TEORIA GERAL CONTRATOS TCC

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LISTA DE ABREVIATURAS
art.	artigo
CC	Código Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
c/c	combinado com
CDC	Código de Proteção e Defesa do Consumidor
CF	Constituição Federal
CPC	Código de Processo Civil
Des.	Desembargador
ECA	Estatuto da Criança e do Adolescente
Min. 	Ministro
n.	número
p.	página/páginas
rel.	Relator
Resp Recurso Especial
Rext Recurso Extraordinário
STF	Supremo Tribunal Federal
STJ	Superior Tribunal de Justiça
t.	tomo
T.	Turma
vol.	volume
v.g.	verbum gratia, por exemplo
CAPÍTULO I- PRINCÍPIOS DO REGIME CONTRATUAL
Princípios e normas legais. 
Os princípios norteiam qualquer ordenamento legal. A norma jurídica abrange a norma legal e o princípio jurídico. 
 Humberto Ávila ensina que os princípios: contêm fundamentos e não comandos; dão sentido aos preceitos e sanções; não têm qualidade de norma de conduta; são fundamentos para interpretar e aplicar o direito; são dedutíveis do Estado Democrático de Direito, e as regras são dedutíveis de textos legais. (ÁVILA, 2001, págs. 6 e 7).
 José Miguel Garcia Medina explica a diferença entre regra legal e princípio:
Amplo debate travou-se na doutrina até se chegar, atualmente, à concepção praticamente unânime de que os princípios possuem caráter normativo, formando, ao lado das regras jurídicas, um todo mais amplo designado como sistema jurídico. Desse modo, princípios e regras jurídicas seriam espécies do gênero norma jurídica, muito embora não possuam as mesmas características. As regras jurídicas, muito embora gerais e abstratas, são gradualmente menos genéricas do que os princípios. Ou seja, enquanto a regra jurídica é capaz de abranger uma generalidade de fatos jurídicos, o princípio, por sua vez, abarca, em seu conteúdo, diversas regras jurídicas. (MEDINA, 2002, pág.30).
	Para a doutrina moderna, princípios e normas legais são espécies do gênero norma jurídica. Mesmo sendo gerais e abstratas, as normas legais são gradualmente menos genéricas que os princípios.
		
Conforme teor do art. 126 do Código de Processo Civil:
O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Ao julgar a lide, o juiz aplicará norma legal. Não havendo norma legal sobre a lide, o juiz deve valer-se da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais de direito. 
											
	Para Lincoln Antônio de Castro (CASTRO, 2008, p. 47) as três funções básicas dos princípios jurídicos são:
Os princípios jurídicos têm três funções: princípios constituem a base das normas legais, não sendo assim meras normas subsidiárias como pretende o art. 126 do Código de Processo Civil; princípios oferecem meios para interpretação das normas legais; princípios oferecem meios para correção de defeitos das normas legais (apud MEDINA, 2002, p. 26).
Princípios são úteis para elaboração de normas legais. Alguns princípios nascem do conjunto de normas legais. (CASTRO, 2008, p.47)
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que princípio é “mandamento nuclear de um sistema”:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (apud SILVA, 1989, p.81),
Princípios jurídicos são mandamentos de otimização, segundo Robert Alexy:
Robert Alexy concebeu os princípios jurídicos como mandados ou mandamentos de otimização, porquanto determinariam que algo fosse cumprido da melhor maneira possível. Busca-se, desse modo, aplicar os princípios com o intuito de se obter algo na melhor medida possível, ou seja, os princípios sempre se referem à busca do ótimo, em atenção aos valores predominantes em determinado contexto social. (apud MEDINA, 2002, p. 33). 				
José Joaquim Gomes Canotilho (apud Medina, 2002, p. 35), afirma que ocorreu mudança profunda na atividade jurisdicional, ao se levar a sério o princípio, não como mera norma legal codificada, mas sim como direito do Estado Democrático de Direito. 
	 Os princípios gerais de direito consistem numa fonte subsidiária do direito “com a qual o aplicador investiga o pensamento mais alto da cultura jurídica, juntamente com a fixação da orientação geral do ordenamento jurídico, e os traz ao caso concreto” (PEREIRA, 2006, p.74). Caio Mário da Silva Pereira explica que os princípios gerais de direito cederam espaço às normas que consagram princípios constitucionais:
Hoje, contudo, como já mencionado, cumpre reconhecer que a posição antes ocupada pelos princípios gerais de direito, passou a ser preenchida pelas normas constitucionais, notadamente, pelos direitos fundamentais. Neste caso, em virtude não só mas também da hierarquia constitucional, o uso interpretativo e aplicação jurisdicional a serem feitos, não podem ser entendidos como fonte subsidiária, como dito em relação aos princípios gerais, mas, reversamente, toda e qualquer interpretação, mesmo nas relações de ordem civil, deve ser feita sob sua ótica, isto é, à luz dos princípios constitucionais. É a visão de um direito “constitucionalizado”, portador da tábua axiológica estabelecida pelo legislador constitucional e válida para todos os ramos do direito, inclusive para o direito civil. (PEREIRA, 2006, p. 75).
	Para Miguel Reale princípios são preceitos fundamentais na órbita das relações jurídicas de qualquer área do direito privado:
Eles se abrem num leque de preceitos fundamentais, desde a intangibilidade dos valores da pessoa humana, vista como fulcro de todo o ordenamento jurídico, até os relativos à autonomia da vontade e à liberdade de contratar; à boa fé como pressuposto da conduta jurídica; à proibição de locupletamentos ilícitos; ao equilíbrio dos contratos, com a condenação de todas as formas de onerosidade excessiva para um dos contratantes; à preservação da autonomia da instituição familiar; à função social da propriedade; à economia das formas e dos atos de procedimento; à subordinação da atividade administrativa aos ditames legais; à proibição da rápida circulação das riquezas e à crescente formalização de crédito; à exigência de justa causa nos negócios jurídicos; aos pressupostos da responsabilidade civil ou pena (2009, p.305).
	
