhadores, que podem exercer com liberdade e autonomia a sua profissão, decorrente de formação técnica ou superior específica, legalmente reconhecida, formação essa advinda de estudos e de conhecimentos técnicos e científicos. O exercício de sua profissão pode ser dado com ou sem vínculo empregatício específico, mas sempre regulamentado por organismos fiscalizadores do exercício profissional. Nos tempos atuais, diminui cada vez mais aqueles que conseguem exercer de forma autônoma a sua profissão, sem vínculos empregatícios (não temos um estudo aprofundado sobre esse dado). O que se tem visto é uma crescente proletarização ou assalariamento desses profissionais. Não se têm estudos precisos, pesquisas que apontam qual ou quais profissões liberais ainda resistem ao assalariamento. No entanto, sabe-se que as categorias dos dentistas, corretores de imóveis, contadores, advogados e médicos, provavelmente nessa ordem inclusive, seriam as que ainda teriam uma substancial parcela de seus profissionais, ainda exercendo suas atividades como liberais e autônomos, ou trabalhadores de si próprio. Mas mesmo os 30 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com médicos, advogados e dentistas – nessa ordem – que ainda mantêm seus consultórios e escritórios, mantêm também pelo menos um (ou às vezes mais de um) vínculo empregatício. Alguns definem ainda profissão “liberal” como aquelas de nível superior ou médio, cujo exercício é regulamentado por lei específica, que encerra certo prestígio social ou intelectual e é caracterizada especificamente pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico dos conhecimentos adquiridos pelos profissionais. É uma definição “romântica”, por assim dizer, pois mesmo aqueles que trabalham por conta própria, sem vínculos empregatícios, o fazem para alguém, que compra os seus serviços, detendo sempre um poder sobre o profissional que vendem tais serviços técnicos. Os estatutos da CNPL, em seu artigo 1º, parágrafo único, assim define o profissional liberal: “é aquele legalmente habilitado a prestação de serviços de natureza técnico-científica de cunho profissional com a liberdade de execução que lhe é assegurada pelos princípios normativos de sua profissão, independentemente de vínculo da prestação de serviço”. Apesar dos profissionais autônomos também exercerem sua atividade livremente, sem nenhuma subordinação, diferenciam-se dos liberais em razão de não possuírem graduação em nível superior. Assim, o que caracteriza o profissional liberal é a sua formação universitária, o desenvolvimento de um trabalho predominantemente intelectual, livre de subordinação, exercido dentro da área de sua formação e baseado na confiança depositada pelo consumidor. 31 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com O profissional liberal recebe um tratamento especial pelo Código de Defesa do Consumidor em razão de que o mesmo exerce sua atividade predominantemente apenas com suas forças pessoais. Aparentemente há uma paridade entre esta espécie de fornecedor de serviço e o consumidor, a ponto de também ser merecedor de proteção. Ora, tendo em vista o conceito de profissional liberal, não há como referido profissional sujeitar-se a uma responsabilização objetiva, pois nem se compara a disparidade de forças econômicas existente entre o consumidor e uma grande empresa e a existenteentre o consumidor e um profissional liberal. Se não existisse a exceção determinada pelo art. 14, § 4° do CDC estaria o profissional liberal sujeito ao pagamento de indenizações que poderia não suportar, inviabilizando o exercício de sua profissão. Neste sentido, poderia até mesmo ocorrer uma diminuição da oferta destes serviços, já que, como são exclusivos, ou seja, que somente podem ser prestados com a autorização do órgão competente, acabaria por restringir o mercado de trabalho destes profissionais, tendo em vista o risco da profissão. É importante a exigência do registro no órgão competente para certas profissões, porque assim, pelo menos teoricamente, há segurança de que o serviço prestado é exercido por um profissional competente, já que este é habilitado para o exercício da profissão. 