Lei Maria da Penha

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APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA AO GÊNERO FEMININO
Autor:
GOMES, Laura Nayara Gonçalves Costa
EDUARDO - RESUMO: A Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, foi resultado de tratados internacionais firmados pelo Brasil, com o propósito de não apenas proteger a mulher, vítima de violência doméstica e familiar, mas também prevenir contra futuras agressões e punir os devidos agressores. O presente artigo possui por objetivo demonstrar que a Lei Maria da Penha possui por subsídio prevenir, punir e erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher, não por razão do sexo, mas em virtude do gênero. Nesse sentido, o que de fato a Lei busca é mais do que proteger o sexo biológico "mulher", é resguardar todos aqueles que se comportam como mulheres, incluindo os travestis e transexuais. O apoio literária da pesquisa esta no pensamento da Desembargadora Maria Berenice Dias, que afirma estarem sob abrigo da Lei às lésbicas, travestis, transexuais e transgêneros e o método aplicado para a execução desse trabalho foi o bibliográfico. Diante do exposto, evidenciam-se os princípios da igualdade sem distinção de sexo e orientação sexual, da dignidade da pessoa humana e da Liberdade sexual como elos entre as visões doutrinárias e as legislativas. Sendo assim, o estudo conclui que a Lei Maria da Penha deve ser aplicada às lésbicas, aos travestis e aos transexuais, uma vez que privá-los de uma proteção, configuraria uma forma terrível de preconceito e discriminação, algo que a Lei Maria da Penha busca exatamente combater.
PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha. Gênero. Aplicabilidade.
1 Introdução - Aléxia Saeyle	Comment by Alexia Morais: 
No decorrer de décadas, a condição homossexual foi tratada com desrespeito, estigma de indignação e intolerância por uma cultura norteada pelo princípio do "Crescei e multiplicai-vos".
Na atualidade, as relações homoafetivas estão conquistando espaço na sociedade e cada vez mais sendo respeitadas. Entretanto, por outro lado, ainda não se tem o reconhecimento jurídico positivo do Estado em relação a uniões entre pessoas do mesmo sexo. Essa realidade implica em um problema preocupante: sabendo que a Lei Maria da Penha tende a prevenir e erradicar os crimes domésticos praticados contra as mulheres e tendo o conhecimento de que ainda não se tem o reconhecimento jurídico dos casais homossexuais, seria possível aplicar a Lei Maria da Penha a lésbicas, travestis e transexuais vítimas de agressões de suas companheiras ou companheiros?
Este artigo não possui como propósito questionar a constitucionalidade da Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, tampouco censurar as opiniões de autores que defendem a não aplicação da Lei aos casais homossexuais, travestis e transexuais. Nosso verdadeiro objetivo é demonstrar que a Lei Maria da Penha, que tipifica e define a violência doméstica e familiar contra a mulher, tendo em vista à proteção da integridade física, psíquica, moral, patrimonial e sexual da mulher, independentemente da sua orientação sexual, também protege o gênero feminino.
Deste modo, a Lei Maria da Penha, não se aplicaria tão somente ao sexo mulher, vitima de violência doméstica, em que tenha sido o agressor o marido, companheiro, pai, filho ou irmão, mas igualmente ao gênero feminino, quando este possui uma relação homoafetiva e sofreu de seu companheiro ou pessoa ligada por traços de consanguinidade uma agressão.
A justificativa para o tema está na necessidade de assegurar ao gênero feminino em um todo os direitos e garantias fundamentais, mostrando de maneira incontestável um olhar novo perante estes segmentos da sociedade, que emergem de maneira rápida e significativa.
Este artigo teve como método para a sua confecção a pesquisa bibliográfica.
2 Aspectos Gerais da Lei Maria da Penha - Jean
É de suma relevância, antes de assumir qualquer postura, sendo ela favorável ou contrária quanto à aplicação da Lei Maria da Penha nas relações homoafetivas, seria importante adquirir conhecimento e entender melhor do que se trata a lei, sua origem e seus objetivos.
2.1 Origem da Lei Maria da Penha - Jean
A Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, se resultou de tratados internacionais, firmados pelo Brasil, cujo propósito não se restringia apenas em proteger à mulher, vítima de violência doméstica e familiar, mas também precaver contra possíveis agressões e punir os devidos agressores.