	Os princípios jurídicos são enunciados genéricos que entram na área do Direito, preenchendo as exigências de ordem ética, sociológica, política ou de caráter técnico, com ampla aplicação no campo jurisprudencial.
Noções gerais sobre contrato
Conforme ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira, contrato é acordo de vontades, na conformidade dos requisitos legais, com eficácia de criar, modificar, garantir, preservar ou extinguir obrigações: 
Contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos; acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos (PEREIRA, 2009, p.7).
Contrato é espécie de negócio jurídico, que pode ser analisado nos planos da formação, existência, validade, eficácia, execução e extinção. 
Os elementos de existência do contrato são: partes, tempo, lugar, declaração de vontade decorrente do acordo de vontades. O objeto é a declaração de vontade com conteúdo composto pelas obrigações das partes contratantes. A declaração de vontade é exteriorizada em determinada forma. A forma pode ser oral (verbal) ou escrita. A forma escrita pode ser instrumento particular, ou escritura pública.
Focalizando o plano da validade, há requisitos legais dos elementos de existência, tais como: capacidade e legitimidade das partes; declaração de vontade, sem vícios de consentimento; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não vedada legalmente.Focalizando o plano da eficácia, o contrato tem consequência jurídica de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir relações jurídicas (direitos e obrigações).
As características são importantes para identificar os tipos de contratos e assim diferenciar cada tipo contratual. 
Consideram-se características dos contratos: 
consensual ou real; 
comutativo ou aleatório; 
oneroso ou gratuito; 
bilateral ou unilateral; 
solene ou não solene; 
preliminar ou definitivo; 
principal ou acessório;
principal ou derivado.
Oneroso é contrato do qual ambas as partes visam obter vantagens, impondo-se ônus recíprocos. Gratuito é contrato do qual somente uma parte aufere vantagem e a outra, só ela, tem os ônus. (CASTRO, 2015)
Bilateral é contrato que tem eficácia de criar obrigações para ambas as partes. Unilateral é contrato que tem eficácia de criar obrigação apenas para uma das partes. O contrato é bilateral na sua formação, envolvendo as partes como proponente e aceitante. (CASTRO, 2015)
Aleatório é contrato em que, a par de depender de acontecimento incerto, a prestação de uma das partes não guarda equivalência quantitativa com a prestação da outra parte.
 Comutativo é contrato em que as prestações de ambas as partes são de antemão conhecidas, e guardam entre si equivalência aproximada de valores. (CASTRO, 2015) AQUI
 	Consensual é contrato em que, para sua formação, basta o acordo de vontades (consenso). Real é contrato para cuja perfeição não basta o consentimento ou acordo de vontades, pois a efetiva entrega da coisa é elemento constitutivo do negócio. (CASTRO, 2015) 
Solene é contrato em que consenso há de ser explicitado em documento escrito (escritura pública ou instrumento particular). Não solene é contrato em que não há forma obrigatória para explicitar consenso das partes. (CASTRO, 2015)
Preliminar é contrato cujo objeto consiste em obrigação de fazer com prestação de celebrar contrato definitivo. Definitivo é contrato decorrente de adimplemento integral de contrato preliminar. (CASTRO, 2015)
Principal é contrato que tem existência própria, não dependendo de outro contrato. Acessório é contrato que tem existência vinculada à existência do contrato principal. 
Derivado é contrato que tem por objeto direitos estipulados em outro contrato (principal ou básico). (CASTRO, 2015).
Princípios do regime contratual
O princípio da autonomia da vontade consiste em liberdade de contratar e liberdade contratual. “Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto que a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato” (WALD, 1995, p. 162). O princípio da liberdade contratual refere-se à livre discussão do conteúdo (objeto) contratual e do tipo de contrato.
Segundo o princípio do consensualismo, para existir o contrato basta ocorrer o acordo de vontades na sua formação. Caio Mário da Silva Pereira diz:
O contrato nasce do consenso puro dos interessados, uma vez que é a vontade a entidade geradora. Somente por exceção conservou algumas hipóteses de contratos reais e formais, para cuja celebração exigiu a traditio da coisa e a observância de formalidades. Contrato se origina da declaração de vontade, tem força obrigatória, e forma-se, em princípio, pelo só consentimento das partes. (PEREIRA, 2009, p.17)
Princípio da supremacia da ordem pública e dos bons costumes é limitação ao princípio da liberdade contratual. A liberdade de contratar encontra limites nos princípios da “ordem jurídica”. Dirigismo contratual é a intervenção estatal no contrato para impor limites aos aspectos econômicos (PEREIRA, 2009, p.22).
Princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda) significa que o contrato é lei entre as partes. Caio Mário da Silva Pereira diz:
pacta sunt servanda, não apenas para dizer que os contratos devem ser cumpridos (princípio da força obrigatória), mas para generalizar que qualquer ajuste, como expressão do acordo das partes, tem igual força cogente. (PEREIRA, 2009, p. 17)
	
					
Carlos Roberto Gonçalves ensina que o princípio da força vinculante das convenções tem por fundamentos: necessidade de segurança jurídica nos negócios; intangibilidade ou imutabilidade do contrato. A insegurança geraria o caos na sociedade (GONÇALVES, 2004, págs. 28 e 29). 
Princípio da conservação significa manter e continuar o cumprimento do contrato celebrado, tendo em conta: a equidade, o equilíbrio contratual, boa-fé objetiva e a função social do contrato (GONÇALVES, 2004, pág. 29).
	Teoria da imprevisão, ou onerosidade excessiva, é mecanismo jurídico de regulação do equilíbrio contratual; a parte lesada pode ingressar em juízo pleiteando a revisão ou a resolução do contrato. (GONÇALVES, 2004, p. 29).
	Princípio da relatividade subjetiva dos efeitos contratuais significa que o contrato só gera efeitos entre as partes, não aproveitando ou prejudicando terceiros (GONÇALVES, 2004, p. 26).
	Princípio da função social do contrato significa precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum. (GAGLIANO, 2005, p. 48). Contratantes não devem contrariar os valores constitucionais superiores. A violação da função social do contrato contraria finalidade constitucional que privilegia a socialidade, conforme previsto no Código Civil. Na Exposição de Motivos do Código Civil:
Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do código vigente (Código Civil de 1916), reconhecendo-se cada vez mais que o Direito é social em sua origem e em seu destino, impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos, numa ordem global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas antes urgente e indispensável, a renovação dos códigos atuais como uma das mais nobres e corajosas metas de governo.
“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421 CC). E como princípio constitucional: “é garantido o direito de propriedade”; “a propriedade atenderá a sua função social” (art.5º, XXII e XXIII, da CRFB).
Princípio da boa-fé objetiva caracteriza-se pelo dever de lealdade imposto aos contratantes. A boa-fé subjetiva está baseada no convencimento de que a conduta deve ser a melhor possível para favorecer a realização dos interesses das partes.
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (art.422 CC). A boa-fé objetiva está presente na conduta de realizar colaboração, cooperação e otimização. A boa-fé subjetiva expressa um estado de consciência pessoal com entendimento de que sua conduta está de acordo com o Direito. Na boa-fé objetiva, o contratante tem deveres positivos visando ao proveito prometido. Se na boa-fé subjetiva, o contratante tem dever de abstenção de prejudicar; na boa-fé objetiva, ele tem dever de cooperar. (PEREIRA, 2009, p.18).
 Características do Contrato
Cabe lembrar as características do contrato: consensual ou real; solene ou não solene; bilateral ou plurilateral; comutativo ou aleatório; definitivo ou preliminar; principal ou acessório.
É contrato consensual, aquele em que, para sua formação, basta o acordo de vontades (consenso). Para Caio Mário da Silva Pereira:
Dizem-se contratos consensuais aqueles que se formam exclusivamente pelo acordo de vontades (solo consenso). É claro que todo contrato pressupõe o consentimento. Mas alguns existem para cuja celebração a lei nada exige que esse consentimento. Uma vez que em nosso direito, como aliás no direito moderno em geral, predomina o princípio consensualista, pode-se com razão dizer que o contrato consensual é a regra, e exceções os que não o são. (PEREIRA, 2003, p. 61).
	Considera-se real, o contrato para cuja formação,não basta o consentimento ou acordo de vontades, sendo a efetiva entrega da coisa elemento constitutivo ou formativo do contrato. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, denomina-se contrato real: 
O contrato para cuja perfeição a lei exige a traditio efetiva do objeto. Nele, a entrega da coisa não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato. O consentimento é seu elemento, pois não pode haver contrato sem acordo de vontades. Mas é suficiente, devendo integrar nele a tradição da coisa. São poucos, na nossa sistemática, a comporem esta categoria: comodato, mútuo, depósito, a que se acrescenta a doação manual de pequeno valor. Estes contratos não se formam sem a tradição da coisa. (PEREIRA, 2003, p. 63).
								20.
	
	Contrato comutativo, segundo Maria Helena Diniz, vem a ser: 
Aquele em que cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência. Portanto, nesse contrato, cada contratante se obriga a dar ou a fazer o algo que é considerado como equivalente àquilo que lhe dão ou que lhe fazem. (DINIZ, 2003, p. 87).
Já para conceituar o contrato aleatório, Maria Helena Diniz ensina que:
O vocábulo aleatório é originário do latim alea, que significa sorte, perigo, azar, incerteza de fortuna, indicando, portanto, um ato dependente do acaso. Desse modo, o contrato aleatório seria aquele em que a prestação de uma ou de ambas as partes dependeria de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar o seu montante. (DINIZ, 2003, p. 87 e 88).
Denomina-se solene ou formal, o contrato em que consenso há de estar de forma expressa em documento escrito (escritura pública ou instrumento particular). Assim ensina Caio Mário da Silva Pereira:
Chama-se contrato solene aquele cuja formação não basta o acordo das partes. Exige-se a observância de certas formalidades, em razão das quais o contrato se diz, também, formal. As exigências legais, nesse sentido, podem ser várias. A mais frequente é a intervenção do notário, com a redução do ato a escrito. A forma pública pode ser convencional, quando os próprios interessados a elegem, e, neste caso, o contrato, que não seria, em princípio, formal, passa a sê-lo. Há grande diferença entre a adoção da forma pública impositivamente e a instituição da forma pública pela convenção, uma vez que esta a erija em requisito de validade do ato (Código Civil, art. 109). A lei exige o instrumento público como da substância do ato nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis, de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo do País (Código Civil, art. 108), regra esta que alguns já sustentam ser inconstitucional, em razão do disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O argumento não procede porque a vinculação que a Constituição proíbe é a que tenha efeitos financeiros que dificultem ou impeçam o aumento do salário mínimo pelo fenômeno da indexação, o que não é o caso, já que o valor é mera referência para se exigir ou não a escritura pública como elemento formal do negócio de compra e venda de bens imóveis. (PEREIRA, 2004, p. 62).
										