32 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Responsabilidade do Profissional Liberal Artigo: 14, § 4º do CDC Responsabilidade Civil Subjetiva Denomina-se responsabilidade civil subjetiva aquela causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência. Já o dolo é a vontade conscientemente dirigida A responsabilidade civil poderá ser subjetiva, quando necessária a comprovação de culpa do agente causador do dano, ou objetiva, quando importante comprovar somente a ocorrência do dano e o nexo causal. É o que explica Sebastião Geraldo de Oliveira: A responsabilidade será subjetiva quando o dever de indenizar surgir em razão do comportamento do sujeito que causa danos a terceiros, por dolo ou culpa. Já na responsabilidade objetiva, basta que haja o dano e o nexo de causalidade para surgir o dever de indenizar, sendo irrelevante a conduta culposa ou não do agente causador. Para Maria Helena Diniz na responsabilidade subjetiva o ilícito é o fato gerador, sendo que o imputado deverá ressarcir o prejuízo, se ficar provado que houve dolo ou culpa na ação. Já na responsabilidade objetiva a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. Neste caso, a vítima deverá demonstrar pura e simplesmente o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. 33 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com É evidente que para a responsabilidade subjetiva é necessária a comprovação de quatro pressupostos caracterizadores, quais sejam: ação ou omissão; dano; nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano; dolo ou culpa do causador do dano. Já para a responsabilidade objetiva só é necessário comprovar a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade. A responsabilidade subjetiva tem como um de seus pressupostos a culpa do agente. Para sua caracterização é fundamental que a culpa seja demonstrada por meio de provas ou através de presunção, como na hipótese da responsabilidade subjetiva com culpa presumida em que se verifica uma inversão do ônus da prova quanto à culpabilidade. A responsabilidade civil objetiva, por sua vez, não exige a demonstração da culpa, bastando a vítima comprovar que houve um dano decorrente da conduta do agente. Responsabilidade Subjetiva Dos Profissionais Liberais A responsabilidade civil dos profissionais liberais é uma exceção à regra proclamada pelo CDC, e, portanto, será apurada mediante a verificação de culpa. Isso se dá pelo fato desses profissionais exercerem atividades de meio, utilizando-se de toda a perícia e prudência para atingir um resultado, porém não se comprometendo a alcançá-lo. No tocante a responsabilidade civil, a única exceção do CDC baseada na culpa que diz respeito aos profissionais liberais, está contida no artigo 14, § 4°, onde estabelece ser imprescindível a verificação de culpa para a responsabilização dessas categorias profissionais que prestam serviços no mercado de trabalho. Para esses autores, profissional liberal, e a profissão de nível superior caracterizada pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominante técnico e intelectual de conhecimentos, onde se incluem, portanto, os médicos e outras profissões de nível superior, desde que não exista vínculo hierárquico. 34 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com No campo da responsabilidade civil dos médicos, há ainda, uma questão fundamental a ser abordada, a qual diz respeito ao tipo de obrigação que foi objeto do contrato médico, ou seja, a verificação das obrigações de meio e de resultado. Tais obrigações determinam, implicam na modalidade de culpa que o profissional está adstrito, como veremos a seguir. OBRIGAÇÕES ME MEIO OU RESULTADO? Obrigações de meio Nas obrigações de meio, o profissional está obrigado a empenhar todos os esforços possíveis para a prestação de determinados serviços, não existindo compromisso de qualquer natureza com a obtenção de um resultado específico. Isto significa dizer que, caso seja identificada qualquer conduta culposa do profissional no exercício do seu trabalho, será ele responsabilizado, nos termos do § 4°, do artigo 14, do CDC. Caso em q ue não poderá lhe ser exigido tipo algum de ressarcimento. É o princípio da culpa, baseado na responsabilidade subjetiva. Assim sendo, torna-se de fácil percepção que, demonstrando o profissional a sua diligência adequada frente todas as regras técnicas da profissão e recomendações ditadas pela experiência comum, estará afastada a possibilidade de sofrer repressões civis ou penais, porque dele nada mais se exige, sendo de meios a obrigação, que atue em conformidade com a moléstia do paciente promova adequado tratamento ao quadro clínico vislumbrado. Incumbirá, ao paciente a demonstração da culpa do profissional contratado, sob pena de ver ruir a demanda indenizatória que por ventura for ajuizada. 