No Brasil foram duas as convenções consolidadas: Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra à mulher (CEDAW), conhecida como a Lei internacional dos Direitos da mulher e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra à mulher, conhecida como "Convenção de Belém do Pará". Assim, explica Cunha: O primeiro movimento adotado pela União Federal com o intuito de combater a violência contra à mulher foi a ratificação de CEDAW, feita pelo Congresso Nacional em 1º de fevereiro de 1984. Como nesta data ainda não havia sido promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual prevê igualdade entre homens e mulheres, houve algumas reservas; contudo, com o reflexo da nova Constituição, o governo brasileiro retirou as reservas, ratificando plenamente toda a Convenção através do Decreto Legislativo nº 26/94, que foi promulgada pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 4.377/02. (...) O segundo movimento realizado no Brasil neste sentido foi a ratificação da Convenção Interamericana para Prevenir, punir e erradicar a Violência contra à mulher - conhecida como "Convenção de Belém do Pará", realizada em Belém do Pará e adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos - OEA em 6 de junho de 1994, sendo ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995 através do Decreto Legislativo nº 107/95 e promulgado pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 1.973/96. (CUNHA, 2009, p 121)
Segundo os ensinamentos de CUNHA (2009), a Convenção sobre a exclusão de todas as formas de discriminação contra à mulher (CEDAW) se preocupava com os direitos gerais da mulher, e não, especificadamente, com a violência. Já a Convenção de Belém do Pará possuía um objetivo mais específico, que era combater a violência contra a mulher.
Nas palavras de Portela (2010, p. 659), o objetivo da CEDAW fica claro: A Convenção visa a contribuir para conferir maior peso político e jurídico à proteção da dignidade da mulher, cuja situação na maioria das sociedades do mundo, no decorrer da história e na atualidade, nem sempre tem sido marcada pelo gozo de direitos em patamar de igualdade com os homens. Além disso, a Convenção visa a tutelar certas peculiaridades da condição da mulher, como a maternidade.
Portanto, a Convenção obtinha como a eliminação de todas as maneiras de discriminação contra a mulher, assegurando a igualdade, ainda que tivesse consciência de que discriminação também é uma configuração de violência.
Assim ressalta Piovesan (2008, p.197): "Importa observar que a Convenção não enfrenta a temática da violência contra a mulher de forma explícita, embora essa violência constitua grave discriminação".
Referente à Convenção de Belém do Pará que foi ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995, foram abalroados assuntos distintos, entre eles a definição de violência contra as mulheres.
Dessa maneira, a convenção de Belém do Pará foi o primeiro tratado internacional a definir a violência contra a mulher e a reconhecer este tipo de violência como sendo uma injúria aos direitos humanos, sobretudo a dignidade da pessoa humana.
2.2 O Motivo de a Lei Ser Chamada Maria da Penha – Alexia Morais
A Lei nº 11.340/06, foi nomeada de Maria da Penha como modo de homenagear a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de distintas agressões praticadas pelo seu ex-marido.
Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto explicam o porquê dessa nomenclatura: O motivo que levou a lei ser "batizada com esse nome, pelo qual, irreversivelmente, passou a ser conhecida, remonta ao ano
de 1983. No dia 29 de Maio desse ano, na cidade de Fortaleza, no Estado do Ceará, a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, enquanto dormia, foi atingida por um tiro de espingarda desferido por seu então marido, o economista M.A.H.V, colombiano de origem e naturalizado brasileiro. Em razão desse tiro, que atingiu a vítima em sua coluna, destruindo a terceira e quarta vértebras, suportou lesões que deixaram-na paraplégica.(...)Mas as agressões não se limitaram ao dia 29 de maio de 1983. Passada pouco mais de uma semana, quando já retornara para sua casa, a vítima sofreu novo ataque do marido. Desta feita, quando se banhava, recebeu uma descarga elétrica que, segundo o autor, não seria capaz de produzir-lhe qualquer lesão.(...) (CUNHA; PINTO 2009, p 21)
A história de Maria da Penha ficou popularmente conhecida devido ao retardamento da justiça quanto à punição do agressor. Em 1984, o Ministério Público denunciou o Senhor Marco Antônio Heredia, então marido de Maria da Penha, como sendo o autor do crime. Em 04 de Maio de 1991, oito anos posterior a prática criminosa, seu ex-marido foi levado ao Júri e então condenado. Apesar de condenado, não foi efetivamente preso, pois a defesa apelou e o recurso foi provido, marcando assim, uma nova data para novo julgamento. Em 15 de março de 1996, treze anos depois do fato, o culpado foi submetido a um novo júri, quando novamente foi condenado. Mas, outra vez interpôs recurso e do mesmo modo continuou livre. Finalmente em setembro de 2002, dezenove anos da ação delituosa, o seu ex-marido foi preso. (VIEIRA; GIMENES, 2008)
Hoje, Maria da Penha Maia Fernandes está viva, entretanto paraplégica, e o seu agressor encontra-se em liberdade, depois de permanecer unicamente dois anos preso.