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a forma pública é determinante para validade de contratos constitutivos e translativos de direitos reais sobre imóveis, de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo no País; o instrumento particular, escrito, é considerado por lei, como o adotado na promessa de compra e venda de imóvel. (PEREIRA, 2004, p. 62 e 63).
Nos contratos não-solenes basta o consentimento dos contratantes para sua formação. Como, por exemplo, no caso da compra e venda de móveis, da locação, da parceria rural, do mandato, do contrato de transporte. (DINIZ, 2003, p. 95 e 96).
	É chamado bilateral o contrato que, em sua formação, há duas partes (proponente e aceitante) declarando vontade no sentido de celebrar o contrato. Na eficácia, o contrato pode ser bilateral ou unilateral. Se contrato tiver eficácia de criar obrigação essencial apenas para uma das partes, o contrato será unilateral. Se contrato tiver eficácia de criar obrigações para ambas as partes, o contrato será bilateral. Caio Mário da Silva Pereira assim explica o contrato bilateral, ou melhor sinalagmático, em sua eficácia: 
Nos contratos bilaterais as obrigações das partes são recíprocas e interdependentes: cada um dos contratantes é simultaneamente credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas obrigações têm por causa as do seu co-contratante, e, assim, a existência de uma é subordinada à da outra parte. (PEREIRA, 2004, p. 67).
				
	O contrato em que há três ou mais pessoas manifestando vontade direcionada à sua celebração, é denominado de contrato plurilateral em sua formação. Na sua eficácia, o contrato de sociedade é plurilateral, pois cria obrigações para os vários sócios.
Para Maria Helena Diniz, contratos principais são: “os que existem por si, exercendo sua função e finalidade independentemente de outro”. Enquanto, “acessórios são aqueles cuja existência visam assegurar a sua execução”. (2003, p. 102 e 103).
										
2.2- Contrato Preliminar e Contrato Definitivo.
	O contrato definitivo resulta ou decorre da execução ou cumprimento de um contrato preliminar. E sobre o contrato preliminar, Sílvio Rodrigues conceitua da seguinte forma: 
É uma espécie de convenção cujo objeto é sempre o mesmo, ou seja, a realização de um contrato definitivo. Com efeito, o contrato preliminar tem sempre por objeto a efetivação de um contrato definitivo. As partes que, por exemplo, recorrem a um contrato preliminar de compra e venda prometem, reciprocamente, que ultimarão, em tempo adequado, um contrato definitivo de compra e venda; quando num ajuste preliminar cria para o promitente a obrigação de, oportunamente, prestar a fiança apalavrada. (RODRIGUES, 2003, p. 39).
	Caio Mário da Silva Pereira explica que o contrato preliminar gera uma obrigação de concluir um outro contrato, enquanto que o contrato definitivo é o resultado do cumprimento da obrigação assumida no contrato preliminar (PEREIRA, 2004, p. 81).
	No art. 462 do Código Civil, está previsto que: “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.
	Lê-se no art. 463 do Código Civil:
Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
	Quanto ao art. 464 do Código Civil, destaca-se a tutela jurisdicional sobre o cumprimento da obrigação prevista no contrato preliminar:
Esgotado o prazo, poderá o Juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
	
											
	No art. 465 do Código Civil, está prevista a responsabilidade de indenizar perdas e danos se o estipulante não realizar o contrato definitivo prometido no contrato preliminar: “Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos”.
No tocante ao direito do promitente comprador, os artigos 1417 e 1418, ambos do Código Civil, estabelecem o seguinte:
Art.1417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art.1418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme disposto no instrumento preliminar;e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
	O texto legal acima prevê a ação de adjudicação compulsória, que visa obtenção de sentença com eficácia de, a partir do registro dela no Registro de Imóveis, transferir o direito de propriedade do imóvel objeto da promessa de compra e venda.
2.3- Contrato Preliminar e Negociações Preliminares.
Contrato preliminar não se confunde com uma das fases da formação de qualquer contrato: negociações preliminares. Negociações preliminares são conversações, estudos, tratativas. Partes não manifestam vontade; assim não há vinculação negocial. Não cabe responsabilidade, se estipulante manifestar desinteresse. Há responsabilidade no caso de falsa manifestação de interesse com deliberada intenção de prejudicar; e aqui não se trata de inadimplemento contratual, mas ato ilícito (art. 186 CC).
A fase da formação do contrato consiste em negociações preliminares ou tratativas entre as partes. As tratativas são apenas sondagens preliminares, sem criar vínculo jurídico entre as partes. Caio Mário da Silva Pereira, sobre as negociações preliminares ensina: 
											.
As negociações preliminares (tractatus, trattative, pourparles) são conversas prévias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação das pessoas. Não raro, nos negócios que envolvem interesses complexos, entabula uma pessoa conversações com diversas outras, e somente se encaminha a contratação com aquela que melhores condições oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversações preliminares não obrigam. Há uma distinção bastante precisa entre esta fase, que ainda não é contratual, e a seguinte, em que já existe algo preciso e obrigatório. Não obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negociações preliminares, não no campo da contratual, porém da aquiliana, somente no caso de um deles induzir no outro a crença de que o contrato será celebrado, levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro etc. e depois recuar causando-lhe dano. (PEREIRA, 2004, p. 37 e 38).
 Caio Mário da Silva Pereira assim ensina sobre o contrato preliminar: 
Quando duas pessoas querem celebrar um contrato, normalmente (...) debatem seus interesses em negociações preliminares; uma delas formula a proposta; a outra declara a sua aceitação. Não é, porém, fora dos quadros habituais que ambas acordem sobre o objeto, fixem condições, e ajustem a celebração de um contrato que é, no entanto, transferido para um momento futuro (...). Em tais casos, firmam um contrato, tendo em vista a celebração do outro contrato: realizam um negócio, ajustando contrato que não é a compra e venda ou o mútuo, mas a realização futura de um outro contrato, principal, que este sim, será a compra e venda, ou o mútuo, ou outra espécie contratual. (PEREIRA, 2004, p.81)
	
Para Caio Mário da Silva Pereira, distingue-se o contrato preliminar das negociações preliminares:
negociações preliminares, em que estas não envolvem compromissos nem geram obrigações para os interessados, limitando-se a desbravar terreno e salientar conveniências e interesses, ao passo que o contrato preliminar já é positivo no sentido de precisar de parte a parte o contrato futuro. (PEREIRA, 2004, p. 81).
												