35 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Pois, na obrigação de meios, como já foi dito, o ônus de provar a ocorrência de culpa é fator indispensável para a verificação da responsabilidade civil. Obrigações de resultado Nesta modalidade de obrigações, o médico vende o seu serviço, prometendo a execução de um resultado final específico, motivo pelo qual o consumidor se sente estimulado a pagar o preço correspondente. Desta forma, na eventualidade de não ter sido obtido o que havia sido prometido, caberá ao profissional liberal (médico) ressarcir o consumidor, pois o eventual vício na realização do serviço decorreu de falha somente imputável ao fornecedor. Tal falha pode provir da ordem técnica, da avaliação sobre o futuro ou até mesmo decorrente de má-apreciação de fatores externos a específica realização do serviço. Diz à doutrina que não importam os motivos, pois, em tal espécie de obrigação, não se investiga a culpa, vez que a responsabilidade, neste caso é objetiva. Caso em que, só não será responsabilizado se provar, inexistência de vício ou culpa do consumidor/paciente, aplicando-se o artigo 14, § 3°, I e II, combinado com artigo 20 do Código Protetivo. Nesta modalidade obrigacional existe, em tese, um aspecto "certo" do obrigado, quando ele assume dever específico e certo de atingir o objetivo, que é o resultado final. A obrigação somente remove a desvinculação do dever mediante a verificação total do objetivo fixado. A posição majoritária da doutrina, que declina para a responsabilidade objetiva em contratos cujo objeto da obrigação éa de resultado determinado. Opinam que, nas obrigações de resultado à responsabilidade será objetiva, eis que baseado em contrato, expresso ou tácito, no qual o serviço deve ser prestado com exatidão nos moldes em que fora prometido. Assim, de encontro com o que preceitua o artigo 20 do CDC: "o fornecedor de serviços, responde 36 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com pelos vícios de qualidade por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou ordem publicitária". Ainda, segundo eles, as regras contidas no artigo 31 do CDC, não permitem exegese diversa, eis que traz elementos que afirmam que a oferta e a apresentação de produtos e serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas, suas características, qualidade, quantidade, composição, preço e garantia, bem como sobre os riscos que apresentam a saúde e segurança do consumidor. Ademais, todas as informações ou publicidade, suficiente e precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação ao produto e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o que for pactuado, como nos informa o art. 30, também do CDC. Para os autores, a regra, desta modalidade de obrigação é atribuída, na Medicina, também, ao cirurgião plástico, que, se por hipótese, esse profissional prometer e feitura de um novo formato de nariz ao paciente, valendo-se, inclusive, de modernas técnicas de demonstração gráfica computadorizada, estará obrigado a concluir, executar, o serviço exatamente nos moldes do que foi pactuado, sob pena de responsabilidade sem culpa. A observância do critério relativo à oferta realizada pelo profissional liberal torna-se imperiosa, vez que se reveste de cunho fundamental, seja para eliminar a concorrência desleal, seja para proteger o bom profissional que não atrai consumidores com promessas enganosas, assim, tem por fito coibir a conduta daquele que sinaliza com um resultado que em realidade não pode garantir. Trata-se, neste sentido, uma espécie de repressão eficiente aos abusos praticados no mercado de consumo, assim, se constituindo em princípio fundamental do Código de Defesa do Consumidor, como direito básico do consumidor, "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais", artigo 6°, VI, CDC, que por ventura o consumidor venha a sofrer. 37 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Contemplemos: RESPONSABILIDADE CIVIL. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. PROFISSIONAL LIBERAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO COMPROVADA. I - A responsabilidade civil da clínica odontológica é objetiva (art. 14 do CDC). Já a responsabilidade civil do profissional liberal é subjetiva, de modo que incumbe ao paciente comprovar a conduta culposa do profissional, os danos sofridos e o nexo de causalidade (art. 14, §4º, do CDC). II - Em se tratando de obrigação de meio, o ortodontista tem o dever de empregar técnicas adequadas e eficientes, mas não podem ser responsabilizados pelo insucesso do resultado. III - Não comprovada a falha na prestação dos serviços, uma vez que os profissionais adotaram os procedimentos indicados e necessários para o tratamento do paciente, não há se falar em reparação de danos. IV - Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão n.869445, 20120710045639APC, Relator: JOSÉ DIVINO, Revisor: CARLOS RODRIGUES, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/05/2015, Publicado