De acordo com o ensinamento de Maria Berenice Dias: (...) A repercussão foi de tal ordem que o Centro pela Justiça e o Direito Internacional - CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher - CLADEM formalizaram de denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. Apesar de, por quatro vezes, a Comissão ter solicitado informações ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma resposta. O Brasil foi condenado internacionalmente, em 2001. O relatório nº54 da OEA, além de impor o pagamento de indenização no valor de 20 mil dólares, em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligência e omissão frente à violência doméstica, recomendando a adoção de vários medidas, entre elas "simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual". A indenização, no valor de 60 mil reais, foi paga a Maria da Penha, em julho de 2008, pelo governo do Estado do Ceará, em uma solenidade pública, com pedido de desculpas. (DIAS, 2010, p16)
Pelicani (2010, p.240) traz que: "(...) o caso Maria da Penha foi o primeiro da aplicação da Convenção de Belém do Pará (...)".
2.3 Violência Doméstica e Familiar: Conceito e Tipos - Amanda
Renato Ribeiro Velloso (2010) atribui a violência como sendo "uma espécie de coação, ou forma de constrangimento, posto em prática para vencer a capacidade de resistência do outrem, ou a levar a executá-lo, mesmo contra a sua vontade".
Seguindo a mesma linha de pensamento, a violência se conceitua sobre alguns parâmetros, exposto abaixo:
"(...) uso da força física, psicológica ou intelectual para obrigar outra pessoa a fazer algo que não está com vontade; é constranger, é tolher a liberdade, é incomodar, é impedir a outra pessoa de manifestar sua vontade, sob pena de viver gravemente ameaçada ou até mesmo ser espancada, lesionada ou morta. É um meio de coagir, de submeter outrem ao seu domínio, é uma forma de violação dos direitos essenciais do ser humano." (CAVALCANTI, 2010, p. 11)
Nessas circunstâncias, o termo violência compreende qualquer tipo de conduta, seja comissiva ou omissiva, em condições de proporcionar ao outro um dano, seja ele moral, psicológico ou material. É de relevância ressaltar que, para configurar a violência é preciso que o autor tenha o animus, ou seja, a vontade de lesionar, ou até mesmo matar o outro sujeito.
No que diz respeito à violência contra a mulher, Cavalcanti (2010, p.12) define como sendo "qualquer ação ou conduta que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado"
Dispõe o art. 5º da Lei nº 11.340/06:
"Art. 5º - Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação." (BRASIL, 2006)
Ainda se sobressai que, a violência doméstica e familiar é uma das maneiras de violência contra a mulher. Esse tipo de violência não se limita apenas à violência realizada no local que a vítima reside, mas em qualquer lugar, desde que motivada por uma relação de afeto ou de convivência familiar entre agressor e mulher, vítima. (LEAL, 2010)
Conforme expõe Cunha e Pinto (2008) a agressão no âmbito da unidade doméstica compreende aquela praticada no espaço caseiro, acarretando pessoas com ou sem vínculo familiar. Violência no âmbito da família é aquela praticada entre pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, podendo ser conjugal, em razão de parentesco (em linha reta ou por afinidade), ou por vontade expressa (adoção). E agressão em qualquer relação íntima de afeto é aquela inserida em um relacionamento estreito entre duas pessoas, fundadas em laços de amor, companheirismo, amizade.
Uma vez definido o que seja violência doméstica e familiar, é importante analisar, nesse momento, as suas diferentes formas:
O art. 7º da Lei nº 11.340/06 enumera algumas formas de violência doméstica e familiar. São elas: violência física, sexual, psicológica, patrimonial e moral. Importante ressaltar que, de acordo com a Lei, estas não são as únicas formas de agressões, praticadas contra a mulher.
Para uma abrangência melhor as diversas formas de violência doméstica, deve-se ter em mente alguns conceitos a saber:
Entende-se por violência física qualquer maneira de se conduzir que atenta contra os preceitos a integridade ou a saúde da mulher. Quanto à violência sexual, inclui qualquer procedimento (maneira de agir) que obrigue, force, constranja a mulher a presenciar, manter ou participar de relação sexual não desejada, com intervenção de força física ou ameaça. Já a violência psicológica, compreende qualquer comportamento que cause à mulher um dano emocional, diminuindo sua auto-estima, causando constrangimentos e humilhações. A violência moral é conhecida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação e injúria. Por fim, a violência patrimonial, que diz respeito a qualquer comportamento, que configure destruição, subtração de bens, documentos e instrumentos de trabalho. (VIEIRA; GIMENES, 2008)
É conveniente mensurar que, bater, chutar, ameaçar, humilhar, falar mal, destruir objetos, documentos, forçar o sexo são algumas atitudes que caracterizam a violência doméstica e familiar.