2.4- Existência do Contrato: Elementos essenciais, naturais e acidentais.
A existência do contrato ocorre após sua conclusão, ou seja, a respectiva formação. O contrato passa a ter existência no momento da sua celebração. Os elementos de existência são: tempo, lugar, partes, declaração de vontade. A existência do elemento declaração de vontade é constatada através da explicitação em uma forma. O mais importante da declaração de vontade é o seu conteúdo ou objeto ou cláusulas. O objeto contém os seguintes elementos: essenciais (essentialia negotii), naturais (naturalia negotii) e acidentais (accidentalia negotii). Quanto a esses elementos constitutivos do negócio jurídico, Washington de Barros Monteiro ensina: 
Os primeiros são os elementos essenciais, a estrutura do ato; que lhe formam a substância e sem os quais o ato não existe. Numa compra e venda, por exemplo, os elementos essenciais são a coisa, o preço e o consentimento (res, pretium et consensus). Faltando um deles, o ato não existe. Os segundos (naturalia negotii) são as conseqüências que decorrem do próprio ato, sem que haja necessidade de expressa menção. Na mesma compra e venda, por exemplo, são elementos naturais, resultantes do próprio negócio, a obrigação que tem o vendedor de responder pelos vícios redibitórios (art. 441, do CC) e pelos riscos da evicção (art. 447 do CC); a obrigação que tem o comprador de dar a garantia a que se refere o art. 477, do CC, caso lhe sobrevenha diminuição patrimonial, capaz de comprometer a prestação a seu cargo. Os terceiros (accidentalia negotii) são estipulações que facultativamente se adicionam ao ato para modificar-lhe uma ou algumas de suas consequências naturais, como a condição, o termo e o modo, ou encargo (arts. 121, 131 e o 136 do CC), o prazo para entregar a coisa ou pagar preço. (apud JUNQUEIRA, 2002, p. 26 e 27).
	Conforme ensina Antônio Junqueira de Azevedo, sem os elementos gerais, qualquer negócio torna-se impensável, e ainda explica: 
Basta a falta de um deles para inexistir o negócio jurídico. Aliás, precisando ainda mais: se faltarem os elementos tempo ou lugar, não há sequer fato jurídico; sem agente, poderá haver fato, mas não ato jurídico; e, finalmente, sem circunstâncias negociais, forma ou objeto, poderá haver fato ou ato jurídico, mas não negócio jurídico. A falta de qualquer um desses elementos acarreta, pois, a inexistência do negócio, seja como negócio, seja até mesmo como ato ou fato jurídico; nesse sentido, são eles elementos necessários e, se nos ativermos ao negócio jurídico como categoria geral, são também suficientes. (JUNQUEIRA, 2002, p. 34 e 35).
												26.
Para Antônio Junqueira de Azevedo, os elementos categoriais são próprios de cada categoria; são os que caracterizam a natureza jurídica de cada tipo de negócio. Como ensina Antônio Junqueira de Azevedo: 
Os elementos categoriais não resultam da vontade das partes, mas, sim, da ordem jurídica, isto é, da lei e do que, em torno desta, a doutrina e a jurisprudência constroem. Na esteira dos juristas romanos e com base na ideia de natura de cada tipo de negócio, a análise revela duas espécies de elementos categoriais: os que servem para definir cada categoria de negócio e que, portanto, caracterizam sua essência são os elementos categoriais essenciais ou inderrogáveis; e os que, embora defluindo da natureza do negócio, podem ser afastados pela vontade da parte, ou das partes, sem que, por isso, o negócio mude de tipo, são os elementos categoriais naturais ou derrogáveis. (JUNQUEIRA, 2002, p. 35).
Antônio Junqueira de Azevedo explica que, “através da exata consciência dos elementos categoriais, é fundamental para se saber qual o regime jurídico a ele aplicável”, e estabelece o seguinte sobre os elementos categoriais inderrogáveis: 
					
(...) se, num negócio de certo tipo, faltar um elemento categorial inderrogável (ou se, mesmo sem faltar, se puder dar esse elemento como inexistente, para evitar que o negócio seja considerado nulo), aquele ato não existirá como negócio daquele tipo, mas há a possibilidade de convertê-lo em negócio de outro tipo (conversão substancial). (JUNQUEIRA, 2002, p. 40).
	Os elementos particulares (ou acidentais) são sempre voluntários. São elementos introduzidos pelas partes num determinado tipo ou categoria de negócio jurídico. Antônio Junqueira de Azevedo ensina:
Os elementos particulares, por serem colocados no negócio pelas partes, são em número indeterminado, tornando impossível seu estudo completo. Entretanto, pelo menos três, a condição, o termo e o encargo, por serem mais comuns, foram bem sistematizadosna doutrina e estão regulados nas diversas legislações. Condição é a cláusula, que subordina os efeitos do negócio jurídico a evento futuro e incerto; termo, a cláusula que subordinados efeitos do negócio jurídico a evento futuro e certo; encargo, a cláusula que restringe uma liberalidade. (JUNQUEIRA, 2002, p. 38).
												27.
2.5- Validade do Contrato.
Validade do contrato significa cumprir requisitos legais. Conforme artigos 104, 166 e 171 do Código Civil, são exigidos atributos ou qualidades nos elementos de existência. Partes têm de ser capazes e legitimadas. Declaração de vontade não pode ter defeitos: vícios do consentimento e vícios sociais. O objeto da declaração de vontade há de ser lícito, possível, determinado ou determinável. A forma da declaração de vontade deve estar prescrita em lei ou não proibida em lei. O art. 104 do Código Civil prevê o seguinte: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.”
	No art. 166 do Código Civil, está previsto que: 
Art.166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade; VI – tiver por objeto fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.	
	Em seu art. 171, o Código Civil estabelece que: 
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
A validade do negócio jurídico é a principal consequência de não ser mero fato natural, mas sim ato humano resultante da vontade. Negócio jurídico é declaração (manifestação) de vontade, destinada a produzir efeitos jurídicos. Sobre o assunto, Antônio Junqueira de Azevedo assim explica:
Os requisitos, por sua vez, são aqueles caracteres que a lei exige (requer) nos elementos do negócio para que este seja válido. Há certo paralelismo entre o plano da existência e o plano da validade: o primeiro é um plano de substâncias, no sentido aristotélico do termo: o negócio existe e os elementos são; o segundo é, grosso modo, um plano de adjetivos: o negócio é válido e os requisitos são as qualidades que os elementos devem ter. Há, no primeiro plano: a existência, o negócio existente e os elementos sendo. Há no segundo: a validade, o negócio válido e os requisitos como qualidades dos elementos. (JUNQUEIRA, 2002, P. 42).
												