no DJE: 02/06/2015. Pág.: 324) 38 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com O Consumidor tem de demonstrar o dano o nexo causal e o profissional que causou o dano Através dos dispositivos legais acima mencionados, nota-se que o CDC excepcionou expressamente os profissionais liberais da linha de tendência da responsabilização objetiva, no momento em que exige a verificação da culpa, art. 14, § 4º, para que tais profissionais sejam responsabilizados, diferenciando claramente da responsabilidade objetiva do caput do referido artigo. O profissional liberal pode ser contratado tanto para uma obrigação de meio, como para uma obrigação de resultado, no entanto, o CDC não faz qualquer exceção à regra prevista no art. 14, § 4º, que expressa o termo “mediante aferição de culpa” deixando claro que a intenção do legislador é a necessidade de culpa do profissional, ainda que seja presumida. Diante de tais previsões legais, deixa transparecer então, a aceitação absoluta da aplicação da responsabilidade subjetiva aos profissionais liberais, ou seja, mediante culpa, não se olvidando, no entanto, que não é excepcionado a tais profissionais a aplicação dos demais dispositivos do CDC com relação à sua categoria (fornecedor de serviços), como, inversão do ônus da prova, proteção contratual, dentre outros. Também tem de ser afirmada a aplicabilidade de todas as normas e conceitos mencionados aos profissionais liberais que exercem sua função através de empresas ou empresas individuais. Assim sendo, conclui-se que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva (depende de demonstração de culpa), sendo perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova, desde que comprovada a verossimilhança das alegações e a hopossuficiência do consumidor. 39 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Pouco importa se a obrigação é de meio ou de fim, pois a responsabilidade do profissional continua sendo subjetiva, cabendo ao consumidor demonstrar o dano o nexo causal e o profissional que causou o dano. Assim, é perfeitamente possível requer indenização por dano moral e material (incluindo lucros cessantes) em face do profissional liberal desde que comprovada a culpa deste. A responsabilidade do profissional continua necessitando de comprovação de dolo ou culpa, mas apenas e tão somente o ônus, ou a obrigação, de provar é do profissional e não de quem alega. Deste modo, a responsabilidade continua a ser subjetiva, porém deve o Requerido (obreiro) fazer prova negativa, desconstitutiva ou modificativa do direito do autor, em razão da inversão do ônus da prova, desde que requerida pelo consumidor. Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva dependente de prova negativa dos fatos pelo profissional requerido, nos termos do inciso II, do art. 333 do Código de Processo Civil cumulado com o VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor. 40 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com O ADVOGADO ENQUANTO PROFISSIONAL LIBERAL O Advogado Enquanto Profissional Liberal Um advogado é um profissional liberal, bacharel em Direito e autorizado pelas instituições competentes de cada país a exercer o jus postulandi, ou seja, a representação dos legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas em juízo ou fora dele, quer entre si, quer ante o Estado. O advogado é uma peça essencial para a administração da justiça e instrumento básico para assegurar a defesa dos interesses das partes em juízo.Por essa razão, a advocacia não é simplesmente uma profissão, mas, um munus publicum, ou seja, um encargo público, já que, embora não seja agente estatal, compõe um dos elementos da administração democrática do Poder Judiciário. Assim sendo, torna-se importante salientar o que foi tratado a cerca dos profissionais liberais, temos então conhecimento suficiente para identificar de forma nítida os elementos que compõem a definição de profissionais liberais, e relacioná-los aos advogados. Certo? Correto!41 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Do Ordenamento Jurídico Brasileiro Quando adentramos nos estudos acerca do nosso ordenamento jurídico brasileiro, compreendemos que ele é baseado na tradição romano- germânica, isto é, civilista. A Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor desde 5 de outubro de 1988, é a Lei Maior do país e caracteriza-se por sua forma rígida, organizando o país em uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. Os 26 estados federados têm autonomia para elaborar suas próprias Constituições Estaduais e leis. Entretanto, sua competência legislativa é limitada pelos princípios estabelecidos na Constituição