2.4 Sujeito Ativo e Passivo dos Crimes Domésticos – Bruno 
Para analisar quem pode vir a ser os sujeitos envolvidos nos delitos domésticos, é importante trazer os conceitos de sujeito ativo e passivo.
Segundo Capez (2006, p145), sujeito ativo da conduta típica é: A pessoa humana que pratica a figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros atores. O conceito abrange não só aquele que pratica o
núcleo da figura típica (quem mata, subtrai etc.), como também o partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica, sem, contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa.
Nas palavras de Mirabete (2010, p.01), claro fica a definição de sujeito passivo: Sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa. Nada impede que, em um delito, dois ou mais sujeitos passivos existam: desde que tenham sido lesados ou ameaçados em seus bens jurídicos referidos no tipo, são vítimas do crime. Exemplificando, são sujeitos passivos de crime: aquele que morre (no homicídio), aquele que é ferido (na lesão corporal), o possuidor da coisa móvel (no furto), o detentor da coisa que sofre a violência e o proprietário da coisa (no roubo), o Estado (na prevaricação) etc.
Diante do exposto, é certo que sujeito ativo é aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal; já o sujeito passivo é a vítima, ou seja, o titular do bem jurídico tutelado.
Superada as definições dos sujeitos, é conveniente apresentar os distintos posicionamentos sobre quem pode estar sob proteção da Lei Maria da Penha. Para Almeida (2010), a aplicação da Lei Maria da Penha cabe unicamente quando o sujeito passivo for do sexo feminino, ou seja, a vítima for mulher, podendo ser autor do fato, homem ou mulher.
Confirmando o que foi afirmado por Almeida, no trecho anterior, veja-se o comentário de Souza (apud DIAS, 2010, p.54): Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados. Também na união estável - que nada mais é que uma relação íntima de afeto - a agressão é considerada como doméstica, quer a união persista ou já tenha findado. Para ser considerada a violência como doméstica, o sujeito ativo tanto pode ser um homem como outra a mulher. Basta estar caracterizado o vínculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade, pois o legislador deu prioridade à criação de mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher, sem importar o gênero do agressor.
Desta maneira, Santo (2010) entende que a violência deve ser de gênero e contra a mulher, sendo portanto excluídas, as agressões entre pessoas do mesmo sexo. A autora reconhece que o parágrafo único, do art. 5º diz que as relações pessoais proferidas no artigo independem de orientação sexual, porém entende que o dispositivo serve para dizer que o homem agressor pode ter qualquer orientação sexual, assim como a mulher vítima.
Inspira simpatia o posicionamento da Desembargadora Maria Berenice Dias, quando cita estarem sob abrigo da Lei as lésbicas, travestis, transexuais e transgêneros. Ilustrando esse posicionamento, veja-se o trecho: Lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, quem tenham identidade social com o sexo feminino estão ao abrigo da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência doméstica. Ainda que parte da doutrina encontre dificuldade em conceder-lhes o abrigo da Lei, descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher. Felizmente, assim já vem entendendo a jurisprudência. (DIAS, 2010, p. 58)
Nessas circunstâncias, não há dúvidas de que o sujeito ativo dos crimes domésticos pode ser homem ou mulher, pois como já se disse, independe a orientação sexual do agressor.
Como exemplo, cita-se o julgado do Tribunal de Minas Gerais:
"LEI MARIA DA PENHA - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - SUJEITO PASSIVO - CRIANÇA - APLICABILIDADE DA LEI - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. Para a configuração da violência doméstica, não importa a espécie do agressor ou do agredido, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade entre as pessoas envolvidas. Provimento ao recurso que se impõe. RSE 1.0145.07.414517-1/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - RECORRENTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RECORRIDO(A)(S): ELISMARA DE LIMA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL" (TJMG; 3ª Câm. Crim; Rec. em Sentido Estrito 1.0145.07.414517-1/001; Rel. Des ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL; Data do Julgamento: 15.12.09). (BRASIL, 2009)
No tocante ao sujeito passivo, antes de adotarmos uma posição sobre quem pode ser vítima de violência doméstica, necessário se faz uma reflexão acerca da proteção constitucional aos direitos dos travestis, transexuais, lésbicas e transgêneros.
Será que o fato de um travesti ou até mesmo um transexual ser agredido por seu companheiro desconfiguraria a aplicação da Lei, apenas porque estes não são do sexo feminino? Se não for possível aplicar a Lei nesses casos, então, qual seria o objetivo real da Lei Maria da Penha? Por conseguinte, observa-se os princípios norteadores dessas questões.