A declaração de vontade, para produzir efeitos jurídicos, deve estar de acordo com o que foi manifestado como querido pelas partes. Declaração de vontade deverá ser: deliberada sem má fé; escolhida com liberdade; querida com plena consciência da realidade; ser resultante de processo volitivo. (JUNQUEIRA, 2002, p. 43)
Antônio Junqueira de Azevedo ensina que, se a declaração de vontade resultar de acordo de má fé, o negócio é nulo em razão de simulação. Caso seja emitida sem liberdade, o negócio é anulável por coação relativa. Se não se baseia na plena consciência da realidade, o negócio jurídico é anulável por vício do consentimento (erro ou o dolo). E por fim, se a declaração de vontade não resulta de processo volitivo, o negócio é nulo em razão de coação absoluta ou falta de seriedade. (JUNQUEIRA, 2002, p. 43).
	Segundo Antônio Junqueira de Azevedo, negócio jurídico é declaração de vontade e os elementos gerais intrínsecos, ou constitutivos, são essa declaração tresdobrada em objeto, forma e circunstâncias negociais, e os requisitos são qualidades dos elementos. Quanto aos elementos gerais extrínsecos, Junqueira ensina o seguinte: 
O agente deverá ser capaz e, em geral, legitimado para o negócio; b) o tempo, se o ordenamento jurídico impuser que o negócio se faça em um determinado momento, quer essa determinação seja em termos absolutos, quer seja em termos relativos (isto é, por relação a outro ato ou fato), deverá ser o tempo útil; e c) o lugar, se, excepcionalmente, tiver algum requisito, há de ser o lugar apropriado. (JUNQUEIRA, 2002, p. 42 e 43).
2.6- Eficácia do contrato.
A eficácia do contrato tem aspectos subjetivos e objetivos. A eficácia subjetiva significa que há vínculo contratual entre as partes, não prejudicando terceiros; mas, eventualmente, pode beneficiar terceiros (v.g. estipulação em favor de terceiro e o contrato de seguro). A eficácia objetiva pode ser: criar, modificar, preservar, ou extinguir obrigações. Eficácia objetiva tem de ser vista também sob o prisma da exigibilidade; por exemplo, se o contrato tem condição suspensiva, as obrigações só serão exigidas com o implemento da condição. 
Windscheid explica que um ato poderá conter todas as condições de validade, e não possuir eficácia, por falta de um elemento extrínseco ao ato. Como na condição suspensiva. E ainda menciona que:
Ocorre ineficácia pendente ou simples quando falta um elemento integrativo à plena eficácia de um negócio em formação, quer se trate de um elemento acessório exigido pela vontade das partes (negócio sob condição suspensiva), quer de elemento estranho àquela vontade...Ocorre ineficácia relativa, ou inoponibilidade, se o contrato, válido entre as partes, não é oponível a terceiros. (apud JUNQUEIRA, 2002, p. 53).
Para Antônio Junqueira de Azevedo, fator de eficácia é algo extrínseco ao negócio, mas que contribui para o objetivo pretendido. Os fatores de eficácia referem-se ao início da produção de efeitos. Junqueira classifica em três espécies:
Três nos parecem ser as espécies de fatores de eficácia: a) os fatores de atribuição da eficácia em geral, que são aqueles sem os quais o ato praticamente nenhum efeito produz; é o que ocorre no primeiro exemplo citado (ato sob condição suspensiva), em que, durante a ineficácia, poderá haver a possibilidade de medidas cautelares, mas, quanto aos efeitos do negócio, nem se produzem os efeitos diretamente visados, nem outros, substitutivos deles; b) os fatores de atribuição da eficácia diretamente visada, que são aqueles indispensáveis para que um negócio, que já é de algum modo eficaz entre as partes, venha a produzir exatamente os efeitos por ele visados; quer dizer antes do advento do fator de atribuição da eficácia diretamente visada, o negócio produz efeitos, mas não os efeitos normais; os efeitos, até a ocorrência do fator de eficácia, são antes efeitos substitutivos dos efeitos próprios do ato; é o que ocorre no segundo exemplo citado, em que o negócio, realizado entre o mandatário sem poderes e o terceiro, produz, entre eles, seus efeitos, que, porém, não são os efeitos diretamente visados; c) os fatores de atribuição de eficácia mais extensa, que são aqueles indispensáveis para que um negócio, já com plena eficácia, inclusive produzindo exatamente os efeitos visados, dilate seu campo de atuação, tornando-se oponível a terceiros ou, até mesmo, erga omnes; (...). (JUNQUEIRA, 2002, p. 57).
O negócio jurídico poderá existir, ser válido e produzir efeitos e por motivo superveniente se tornar ineficaz (ineficácia superveniente). Antônio Junqueira de Azevedo menciona dois fatores de ineficácia: 
a) os ligados à formação do negócio, por exemplo: o advento do evento futuro (nos negócios sob condição resolutiva, ou nos submetidos a termo final); a não-realização da causa final (nos 
negócios com causa final) etc.; e b) os não ligados à formação do negócio, como o distrato e a impossibilidade superveniente.
(JUNQUEIRA, 2002, p. 61).
	Antônio Junqueira de Azevedo discorre da seguinte forma sobre o plano da existência, validade e eficácia:
Se, no plano da existência, faltar um dos elementos próprios a todos os negócios jurídicos (elementos gerais), não há negócio jurídico; poderáhaver um ato jurídico em sentido restrito ou um fato jurídico, e é a isso que se chama “negócio inexistente”. Se houver os elementos, mas, passando ao plano da validade, faltar um requisito neles exigido, o negócio existe, mas não é válido. Finalmente, se houver os elementos e se os requisitos estiverem preenchidos, mas faltar um fator de eficácia, o negócio existe, é válido, mas ineficaz (ineficácia em sentido restrito). (JUNQUEIRA, 2002, p. 63).
2.7-Execução, Inexecução e Extinção do contrato.
A execução e inexecução do contrato referem-se ao cumprimento ou não cumprimento de todas as obrigações. Execução é adimplemento, ou pagamento, das obrigações contratuais. O art. 304 do Código Civil estabelece que:
Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.
 Assim menciona Caio Mário da Silva Pereira, a respeito da extinção do contrato:
Como todo negócio jurídico, o contrato cumpre o seu ciclo existencial. Nasce do consentimento, sofre as vicissitudes de sua carreira, e termina. Normalmente, cessa com a prestação. A solutio é o seu fim natural, com a liberação do devedor e satisfação do credor. Não importa a natureza da solução, nem a sua forma. Na obligatio dandi ou obligatio faciendi, o cumprimento extingue a obrigação. Extingue o contrato. (PEREIRA, 2003, p. 149).
Inexecução é não realizar obrigação contratual no tempo, lugar e modo pactuados, podendo acarretar a extinção contratual com indenização das perdas e danos, no caso de inadimplemento absoluto ou relativo.
											
Veja o teor dos arts. 389, 394, 395 e 475 do Código Civil:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que a sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
No caso de inexecução involuntária de obrigação, pode ocorrer a extinção do contrato sem indenização das perdas e danos. Veja o teor do art. 234, 1ª parte do Código Civil:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Execução integral do contrato é cumprimento de todas as obrigações (pagamento). Inexecução voluntária (inadimplemento) é ato ilícito que acarreta a responsabilidade contratual (obrigação de indenizar perdas e danos). Inexecução involuntária (sem culpa) decorre da quebra do nexo causal por força de ocorrência de caso fortuito ou força maior.	
Assim, a extinção do contrato ocorre nas seguintes hipóteses: morte no caso de obrigação personalíssima; invalidade do contrato (nulidade ou anulabilidade); cumprimento das obrigações; novação, transação, dação em pagamento, remissão (perdão); rescisão do contrato; resilição unilateral	(art.473 Código Civil); resilição bilateral ou distrato (art.472 Código Civil); resolução por inexecução voluntária ou inadimplemento absoluto (art. 475 do Código Civil); resolução por inexecução involuntária (caso fortuito, força maior).
CAPÍTULO III-CONVERSÃO SUBSTANCIAL
3.1-Nulidade
É nulo o contrato quando não revestir a forma prescrita em lei (art. 166, IV, C. Civil). Antônio Junqueira de Azevedo explica que “a nulidade de forma pode acarretar a – conversão formal, que torna válido o negócio, graças à adoção de uma forma menos rigorosa que a escolhida pelas partes.” (JUNQUEIRA, 2002, p. 69).
O contrato nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce, por decurso do tempo (art.169 C. Civil). 
Se o contrato nulo contiver os requisitos de outro contrato, este subsistirá quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade.(art. 170 C. Civil)
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a regra da invalidade não é absoluta como segue:
Não é absoluta a regra da invalidade total do ato nulo. O Código de 2002 (art. 170) entendeu o princípio do aproveitamento da declaração de vontade, por amor à intenção do agente.Inquinado o ato de qualquer dos vícios que determinam a sua nulidade, deixa de ser pronunciada esta se for possível determinar que o objetivo que os interessados tinham em vista pode ser atingido por via de outro negócio jurídico, que não foi celebrado, mas é de se supor que o teria sido se os interessados houvessem previsto a nulidade do que praticavam. (PEREIRA, 2006, p.635).
												
3.2 - Princípio da conservação 
A figura da conversão substancial ou formal do contrato integra um princípio mais abrangente o princípio da conservação do negócio jurídico. O princípio da conservação do negócio jurídico prevê a manutenção jurídica da atividade negocial para obtenção do fim prático perseguido pelos participantes do negócio.
Antônio Junqueira de Azevedo explica que há um princípio fundamental que domina toda matéria da inexistência, invalidade e ineficácia, ou seja, o princípio da conservação do negócio jurídico: 
Por ele, tanto o legislador quanto o intérprete, o primeiro, na criação das normas jurídicas sobre os diversos negócios, e o segundo, na aplicação dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos três planos – existência, validade e eficácia –, o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. O princípio da conservação consiste, pois, em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto, tanto no plano da existência, quanto da validade, quanto da eficácia.(...). O princípio da conservação, portanto, é a conseqüência necessária do fato de ordenamento jurídico, ao admitir a categoria negócio jurídico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negócio jurídico concreto. (JUNQUEIRA, 2002, p. 66 e 67).
	No plano da existência, é necessária a presença dos elementos gerais do negócio jurídico que: tempo, lugar, agente(s) e declaração de vontade com conteúdo contido no objeto exteriorizado mediante uma forma.
	Ainda no plano da existência, cabe focalizar o conteúdo ou objeto da declaração de vontade. O objeto desdobra-se em: elementos essenciais (categoriais inderrogáveis), elementos naturais (categoriais derrogáveis); e elementos acidentais (particulares). Elementos essenciais definem a categoria ou tipo do negócio. Os elementos essenciais são elementos substanciais, pois é da substância de cada tipo de negócio o conjunto de elementos previstos legalmente para existir determinado negócio. 
											