Federal. Vamos entender melhor... Os municípios também gozam de autonomia restrita, pois suas legislações devem seguir as prescrições da Constituição do Estado ao qual pertencem e, conseqüentemente, as da própria Constituição Federal. O Distrito Federal harmoniza funções de Estado Federado e de município, e seu equivalente a uma Constituição Estadual denomina-se Lei Orgânica, que deve, também, obedecer aos termos da Constituição Federal. Os poderes da União são: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. O chefe do Executivo é o Presidente da República, eleito por sufrágio universal e incumbido tanto das atribuições de chefe de Estado quanto das de chefe de Governo. O Congresso Nacional é composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, ambos integrados por representantes eleitos pelo voto popular. Compõem o Poder Judiciário Federal: o Supremo Tribunal Federal (STF), o Superior Tribunal de Justiça (STJ), os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e a Justiça Federal. Há, 42 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com ainda, tribunais especializados para lidar com questões eleitorais, trabalhistas e militares. O Poder Judiciário divide-se em federal e estadual. Os municípios não possuem sistema jurídico próprio e, portanto, dependendo da natureza do caso, devem recorrer ao sistema jurídico federal ou estadual. O sistema judiciário é composto por vários tribunais regulados pelo STF. A função precípua deste Tribunal, formado por onze ministros, é garantir o cumprimento da Constituição. Entre outras obrigações, tem jurisdição, originariamente, para: (a) julgar leis federais ou estaduais inconstitucionais em face da Constituição Federal; (b) ordenar a extradição solicitada por Estados estrangeiros; e (c) decidir casos julgados em tribunais de instância única quando a apelação puder violar dispositivos da Constituição. O STJ, dentre várias atribuições, é responsável por julgar, em última instância, recursos de processos envolvendo leis federais e tratados internacionais. Os cinco TRFs são responsáveis por julgar, em grau de recurso, as decisões dos juízes federais de primeira instância, que, por sua vez, estão incumbidos de julgar os processos em que uma das partes é a União e as causas que envolvem Estados estrangeiros ou organismos internacionais. A Justiça Estadual no Brasil consiste em Tribunais Estaduais e juízes de Direito, também chamados de juízes de primeira instância. A respeito do processo legislativo, inicia-se, em termos gerais, com projeto de lei em uma das casas do Congresso – a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal –, então denominada Casa Originária. Após a votação do projeto, ele é rejeitado ou, se aprovado, enviado para a outra casa, que é então chamada de Casa Revisora. Nesta, o projeto de lei pode ser rejeitado, aprovado ou emendado, para ser então devolvido à Casa Originária. O projeto 43 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com de lei, após aprovação congressional, é enviado ao Presidente da República para ser sancionado ou vetado, no todo ou em parte. Se o projeto é vetado, os membros do Congresso Nacional podem anular tal veto. A Constituição Federal dispõe sobre os instrumentos legais do ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: (a) emendas à Constituição, que consistem em mudanças no texto constitucional; (b) leis complementares, que complementam a Constituição ao detalhar uma questão sem interferir no texto Constitucional; tais leis são admissíveis apenas em casos expressamente autorizados na Constituição; (c) leis ordinárias, que lidam com todas as matérias, à exceção daquelas reservadas às leis complementares; e (d) medidas provisórias, que são editadas pelo Presidente da República em situações importantes e urgentes; têm natureza temporária e força de lei, devendo, assim, ser submetidas ao Congresso Nacional para possível aprovação legislativa. Após serem examinadas pelo Congresso Nacional, as medidas provisórias deverão ser convertidas em lei ordinária, se aprovadas. Se rejeitadas, tacitamente ou expressamente, perdem a eficácia ex tunc, e o Congresso Nacional deverá regular as relações jurídicas que surjam a partir de então. Bom, após compreender toda sua história, estrutura, desenvolvimento, radiçãoentre tantas outras informações riquíssimas, trazemos um fragmento de sua interpretação na prática: 44 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com LEI 8.906/1994 Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) Existindo lei genérica e lei especial regulando o mesmo objeto, aplicar-se- á a lei especial Segundo o clássico Pontes de