3 A Violência de Gênero e seus Efeitos Jurídicos - Geórgia
Analisaremos a questão da violência de gênero, abordada no art. 5º, da Lei nº 11.340/06 e seus efeitos na seara jurídica. Para tanto, é possível observar que a Lei Maria da Penha trata da violência doméstica e familiar contra a mulher, baseada no gênero. Nesse contexto, é digno de explicar que a violência contra a mulher é uma forma específica de violência, praticada por qualquer indivíduo, seja homem ou mulher e dirigida à mulher. Acontece que, o termo "mulher" pode se referir tanto ao sexo feminino, quanto ao gênero feminino. Assim sendo, não teria sentido sancionar uma lei, que tivesse como objetivo a proteção apenas de um determinado sexo biológico.
Assim, diz-se que é baseada no gênero, pelo fato dessa violência se referir às características sociais, culturais e políticas impostas a homens e mulheres e não às diferenças biológicas entre homens e mulheres. Desse modo, a violência de gênero não ocorre apenas de homem contra mulher, mas pode ser perpetrada também de homem contra homem ou de mulher contra mulher.
Como diz Silva (2010, p.01), "Não se trata, portanto, de qualquer conduta lesiva contra uma mulher. Para ser crime previsto na nova Lei, é necessário que a conduta seja baseada no gênero (...)".
No mesmo âmbito, está a posição de Rolim ao lembrar que: (...) Essa Lei, fruto de anos de pressões e embates dos movimentos feministas e da luta silenciosa de milhares de mulheres constantemente agredidas por seus parceiros e familiares, ataca a desigualdade existente entre homens e mulheres ao reconhecer a especificidade da violência de gênero e, assim, prever formar de erradicá-la (...). (ROLIM, 2008, p. 341)
Participando dessa ideia, a Lei em questão tem como objetivo prevenir, punir e erradicar a violência de gênero. Sobre o conceito de violência de gênero, Gomes (2009, p.01) explica: Sexualmente falando a diferença entre homem e a mulher é o seguinte: o homem faz a mulher engravidar; a mulher menstrua, faz a gestação e amamenta. Fisicamente falando essa é a diferença. Fora disso, qualquer outro tipo de distinção é cultural (e é aqui que reside a violência de gênero). Cada sociedade (e cada época) forma (cria) uma identidade para a mulher e para o homem (a mulher deve fazer isso, isso e aquilo; o homem deve fazer isso, isso e aquilo). O modo como a sociedade vê o papel de cada um, com total independência frente ao sexo (ou seja: frente ao nosso substrato biológico, é o que define o gênero. Todas as diferenças não decorrentes da (pura) biologia e "impostas pela sociedade" são diferenças de gênero.
Modo este, é importante que se perceba que gênero e sexo são termos diferentes, conforme se explana abaixo.
3.1 Gênero e Sexo – Victor Hugo
Sexo refere-se às características biológicas de um indivíduo, enquanto que gênero é decorrente de aspectos sociais, culturais, políticos. Uma pessoa, por exemplo, pode ter o sexo masculino e se incluir no gênero feminino, sendo ele um travesti.
Nesse sentido, afirma Cabral e Diaz (2010, p.01): Sexo refere-se às características biológicas de homens e mulheres, ou seja, às características específicas dos aparelhos reprodutores femininos e masculinos, ao seu funcionamento e aos caracteres
sexuais secundários decorrentes dos hormônios. Gênero refere-se às relações sociais desiguais de poder entre homens e mulheres que são o resultado de uma construção social do papel do homem e da mulher a partir das diferenças sexuais.
Afortunado a colocação de Maluf (2010, p.249), quando diz que: "o gênero recebe uma construção sociológica, é um conceito mais subjetivo, mais ligado ao papel social desempenhado pelo indivíduo do que por suas características biológicas".
A esse enredo repleto de conceitos sobre gênero e sexo, percebe-se que o sexo de uma pessoa é determinado logo após o seu nascimento e diz respeito ao estado biológico, enquanto que o gênero é construído ao decorrer da vida e se refere ao estado psicológico. Esse conceito de gênero é uma construção social, não se apresentando, pois, de maneira uniforme em todas as épocas e lugares. Assim, depende da cultura, dos costumes e das criações oriundas da experiência social, tais como as leis, as religiões, a vida política. Ademais, dentro de uma mesma sociedade encontramos variantes que influem diretamente nesse conceito, tais como a idade, a raça e a classe social. (BRANDÃO, 2010, p.02)
3.2 A Questão da Orientação Sexual e da Identidade de Gênero - Antônio
Com base no Princípio da liberdade sexual, o qual afirma que todos são livres para escolher sua opção sexual, é importante sobressair que a orientação sexual refere-se a qual gênero, masculino ou feminino, a pessoa se sente atraída, ou seja, de que maneira o indivíduo quer exercer sua sexualidade. Compreende por orientação sexual, tanto a natureza heterossexual ou homossexual da mulher. (HERMANN, 2007)
Nesse sentido, Vieira (apud RIOS, 2002, p.02) conceitua orientação sexual como sendo "a identidade atribuída a alguém em função da direção do seu desejo e/ou condutas sexuais, seja para pessoa do sexo oposto, para pessoa do mesmo sexo ou de ambos os sexos".