Exemplificando: o art. 481 do Código Civil prevê que, para ser compra e venda, o objeto substancial deste tipo de contratual será sempre: obrigação de transferir a propriedade da coisa vendida e obrigação da pagar quantia em dinheiro relativa ao preço.
	Com finalidade de ilustrar a matéria, cabe destacar doutrina de Antônio Junqueira de Azevedo:
No plano da existência, é, naturalmente, indispensável que se encontrem, no negócio, os elementos gerais, para considerá-lo como existente; essa regra não sofre exceção. Uma vez, porém, que o negócio exista, se acaso lhe faltar um elemento categorial inderrogável (ou, se, para evitar que o negócio seja considerado inválido ou ineficaz, se puder dar como inexistente um elemento categorial inderrogável), abre o ordenamentojurídico a possibilidade, para o intérprete, de convertê-lo em negócio de outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos prestantes; é a conversão substancial. (AZEVEDO, 2002, p. 67).
	Conforme ainda doutrina de Antonio Junqueira de Azevedo:
No plano da validade, a própria divisão dos requisitos em mais ou menos graves, acarretando, ou nulidade, ou anulabilidade, é decorrência do princípio da conservação, já que, graças a essa divisão, abre-se a possibilidade de confirmação dos atos anuláveis (...). A sanação do nulo, cabível em casos excepcionais (...), é também resultante do desejo do legislador de evitar que, por excessiva severidade, percam-se negócios úteis econômica ou socialmente. A nulidade de uma cláusula, por sua vez, apesar de o negócio ser um todo, pode não levar à nulidade do negócio; regra de nulidade parcial (utile per inutile nom vitiatur) admite que o negócio persista, sem a cláusula defeituosa, “se esta for reparável” (...). A nulidade de forma pode acarretar a – conversão formal, que torna válido o negócio, graças à adoção de uma forma menos rigorosa que a escolhida pelas partes. Além disso, pode-se observar uma tendência legislativa a admitir “correções” dos negócios jurídicos, em casos de erro e de lesão, os quais, se não fosse a correção, levariam à anulação. (AZEVED0, 2002, p.67) 
3.3- Princípio da conversão substancial no caso de nulidade absoluta.
	Antônio Junqueira de Azevedo explica que ocorre a conversão substancial quando o negócio realizado for ineficaz, mas contiver os pressupostos de outro negócio, e se as partes soubessem da ineficácia desejariam este outro. Antonio Junqueira de Azevedo continua a explicação estabelecendo que:
 												
(...) a hipótese de conversão substancial, na qual, por definição, o negócio, que dela resulta, não era o desejado pelas partes, ou seja, na conversão substancial, se o negócio efetivamente realizado for ineficaz (no sentido amplo desta palavra), mas contiver os pressupostos para que seja eficaz como outro negócio, não previsto, nem desejado, e se houver razões para se presumir que as partes, se por acaso soubessem da ineficácia do negócio realizado, desejariam este outro, converte-se nele o negócio realizado. Ora, o negócio resultante da conversão não foi previsto nem querido (essa situação é um pressuposto da conversão) e, ainda assim, ele é um negócio jurídico. Mesmo que se argumente com o fato de os efeitos do negócio, resultante da conversão, serem semelhantes aos do negócio ineficaz, a verdade é que não são eles idênticos; do contrário, como é evidente, não teria havido conversão, mas apenas mudança de nomen juris, (...) (AZEVEDO, 2002, p. 7 e 8)
Constata-se da teoria doutrinária, aqui mencionada, que a conservação do negócio jurídico, mediante conversão substancial de contrato encontra-se a meio caminho entre: exigência formal para o contrato e exigência substancial em razão do ideal de justiça. A conversão substancial quebra o rigor formal da legislação. 
	Antônio Junqueira de Azevedo explica que no plano da existência é indispensável no negócio jurídico os elementos gerais, para considerá-lo existente. No caso de faltar um elemento categorial inderrogável, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que:
Uma vez, porém, que o negócio exista, se acaso lhe faltar um elemento categorial inderrogável (ou, se, para evitar que o negócio exista seja considerado inválido ou ineficaz, se puder dar como inexistente um elemento categorial inderrogável), abre o ordenamento jurídico a possibilidade, para o intérprete, de convertê-lo em negócio de outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos prestantes; é a conversão substancial. (AZEVEDO, 2002, p. 67).
Conversão substancial é expediente legal para aproveitar os elementos de certo contrato desejado pelas partes, mas inválido legalmente, no sentido de considerar celebrado contrato de outro tipo. Em primeiro plano situa-se, obviamente, o defeito de forma, que permite o aproveitamento do contrato, se para este negócio contratual concorrem os outros requisitos legais.
											
Contemplando-o em seu artigo 170, o Novo Código Civil, sanando a omissão do diploma civil antecedente, preconiza, após estabelecer a impossibilidade de confirmação e de convalescimento do negócio jurídico nulo, que:
Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvesse previsto a nulidade.
	Para a incidência do artigo 170 do Código Civil exige-se a conjunção dos seguintes elementos: a) que haja um negócio nulo; b) que o negócio nulo contenha os requisitos necessários de outro negócio jurídico; c) que esses requisitos sejam apropriados a produzir efeitos jurídicos de interesse das partes; d) que o fim a que as partes tinham em vista leve à convicção de que elas teriam querido este novo contrato, em lugar daquele, que originariamente fizeram, se houvessem previsto a sua nulidade.
3. 4 - Aplicação da conversão substancial
	Quando nulo o contrato originário em função da ausência de requisito de validade - por exemplo: compra e venda de bem imóvel de valor elevado por meio de instrumento particular- vê-se que a nulidade decorre do não cumprimento do art. 108 do Código Civil. 
Tal contrato, sob forma particular quando devia ter forma pública, não tem eficácia de compra e venda e assim não pode ocorrer seu registro no Registro de Imóveis para transferir o direito de propriedade para o comprador. Conforme art. 1.245 do Código Civil: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.”
Analisando, porém, tal contrato nulo de compra e venda, hipoteticamente considerado, as duas obrigações essenciais seriam: obrigação de comprador pagar o preço do imóvel; obrigação de vendedor transferir o direito de propriedade do imóvel para o comprador. Assim, este contrato de compra e venda nulo contém os elementos bastantes à celebração de um outro contrato que vem a ser o contrato preliminar de promessa de compra e venda de bem imóvel, que dispensa a forma pública, isto é, a escritura pública prevista no art. 108 do Código Civil. 
										
Na essência o mencionado contrato preliminar corresponde a contrato diferente do contrato de compra e venda de imóvel. Mas, tal promessa de compra e venda também atende, quanto aos fins, àqueles objetivados pelos negociantes, pois é um contrato preliminar com obrigação de celebrar o contrato definitivo; e, dessa forma, o contrato preliminar está direcionado à transmissão do direito de propriedade do imóvel. 
3.5 - Análise de acórdãos jurisprudenciais
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo prolatou decisão em Agravo de Instrumento interposto em face de decisão liminar que ordena a suspensão dos contratos de prestação de serviços vigentes pactuados pelo agravante, a suspensão dos efeitos da cláusula nº 5 destes contratos e que tal cláusula não mais conste nos contratos de adesão celebrados pela empresa:
CONTRATO Suspensão dos efeitos de cláusula abusiva e suspensão dos contratos celebrados pela empresa em medida liminar. É necessário afastar os efeitos da cláusula cuja única função é mascarar a venda casada realizada pelo fornecedor porque abusiva. Porém, em homenagem ao princípio da conservação dos contratos, não se deve suspender todos os contratos celebrados pela empresa, sob pena de levá-la à falência e tornar a decisão liminar irreversível. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento nº 0082029-30.2011.8.26.0000).
	
