3ªAPOSTILA.DIREITO.CIVIL.II

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DIREITO CIVIL II - PARTE GERAL 
LIVRO III - DOS FATOS JURÍDICOS 
PROF. GIANELLI RODRIGUES 
		CAP. II - DA REPRESENTAÇÃO – (art. 115 ao 120)
O Código Civil atual é muito mais técnico que o CC de 1916. Isso se deve, certamente, à feliz coincidência, de ter sido o Ministro José Carlos Moreira Alves que redigiu o projeto da parte geral. Ele o fez com muito mais tecnicismo. Ele incluiu logo depois das disposições gerais, as regras gerais sobre o instituto da representação e, com isso, encerra a teoria geral dos negócios jurídicos. Afinal o negócio jurídico nasce da vontade humana, mas nem sempre o agente pode manifestar essa vontade. Ora porque ele não tem discernimento (é o caso dos incapazes), ora porque está viajando, está doente internado, tem mil negócios, não pode estar em dois lugares ao mesmo tempo. Então, nem sempre o agente pode emitir diretamente sua vontade. Os direitos adquirem-se por ato do próprio adquirente ou por intermédio de outrem. Se não houvesse o mecanismo da representação, muitos negócios jurídicos não seriam celebrados, porque o interessado não teria como exprimir sua vontade.
A representação significa uma substituição subjetiva, ou seja, alguém emite vontade por outrem. A lei permite que nós possamos ser substituídos por uma outra pessoa no momento de emitir vontade. A todo o momento há alguém substituindo alguém na hora de emitir vontade, por impossibilidade periódica de fazê-lo pessoalmente num determinado momento. Configura-se, assim, o instituto da representação, e quem pratica o ato é o representante, e a pessoa em nome de quem ele atua é o representado.
▪ Há dois tipos de representação no nosso código civil:
Art. 115 - Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.
a) Representação Legal – É aquela que se dá aos incapazes (representação de proteção). Alguns autores a denominam de representação de oficio justamente porque ela advém da norma jurídica. Para Orlando Gomes, a representação legal seria “imprópria”, já que não advém do poder de agir do representado. A representação legal se dá em dois graus diferentes:
Quando se trata de um absolutamente incapaz, essa representação significa uma total substituição da pessoa. O absolutamente incapaz é substituído fisicamente pelo seu representante, ele não precisa estar presente. Em se tratando de absolutamente incapaz, a representação importa numa completa substituição subjetiva. Ex.: Se eu vou comprar um imóvel em nome do meu filho de cinco anos, ele fica na creche, eu vou ao cartório e celebro o contrato, substituindo-o fisicamente.
Quando se trata de um relativamente incapaz, a representação já não é uma substituição. Ela assume a forma de uma assistência, um assessoramento, um aconselhamento. Porque o relativamente incapaz, como já foi dito, tem um mínimo de discernimento. Ele, então, não é substituído fisicamente. Ele comparece, ele emite vontade, só que essa vontade tem que ser assistida.
b) Representação Convencional – É aquela que se faz através do contrato de mandato. Na representação convencional é o próprio representado que, por sua livre vontade, outorga poderes à outra pessoa para substituí-lo. Isso não decorre da lei, decorre da vontade das partes.
O Novo Código, nesse Capítulo II do livro III, estabelece as regras gerais da representação, seja ela legal, seja ela convencional. Quer dizer, essas regras se aplicam ao instituto da representação em geral. Porque quanto ao contrato de mandato, ele continua disciplinado na parte especial. Aqui o legislador procurou apenas estabelecer os princípios éticos que devem reger o instituto da representação. Já vimos que esses poderes de representar alguém, art. 115, são conferidos por lei, no caso dos incapazes, ou pela vontade das partes, no caso do mandato.
A grande regra está no art. 116, que veio resolver um problema sério: os advogados cansam de assistir a seguinte cena: em algumas audiências a parte diz assim: “Doutor não quero falar como este cara aí, não (representado), nem sei quem ele é!!! Quero falar como aquele ali (representante)”. Aí o juiz explicava quem era quem na verdade. Mas isso sempre gera confusão na cabeça do leigo, pois ele não consegue entender que quem contratou com ele foi uma pessoa que ele nunca viu, porque ele contratou com o representante daquela pessoa. Para o leigo quem tem quer responder é o procurador/ representante. O art. 116 explica melhor isso. Quem emite a vontade é o representante, mas quem fica vinculado é o representado (isso o leigo não entende). Daí se criou um famoso brocado jurídico “o representado fala pela boca do representante”. Se o representante se mantém dentro dos limites da representação, a vontade emanada do representante, nos limites da representação, vincula o representado. O representado fica obrigado a cumprir aquilo que seu representante contratou, se ele se manteve nos limites do mandato. Claro que, se o representante ultrapassa os limites ou os poderes de representação, o representado não ficará vinculado ao que foi ultrapassado.