Dessa forma, o indivíduo pode ser: homossexual, heterossexual ou bissexual.
Quanto aos homossexuais, podem ser homens ou mulheres. São pessoas que sentem atração emocional e sexual por pessoas do mesmo sexo. As mulheres são chamadas de homossexualismo feminino. Já os homens são denominados de homossexualismo masculino.
Kotlinski (2010) explica que a homossexualidade não é contra a natureza, não é ilegal, não é uma opção e tão pouco uma doença, sendo apenas uma das formas de orientação sexual possível. Os heterossexuais são pessoas que sentem atração pelo sexo oposto.
Com relação aos bissexuais, pode-se dizer que são pessoas que gostam de ambos os sexos, tanto o masculino, quanto o feminino. Nas palavras de Brandão (2002, p.16): "(...) a homossexualidade, em sentido estrito, vem a ser aquela em que a pessoa inclina sua atividade sexual exclusivamente para pessoas do mesmo sexo que o seu; e a bissexualidade não tem como característica a exclusividade, mas sim a pluralidade (...)"
Outro aspecto, de grande relevância para o assunto, diz respeito à identidade de gênero. No site denominado: www.adolescencia.org.br (2010), pontua-se identidade de gênero como sendo: A maneira como alguém se sente e se apresenta para si e para as demais pessoas como masculino ou feminino, ou ainda pode ser uma mescla, uma mistura de ambos, independentemente do sexo biológico (fêmea ou macho) ou da orientação sexual (orientação do desejo: homossexual, heterossexual ou bissexual). É a forma como nos reconhecemos a nós mesmos e desejamos que os outros nos reconheçam. Isso inclui a maneira como agimos (jeito de ser), a maneira como nos vestimos, andamos, falamos (o linguajar que utilizamos) e também, nos vestimos.
Lanz (2008) conceitua a identidade de gênero como sendo um "mapa interno", uma auto-etiqueta, ou seja, é a imagem que cada pessoa começa a ter de si mesma, a partir do seu nascimento.
Dessa forma, identificar-se com o gênero oposto não pode ser sinônimo de atração sexual e emocional. Enquanto que os homossexuais, bissexuais e heterossexuais são formas de orientação sexual, o travesti e o transexual referem-se à identidade de gênero do indivíduo, ou seja, é quando a busca pelo prazer e a satisfação se dá de maneira diferente da normal.
A questão do travesti se volta para a pessoa que utiliza a roupa e a ornamentação do sexo oposto. Na verdade, o travesti não quer mudar de sexo; ele se sente bem com o seu órgão, preserva, então, o seu sexo biológico, embora sinta prazer em usar vestuários do sexo oposto. Pode ter travesti homem e travesti mulher.
Nas palavras de França (apud BRITO, 2000, p.46), O travestismo é um transtorno de identidade sexual, não ocorre necessariamente entre homossexuais, podendo ocorrer, portanto, entre indivíduos heterossexuais que se sentem impelidos a vestirem-se com roupas do sexo oposto, fato esse que lhe rende gratificação sexual. Em geral, o individuo é reservado e comedido e se traveste de maneira discreta e quase furtiva, muitos deles apenas no recato de seus lares e para satisfação somente sua.
No caso do transexual, há uma incompatibilidade objetiva, pois este tem um inconformismo com o sexo que nasceu. Se for homem, não aceita que é homem e se mulher, não aceita que é mulher. Para Maluf (2010, p. 254), o transexual "é o indivíduo que apresenta um desvio psicológico que o faz acreditar pertencer ao sexo oposto ao sexo biológico originário".
Ainda sobre o assunto, leciona Luca (2009, p. 02) que: O transexual não se confunde com o homossexual, pois este não nega seu sexo, embora mantendo relações sexuais com pessoas do seu próprio sexo. Não se confunde com o travesti, que em seu fetichismo é levado a se vestir nos moldes do sexo oposto. Nem se identifica com o bissexual, indivíduo que mantém relações sexuais com parceiros de ambos os sexos.
Assim, concebe-se que os homossexuais obtêm gratificação quando estão com seus parceiros, pessoas do mesmo sexo que o seu. O travesti se sente feliz com o simples uso de roupas do sexo oposto, independentemente da existência de parceiros. Já os transexuais, devido à rejeição ao seu sexo biológico, apenas ficarão afortunados quando conseguem a intervenção cirúrgica.