Miranda, “A exigência de lex specialis é expediente de técnica legislativa, pelo qual o legislador constituinte, ou o legislador ordinário, que a si mesmo traça ou traça a outro corpo legislativo linhas de competência, subordinada a validade das regras jurídicas sobre determinada matéria à exigência de unidade formal e substancial (= de fundo). Determinada matéria, em virtude de tal exigência técnica, tem de ser tratada em toda sua inteireza e à parte das outras matérias. A lex specialis concentra e isola, liga e afasta, consolida e distingue. Tal concentração e tal isolamento implicam: (a) que toda regra jurídica, que deveria, para validamente se editar, constar de lex specialis, dessa não sendo parte, não é regra jurídica que se possa considerar feita de acordo com as regras jurídicas de competência; (b) que a derrogação ou abrogação da lex specialis tem de ser em lex specialis, porque exigir-se a lex specialis para a edição, e não se exigir para a derrogação ou ab-rogação seria contradição”. (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Forense, 1987, Tomo I, p. 378). “Assim, dentro do ordenamento jurídico em que operam, os princípios são ponderáveis, isto é, possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas: a dimensão do peso. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Contudo, as regras não possuem tal dimensão. Se duas regras se entrechocam, elas não são ponderáveis, de modo a que 45 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com possam ambas ser aplicadas ao mesmo tempo por ponderações diferentes, tendo cada uma o seu peso próprio, de acordo com a historicidade com que se inseriram ou a logicidade com que se harmonizam no ordenamento jurídico em que habitam. Em suma: dois princípios em conflito podem ser ambos válidos ao mesmo tempo segundo pesos próprios e diversos, ao passo que, se duas regras entram em conflito, uma delas não é válida.” Chegamos neste momento no ponto mais importante da questão que embasa este estudo. Agora poderemos ter as respostas mais claras e de fácilcompreensão. A lei LEI 8.906 de 1994 traz em sua redação o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Sendo ela especifica para tratar a matéria, podemos entender que ela é quem prevalece. Sendo assim, tudo o que for pertinente à relação estabelecida entre o Advogado/a e seu/sua cliente, será regido por esta norma e não pelo Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o ordenamento jurídico pátrio, existindo lei genérica e lei especial regulando o mesmo objeto, aplicar-se-á a lei especial, por ser a mais adequada ao caso in concreto. 46 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Nesta seara, o exercício da advocacia é claramente regulado pela lei 8.906/94 que disciplina todo e qualquer procedimento, postura ético- profissional, assim como sanções ao inadequado exercício da profissão. Ademais, como múnus público, o exercício da advocacia não é e nem deve ser considerado serviço mercantil, pois qualquer traço de mercantilismo é incompatível com a profissão do advogado, que se o exercer, poderá se submeter a punições inerentes à categoria. 47 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com DA NÃO APLICABILIDADE DO CDC AS RELAÇÕES ENTRE ADVOGADOS E SEUS CLIENTES Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor em relação contratual entre cliente e advogado para a prestação de serviços advocatícios, mas sim o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – Lei n.º 8.906/94. Para que exista relação de consumo, é necessária a figura do fornecedor, consumidor e do produto ou serviço prestado. Um dos requisitos para configuração da relação de consumo é a existência de mercantilismo, prática da mercancia, comércio. O produto ou serviço devem estar disponíveis no mercado. Com efeito, o mercantilismo é ausente nas atividades profissionais do advogado. Ademais, esta constitui um múnus público regulado por lei especial. Vale salientar que pressuposto essencial para a incidência das normas do CDC é a existência de uma relação de consumo. Nesse ponto, o voto da conselheira federal da OAB Gisela Gondim Ramos foi claro ao afirmar que: "entre advogado e cliente, não se estabelece uma relação de consumo, seja porque a advocacia constitui- se um múnus público, disciplinada por lei especial, seja porque, em última análise, não encontramos nela os elementos subjetivos e objetivos capazes de inseri-la no mercado de consumo". Sendo o Estatuto da Advocacia e da OAB uma lei especial, editada em data posterior ao CDC — que é uma lei geral — é de se concluir que as 48 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com normas