		
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu acórdão, na Apelação com revisão nº 9102382-06.2009.8, de 18 de abril de 2011, no sentido de que a conversão substancial não pode ser usada para fins de prejudicar juridicamente a terceiros interessados:
A apelante assevera que, devido ao instrumento particular de transação, compra e venda e outras avenças, que celebrou com a coapelada Mafersa em 14.11.03 (fls. 48/53), tornou-seproprietária de diversos bens imóveis (edifícios/construções) e móveis (fls. 55/105), os quais se encontram em terrenos cujas propriedades não foram transmitidas a ela pela Mafersa. Assim, alega que não pode subsistir a penhora sobre tais bens, ocorrida em 17.02.04 (fls. 23), decorrente de fase executiva de ação em que litigam as ora coapeladas.
Contudo, não lhe assiste razão. Com efeito, os bens imóveis descritos na avença particular celebrada entre ela e a coapelada Mafersa - mesmo que para a apelante sejam consideradas meras 'benfeitorias' ao terreno em que se localizam -, não perderam as suas características de 'bens imóveis', nos termos do art. 79, do CC, uma vez que se trata de verdadeiras acessões dos terrenos que não foram negociados entre as partes. E, sendo assim, qualquer transferência de propriedade dessa espécie de bem requer o registro translativo no Registro de Imóveis, nos termos do art. 1.245, 'caput, e §1°, do CC, para que haja a efetiva transmissão dos direitos reais, conforme o art. 1.227, do CC. Confira-se entendimento doutrinário a respeito: "O princípio da publicidade diz que os fatos e atos constantes do registro se presumem conhecidos de todos, não se podendo alegar ignorância de título que consta do registro imobiliário. O princípio tem regra inversa: só se presume conhecido o que consta do registro, pois antes o título gera somente direito de crédito entre as partes1".
A solenidade do ato é elemento essencial para a validade do negócio jurídico em questão, nos termos do art. 108, do CC, não sendo possível utilizar-se do instituto da conversão dos negócios jurídicos, conforme prescreve o art. 170 do CC, já que a conversão de um negócio jurídico em outro não pode prejudicar interesses de terceiros; no caso, a coapelada Komatsu, exequente na ação principal. Portanto, sem o registro imobiliário da alienação dos bens imóveis transmitidos à apelante, a propriedade dos mesmos permanece com a coapelada Mafersa.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação nº 0007533-55.2009.8.26.0079, proferiu acórdão, em 15/09/2011, sobre aplicação da conversão substancial no caso de contrato de doação bem imóvel por instrumento particular, formulando a seguinte ementa:
DOAÇÃO. Imóvel. Instrumento particular. Valor superior a 30 salários mínimos. Ação anulatória fundada na inobservância da forma obrigatória. Artigo 108 do Código Civil. Dúvida em relação à livre manifestação de vontade da doadora. Sentença de improcedência. Aplicação do princípio da conversão e da conservação dos negócios jurídicos. Artigo 170 do Código Civil. Elementos de prova insuficientes a revelar a existência de vício de consentimento. Vontade da doadora que deve ser preservada. Apelação desprovida.
												
	Merece ser transcrito o relatório do acórdão acima:
				
A sentença de fls. 349/361, cujo relatório se adota, julgou improcedente ação declaratória de inexistência de negócio jurídico, entendendo que o não cumprimento da formalidade exigida para a celebração do contrato de doação que se pretende anular - utilização de escritura pública - não invalida o negócio, e que o pacto discutido constitui uma promessa de doação, contrato preliminar que deve ser mantido a fim de preservar a intenção das partes.
Apelam os autores (fls. 363/385) alegando que não há previsão da existência de promessa de doação no direito brasileiro, não sendo aplicável o instituto da conversão, pois o negócio jurídico é nulo ante a exigência de escritura pública. Alega, ainda, que a nulidade da doação foi reconhecida na sentença, razão pela qual a ação é procedente, e que há provas de que o contrato foi confeccionado em data diversa da que nele consta. Alegam, por fim, que não devem prevalecer os direitos de terceiros adquirentes, pois a revogação da doação é causa superveniente que enseja a resolução da propriedade.
	No corpo da motivação do acórdão acima mencionado, o Relator entende ser aplicável no caso o instituto da conversão substancial: 
A prova trazida ao processo não revela, porém, seja verdadeira a suposição de que a manifestação volitiva da doadora tenha sofrido algum tipo de vício a tornar imprestável o instrumento particular de doação, ao enfoque formal do já mencionado artigo 108 do Código Civil, ou a impedir o reconhecimento de sua validade por força da aplicação do instituto da conversão e do princípio da conservação dos negócios jurídicos preconizada no artigo 170 do mesmo diploma legal (“Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”).
A respeito do tema, o Relator se refere a julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para destacar os fundamentos constitucionais sobre a conversão substancial:
Além disso, o contrato deve ser analisado a partir da Constituição Federal, sob o prisma dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF/88), da solidariedade social (art.3º, inciso I, CF/88 esse princípio deriva de um dos objetivos da República, que é “construir uma sociedade livre justa e solidária”) e da igualdade ou isonomia (art. 5º, caput, CF). Sob este enfoque, a principal função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender aos interesses da pessoa humana. Em outras palavras, houve a personalização do direito contratual. Para tanto deve se reconhecer que as normas que protegem a pessoa, constantes da Constituição Federal, têm aplicação imediata nas relações particulares, o que foi denominado de eficácia horizontal dos direitos fundamentais pelo Ministro Gilmar Mendes. É nesse sentido que se pode afirmar que os princípios da função social dos contratos e da boa fé objetiva premiam a justiça contratual assegurando a conservação do negócio jurídico, ao invés de anulá-lo ou resolvê-lo. Em resumo, da função social dos contratos, emana o reforço ao princípio da conservação dos contratos, que é princípio utilizado na interpretação dos negócios jurídicos (Apelação nº 9094596-47.2005.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Privado, julgado em 15/03/2011).
3.6 - Outras hipóteses sobre a conservação do contrato.
	O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em grau recursal de apelação, manifestou-se sobre a não configuração de conversão substancial no caso de simulação verificada no contrato de compra e venda de imóvel, celebrado entre ascendente e descendente:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO NÃO ESPECIFICADO. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL ENTRE ASCENDENTE E DESCENDENTE. SIMULAÇÃO.VERIFICAÇÃO.DECADÊNCIA.INOCORRÊNCIA.
I. Referente à natureza da invalidade da celebração de contrato de compra e venda entre ascendentes e descendentes, tem caráter anulável, e não nulo, questão atualmente consolidada no âmbito jurisprudencial, até em razão da opção do legislador na regra do art. 496 do Código Civil em vigor. II. Prazo decadencial relativo à simulação que estava previsto no art. 178, §9º, do CC/16 (quatro anos) e hoje se encontra insculpido no art. 179 do CC/02 (dois anos). Segundo o REsp 999.921/PR, julgado em agosto de 2011 pelo E. STJ, o termo inicial da contagem do prazo é a abertura da sucessão do último ascendente, e não a data da conclusão do ato. Tese acerca da decadência afastada. III. Tratando-se de simulação relativa, à luz do princípio da conservação, pode o Juiz aproveitar o negócio dissimulado, nos termos do que dispõem os arts. 167 e 170 do Código Civil, decorrência da chamada conversão substancial do negócio jurídico. IV. Contudo, no caso concreto, não se está diante de hipótese de aproveitamento do negócio. Houve, nos próprios autos, a tentativa de conversão, mas restou frustrada. Além disso, os autores herdeiros foram prejudicados sobremaneira ao serem excluídos da futura herança, sendo gritante e confessado por todos a ocorrência de simulação por intermédio de terceiras pessoas. V. Julgamento de procedência mantido. RECURSO DESPROVIDO À UNANIMIDADE. (Apelação Cível Nº 70045595550,Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 12/04/2011)
CONCLUSÃO
O estudo tem por objetivo analisar o princípio da conservação do negócio jurídico, no sentido de identificar a exata utilização do princípio da conversão substancial na esfera contratual. 
Os princípios norteiam qualquer ordenamento jurídico, sendo fundamental mencionar os princípios do regime contratual. À luz do enfoque doutrinário, a norma jurídica abrange a norma legal e o princípio jurídico. Por isso, a doutrina procura estabelecer diferença entre princípio e norma legal (regra). 
Ao julgar a lide, o juiz aplicará norma legal. Caso não haja norma legal sobre a lide para uma solução do conflito, o juiz deve buscá-la na analogia, nos costumes ou nos princípios gerais de direito. 
 No Projeto de Código de Processo Civil há inovação dizendo que ao juiz cabe, no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais.
Os princípios podem ser informadores da elaboração das normas legais. Alguns princípios nascem do conjunto de normas legais. Princípios e normas legais são espécies do gênero norma jurídica. Doutrinariamente, o princípio é considerado mandamento nuclear de um sistema jurídico, e funciona como mandamento de otimização da conduta humana, isto é, determina o cumprimento de deveres da melhor maneira possível. 
												