4 O Reconhecimento dos Casais Homossexuais à Luz da Jurisprudência e a sua Relação com a Lei Maria da Penha - Calebi
O Estado reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar. Entretanto, antes mesmo do ocorrido, alguns tribunais, em especial o do Rio Grande do Sul, já estavam admitindo a união entre pessoas do mesmo sexo. A multiplicidade de pareceres é crescente. Observe, abaixo, a cronologia dos fatos:
"HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. E POSSÍVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINAÇÃO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINAÇÃO QUANTO A UNIÃO HOMOSSEXUAL. E É JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAÍS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTÍFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELAÇÕES HUMANAS, QUE AS POSIÇÕES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANÇOS NÂO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TÃO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA PARA QUE SEJA INSTRUÍDO O FEITO. APELAÇÃO PROVIDA." (AC 598362655, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, J. 01.03.00) (BRASIL, 2000)
"UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos.
É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo." (AC 70012836755, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 21.12.05) (BRASIL, 2005)
"UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. APELO DA SUCESSÃO. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Seja como parceria civil (como reconhecida majoritariamente pela Sétima Câmara Cível) seja como união estável, uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento de efeitos patrimoniais nas uniões homossexuais, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Caso em que s reconhece as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. APELO DO AUTOR. O apelante alegou que a sentença foi extra petita, pois decidiu sobre direito sucessório que não é objeto da presente ação declaratória. Disse que a sentença inovou e causou-lhe prejuízos ao esclarecer que"terá direito a um terço da herança, nos termos do art. 1790, III, do CC". Aduziu que deve ser aplicado o art. 1.837 do Código Civil para determinar a ordem da vocação hereditária. Contudo, a sentença não foi extra petita, na medida em que não houve decisão sobre este tema. A sentença apenas fez referência ao tema na fundamentação sem que tal referência constasse do dispositivo sentencial. Logo, não há decisão sobre este tema, o qual, de fato, não foi objeto desta ação. Aliás, sequer houve discussão sobre esta temática durante o processo. Nesse passo, não há porque decidir esta questão agora, devendo tal pretensão ser deduzida nos autos do inventário do companheiro do autor. NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS." (AC70035804772, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator: Rui Portanova, J. 10.06.10) (BRASIL, 2010)
Diante dos julgamentos expostos, é notório que as "as relações homoafetivas existem e continuarão a existir, independentemente do reconhecimento jurídico positivo do Estado" (BARROSO 2010, p.07).
Como já foram mencionados anteriormente, os incisos do art. 5º da Lei nº 11.340/06 enumeram o campo de abrangência da Lei, quais sejam: âmbito doméstico, âmbito familiar ou relação íntima de afeto. É vital que se leve em consideração que, quando a lei fala de "qualquer relação íntima de afeto", ela está se referindo tanto a casais heterossexuais, quanto a casais homossexuais.
Desse modo, o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo ajuda a confirmar que a Lei nº 11.340/06, intitulada como Maria da Penha, também se aplica aos casais homossexuais. Veja, logo abaixo, o porquê desta afirmativa: (...) seria por demais ilógico e juridicamente incongruente quando, por exemplo, uma mulher sofresse de sua parceira uma violência física ou de outra natureza (psicológica, sexual, moral ou patrimonial) e não pudesse ser protegida e atendida nos preceitos da Lei Maria da Penha. Sabemos que no Direito nenhuma interpretação pode ser levada ao absurdo. Pensar de tal forma seria no mínimo discriminar, rejeitar, marginalizar, negar a uma mulher a proteção legal instituída pelo simples fato de não considerá-la [sic] casada nos termos formais da legislação civilista. Ainda, tal tratamento seria em primeiro plano contrário ao princípio fundamental consagrado na Constituição Federal, que é o da Dignidade da Pessoa Humana (CF. art. 1º, III). Em segundo, estar-se-ia afrontando um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, IV). Como se não bastasse, haveria ainda todo o desrespeito ao art. 5º da Constituição Federal, quando trata dos direitos e garantias fundamentais, asseverando expressamente que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. (SILVA, p.04)
Assim, a Lei além de proteger o sexo mulher, independentemente de sua orientação sexual, incluindo nesse caso as lésbicas, protege também o gênero feminino, ou seja, travestis e transexuais.
Certifica Cerqueira (2009, p. 03): (...) o elemento diferenciador da abrangência da Lei nº 11.340/06 é o gênero feminino. Acontece que o sexo biológico e a identidade subjetiva nem sempre coincidem. Nesta ótica, a Lei é dilatada, abrangendo, por exemplo, os homossexuais femininos e masculinos, os travestis, os transexuais e os transgêneros, os quais tenham identidade com o gênero feminino.