consumeristas se mostram incompatíveis com o Estatuto da Advocacia. As normas do CDC, como afirmou a conselheira federal Gisela Gondim, "não têm eficácia no que diz respeito às relações jurídicas estabelecidas entre os advogados e seus clientes", prevalecendo as normas do último diploma legal referido (Estatuto da OAB) sobre as do primeiro (CDC). Como se não o bastasse, a lei 8.078/90 (clique aqui) foi editada para tornar efetiva a norma do artigo 170, inciso V, da CF (clique aqui) que estabelece a proteção do consumidor como um dos princípios nos quais se funda a ordem econômica nacional. O CDC objetiva a evitar desequilíbrio entre as relações jurídicas, já que uma das partes — fornecedor — tem manifesta vantagem econômica e técnica em relação ao consumidor — hipossuficiente e parte fragilizada na relação. É notório que a sociedade de consumo atual é marcada pelos contratos massificados, nos quais o consumidor e o fornecedor perdem a identidade. Contudo, isso não acontece nas relações entre cliente e advogado. Esta relação é marcada pela confiança que o primeiro deposita no último. A advocacia é avessa à mercantilização. Logo, é impossível pretender se aplicar a essa atividade o CDC, diploma legal que tem a existência do mercantilismo como pressuposto. 49 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com É semelhante o entendimento do STJ sobre a matéria. Em valioso precedente, ao apreciar o Resp 532.377/RJ 5 (clique aqui), reconheceu que: "não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a lei 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo". No julgamento referido, o relator, ministro César Asfor Rocha, foi claro ao afirmar que "ainda que o exercício da nobre profissão de advogado possa importar, eventualmente e em certo aspecto, espécie do gênero prestação de serviço, é ele regido por norma especial, que regula a relação entre cliente e advogado, além de dispor sobre os respectivos honorários, afastando a incidência de norma geral". Assinalou o relator que: "os serviços advocatícios não estão abrangidos pelo disposto no artigo 3°, parágrafo 2°, do CDC, m esmo porque não se trata de atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados — como, v. g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (artigos 31, parágrafo 1°, e 34, III e IV, da lei 8.906/94) — evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo". Questões parecidas têm sido trazidas à baila em consultas ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, cujo entendimento é uníssono, senão vejamos: 50 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com "467ª Sessão de 17 de junho de 2004 Insatisfação de conveniado deduzida perante órgão de defesa do consumidor — posição doutrinária e jurisprudencial em favor da inexistência de relação de consumo nos serviços prestados por advogados — incompetência da Ordem dos Advogados do Brasil — dirimência pelo Poder Judiciário ao arbítrio do interessado. Precedentes: processos E-1.787/98, E-2.151/00 e E-2.415/01. Demais providências a serem tomadas como consta do voto. Ementa 2 - Proc. E-2.962/04 - v.u., em 17/06/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. Benedito Édison Trama – Revs. Drs. Cláudio Felippe Zalaf, Fábio Kalil Vilela Leite e Luiz Francisco Torquato Avólio – Presidente Dr. João Teixeira Grande." Entendido o porquê da não aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor neste caso, a diante temos a finalização da nossa pesquisa com pontos importantes que permeiam e alicerçam a referida relação. 51 CURSO DE FÉRIAS UNIFIL 17ª EDIÇÃO Discente: Stefany Tameirão | stefanytameirao@hotmail.com Relação Jurídica com Base em Confiança Código de Ética OAB A relação contratual estabelecida entre cliente e advogado é construída com base na confiança, na lealdade, na transparência e na confidencialidade. No entanto, quando estes valores não são preservados por ambas as partes e a quando a confiança resta abalada, uma série de novas demandas judiciais são propostas, agora figurando o advogado com réu de uma ação judicial. No capitulo III do Código de Ética da OAB, versa pontualmente sobre a importância e presença da confiança, confira: Art. 9º O advogado deve informar o cliente, de modo claro e inequívoco, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda. Deve, igualmente, denunciar, desde logo, a quem lhe solicite parecer ou patrocínio, qualquer circunstância que possa influir na resolução de submeter- lhe a consulta ou confiar-lhe a causa. Sendo ainda, complementado pelo artigo seguinte: Art. 10 As relações entre advogado e cliente baseiam-se na
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