	A melhor doutrina entende que, hoje, a posição, antes ocupada pelos princípios gerais de direito, passou a ser preenchida pelas normas constitucionais, notadamente, pelos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, especialmente o artigo 5º. Por isso, os princípios de direito são enunciados genéricos que atendem às exigências de ordem ética, sociológica, política ou de caráter técnico, com ampla aplicação na solução de lides.
Contrato é acordo de vontades, na conformidade dos requisitos legais, com eficácia de criar, modificar, garantir, preservar ou extinguir obrigações. Contrato é espécie de negócio jurídico. Deve ser analisado nos planos da existência, validade e eficácia.
No plano da existência, os elementos são: agentes, tempo, lugar, declaração de vontade ou acordo de vontades. A declaração de vontade tem um conteúdo que é o objeto do contrato. O conteúdo (objeto) da declaração de vontade é exteriorizado em determinada forma. A forma pode ser oral (verbal) ou escrita. A forma escrita pode ser instrumento (documento) particular, ou instrumento público (escritura pública).
No plano da validade, são examinados os requisitos legais presentes nos elementos de existência. O contrato é acordo de vontades na conformidade da lei, isto é, com requisitos legais: capacidade e legitimidade dos agentes; declaração de vontade conforme norma jurídica, inclusive sem vícios de consentimento; objeto lícito, possível; forma prescrita ou não defesa em lei.
 
No plano da eficácia, analisa-se o contrato quanto à finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir relações jurídicas (direitos e obrigações).
O princípio da conservação dos negócios jurídicos, relevante no tema desta monografia, deve ser interpretado no sentido de manter e continuar o cumprimento do contrato celebrado, tendo em conta: a equidade, o equilíbrio contratual, boa-fé objetiva e a função social do contrato.
										
Cabe lembrar as características do contrato, destacando: solene ou não solene; e definitivo ou preliminar. Denomina-se solene ou formal, o contrato em que consenso há de estar de forma expressa em documento escrito (escritura pública ou instrumento particular). 
A forma pública é determinante para validade de contratos constitutivos e translativos de direitos reais sobre imóveis, de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo no País; o instrumento particular, escrito, é considerado por lei, como o adotado na promessa de compra e venda de imóvel.
Nos contratos não-solenes basta o consentimento dos contratantes para sua formação, como, por exemplo, no caso da compra e venda de móveis, da locação, da parceria rural, do mandato, do contrato de transporte.	
	O contrato definitivo resulta ou decorre da execução ou cumprimento de um contrato preliminar, isto é, o contrato preliminar tem sempre por objeto a efetivação de um contrato definitivo. O contrato preliminar gera uma obrigação de concluir um outro contrato, enquanto que o contrato definitivo é o resultado do cumprimento da obrigação assumida no contrato preliminar. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os elementos essenciais do contrato definitivo.
O contrato passa a ter existência no momento da sua celebração. Um dos elementos gerais de existência é a declaração de vontade. A existência do elemento declaração de vontade é constatada através da explicitação em uma forma. O mais importante da declaração de vontade é o seu conteúdo ou objeto ou cláusulas. O objeto contém os seguintes elementos: essenciais (essentialia negotii), naturais (naturalia negotii) e acidentais (accidentalia negotii).
 
A validade do contrato é a principal consequência de não ser mero fato natural, mas sim ato humano resultante da vontade. Contrato é declaração de vontade, destinada a produzir efeitos jurídicos. A declaração de vontade, para produzir efeitos jurídicos, deve estar de acordo com o que foi manifestado como querido pelas partes. Declaração de vontade deverá ser: deliberada sem má fé; escolhida com liberdade; querida com plena consciência da realidade; ser resultante de processo volitivo.
											 
É nulo o contrato quando não revestir a forma prescrita em lei (art. 166, IV, C. Civil). A nulidade de forma pode acarretar aplicação do princípio da conversão formal, que torna válido o contrato, graças à adoção de uma forma menos rigorosa.
O contrato nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce, por decurso do tempo (art.169 C. Civil). Se o contrato nulo contiver os elementos essenciais de existência de outro contrato, este subsistirá quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade.(art. 170 C. Civil).
A figura da conversão substancial ou formal do contrato integra um princípio mais abrangente o princípio da conservação do negócio jurídico. O princípio da conservação do negócio jurídico prevê a manutenção jurídica da atividade negocial para obtenção do fim prático perseguido pelos participantes do negócio. O princípio da conservação do negócio jurídico é um princípio fundamental que domina toda matéria da inexistência, invalidade e ineficácia. 
Elementos essenciais definem a categoria ou tipo do negócio. Os elementos essenciais são elementos substanciais, pois é da substância de cada tipo de contrato o conjunto de elementos previstos legalmente para existir tal determinado negócio. Exemplificando: o art. 481 do Código Civil prevê que, para ser compra e venda, o objeto substancial deste tipo contratual será sempre: obrigação de transferir a propriedade da coisa vendida e obrigação da pagar quantia em dinheiro relativa ao preço. Segundo a melhor doutrina, na compra e venda, se faltar um elemento categorial inderrogável (elemento essencial), aquele negócio não existirá como contrato de compra e venda, mas há a possibilidade de convertê-lo em negócio de outro tipo contratual (conversão substancial). 
	
Constata-se da teoria doutrinária, aqui mencionada, que a conservação do negócio jurídico, mediante conversão substancial de contrato encontra-se a meio caminho entre: exigência formal para o contrato e exigência substancial em razão do ideal de justiça. A conversão substancial quebra o rigor formal da legislação.
 										
No âmbito da jurisprudência, firmou-se entendimento no sentido de que a conversão substancial não pode ser usada para fins de prejudicar juridicamente a terceiros interessados. Também, já se manifestou sobre a não configuração de conversão substancial no caso de simulação verificada no contratode compra e venda de imóvel, celebrado entre ascendente e descendente.
Há jurisprudência sobre aplicação da conversão substancial no caso de contrato de doação de bem imóvel por instrumento particular, entendendo que o não cumprimento da formalidade exigida para a celebração do contrato de doação que se pretende anular - utilização de escritura pública - não invalida o negócio, e que o pacto discutido constitui uma promessa de doação, contrato preliminar que deve ser mantido a fim de preservar a intenção das partes.
Vale destacar os fundamentos constitucionais sobre a conversão substancial. A principal função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender aos interesses da pessoa humana, isto é a personalização do direito contratual. Os princípios da função social dos contratos e da boa fé objetivam premiar a justiça contratual assegurando a conservação do negócio jurídico, ao invés de anulá-lo ou resolvê-lo. Da função social do contrato, emana o reforço ao princípio da conservação dos contratos.
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