Nesse sentido, partindo da premissa de que o que não é proibido é permitido, e que o que prevalece são os princípios constitucionais, entende-se que seria inconstitucional não proteger as lésbicas, os travestis e os transexuais contra agressões praticadas pelos seus companheiros ou companheiras. Para Dias (2010), as situações de violência contra o gênero feminino merecem total proteção. Dessa forma, a lei não se restringe apenas a coibir e a prevenir a violência doméstica contra a mulher, independentemente de sua identidade sexual. Seu alcance tem extensão muito maior.
O que está sendo evidenciado e defendido neste estudo encontra amparo no que diz o Jurista Luiz Flávio Gomes: (...) parece-nos acertado afirmar que, na verdade, as medidas protetivas da lei Maria da Penha podem (e devem) ser aplicados em favor de qualquer pessoa (desde que comprovado que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo). Não importa se a vítima é transexual, homem, avô ou avó etc. Tais medidas foram primeiramente pensadas para favorecer a mulher (dentro de uma situação de subordinação, de submetimento). Ora, todas as vezes que essas circunstâncias acontecerem (âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, submissão, violência para impor um ato de vontade etc.) nada impede que o Judiciário, fazendo bom uso da lei Maria da Penha e do seu poder cautelar geral, venha em socorro de quem está ameaçado ou foi lesado em seus direitos. Onde existem as mesmas circunstâncias fáticas deve incidir o mesmo direito. (GOMES, 2009, p.1)
Assim sendo, o verdadeiro objetivo da Lei Maria da Penha é prevenir, punir e erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher, não por razão do sexo, mas em virtude do gênero.
5 Conclusão - Josiley
O Contemporâneo é um tempo marcado por singularidades. Sobressai as diferenças e cresce o estado de consciência do ser, diante de segmentos da sociedade, que até então viviam de forma anônima, sem o direito a qualquer tipo de Justiça. É um tempo do emergir das "minorias silenciosas". Com rapidez e fragmentação o ser não assiste a história, mas faz sua própria história, na qual a crescente discussão do "certo e do errado", do "bem e do mal" se cruzam.
Nesse contexto de diferenças e igualdades, deve-se considerar que, diante de uma agressão ao bem jurídico tutelado, a vida, surge o dever de punir do Estado, independentemente da opção sexual do agressor ou da vítima. Dessa forma, a Lei Maria da Penha tem como objetivo a proteção à integridade física, psíquica, moral, patrimonial e sexual do sexo biológico mulher, independente de sua orientação sexual, bem como do gênero feminino.
Deste modo, não abranger a Lei Maria da Penha a lésbicas, travestis, transexuais seria afrontar os princípios constitucionais da igualdade, da Liberdade sexual e da dignidade da pessoa humana. Um ponto deve ficar claro, desde logo: as ações e as atitudes, o exercício do respeito, da aceitação, do apreço à diversidade das culturas, à dignidade, à liberdade sexual e à igualdade são direitos inerentes a todos os seres humanos, independente de raça, sexo, cor, idade e gênero. Cabe destacar ainda que, cada pessoa humana tem sua individualidade, sua personalidade, seu modo próprio
de ver e de sentir as coisas.
Dentro desse contexto, o Direito tem que deixar de se preocupar com as formalidades e observar o que está, de fato, acontecendo na sociedade. Gays, lésbicas, travestis e transexuais existem e são cidadãos como os demais indivíduos da sociedade. Logo, privá-los de uma proteção, configuraria uma forma terrível de preconceito e discriminação, algo que a Lei Maria da Penha busca exatamente combater.
Portanto, juridicamente falando, entende-se que a Lei Maria da Penha deve ser aplicada às lésbicas, aos travestis e aos transexuais, pois o que de fato a citada lei busca é mais do que proteger o sexo biológico mulher; é proteger todos aqueles que se comportam como mulheres, exercendo seu papel social.
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______. TJRS. Homossexuais. União Estável. Possibilidade Jurídica do Pedido. E possível o processamento e o reconhecimento de União estável entre Homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a União Homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso Pais, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofreram retrocesso e para que as individualidade e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, Direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. APELACAO PROVIDA. AC 598362655, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade. Acórdão, 03 Mar.2000. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 12 ago. 2011.
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=414517&dv=1&complemento=1&acordaoEmenta=acordao&palavrasConsulta=&tipoFiltro=and&orderByData=0&relator=&dataInicial=&dataFinal=10%2F11%2F2010&resultPagina=10&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&captcha_text=38357&pesquisar=Pesquisar>. Acesso em: 12 ago. 2011.
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