▪ Praticando o representado o ato para o qual tinha nomeado representante, agindo este de igual modo, qual dos atos deverá prevalecer, e os seus efeitos? Como a outorga do poder de representação não tira do representado o direito de ele próprio praticar o ato, em princípio, o ato que primeiro se concluir é o que será válido e eficaz, ficando o outro sem efeito por falta de objetivo, ressalvada a responsabilidade do representado ou do representante, em caso de culpa ou erro.
Por isso, é que também o Código Civil trás agora um dispositivo – art. 118 – que diz que é um dever do representante exibir aos terceiros com quem contrata, os poderes da representação. Se ele é o representante convencional, ele fica obrigado a exibir o mandato. O instrumento de mandato, que se chama procuração. Se a representação é legal o representante tem o dever de exibir a prova, se é o pai que está representando o filho menor, ele fica obrigado a exibir a certidão de nascimento. Se for o tutor, deve exibir a certidão da tutela. Se for o curador, deve exibir o termo de curatela. Em suma, o representante legal, assim como o representante convencional tem o dever de provar ao terceiro, com quem ele está contratando em nome do representado, a sua qualidade de representante e os poderes de que está investido. Isso para proteger o terceiro, para que este não corra o risco de celebrar um negócio que amanhã venha a ser invalidado, porque o representante ultrapassou os limites da representação.
Há dois dispositivos muito importantes que estão inseridos neste capítulo, que na minha opinião revelam a preocupação ética do Novo Código. O primeiro dispositivo, que eu acho sensacional, é o art. 117. Isso é um valor, um princípio, não é, propriamente, uma regra de conduta. O art. 117 diz que o representante não pode celebrar negócios em seu próprio benefício, salvo os caso previstos em lei (que é o exemplo do mandato em causa própria, que é a própria vontade do mandante que autoriza o mandatário a transferir para o seu patrimônio um bem do mandante). Fora estes casos previstos expressamente em lei, o mandatário não pode celebrar negócios em seu benefício. Ex.: O mandatário não pode comprar um bem do mandante, representando o mandante como devedor. A não ser que ele tenha um mandato em causa própria. Isso porque a ética do mandato recomenda que o mandatário atue sempre em benefício do mandante e não em benefício próprio. A essência do mandato é beneficiar o mandante. Da mesma maneira, o representante legal não pode se beneficiar da representação tem sempre que beneficiar o representado. O legislador conhece a natureza humana, sabe que se o mandatário, pudesse celebrar um negócio em nome do mandante, mas em seu benefício, estabeleceria condições mais benéficas para si, ainda que inconscientemente. Para evitar que o representante fique tentado a se beneficiar do mandato e prejudicar o representado, é que a leiproíbe que ele faça negócio consigo mesmo, usando a representação (a não ser que seja aquele que já foi dito, mandato em causa própria). O legislador foi tão cauteloso, que estabeleceu uma regra interessantíssima no art. 117: “também não vale o negócio celebrado em benefício do representante com terceiro a quem ele substabeleceu os poderes. Ex.: Pelé outorgou poderes para Romário vender um imóvel dele. Então, Romário ficou muito interessado em comprar o imóvel, mas só que ele não pode comprar, pois ele é o mandatário. Aí ele (Romário) substabelece esses poderes a Zico, ele, Romário, compra o imóvel de Pelé através de Zico. Isso é inválido. Ver o parágrafo único do art. 117 CC. 
O art. 117 fulmina os negócios jurídicos que o representante celebra em seu próprio benefício.
Vejam o art. 119. Esses dois artigos mostram claramente aquele paradigma da eticidade. O Novo Código tem três paradigmas: a sociabilidade, a eticidade e a efetividade. Nos artigos 117 e 119 vemos contido o paradigma da eticidade.
O art. 119 diz que é anulável o negócio jurídico concluído pelo representante, em conflito de interesses com o representado. Aí não é nem em benefício do representante. Nesse caso, o representante celebra um negócio jurídico que não é em seu benefício, mas esse negócio complica os interesses gerais do representado. Aí o representado pode anular esse negócio jurídico. É anulável, não nulo. Isso porque a essência da representação é proteger os interesses do representado e não colidir com eles. Olha a preocupação ética, esse negócio só será anulado se a terceira pessoa com quem se contratou sabia que aquele negócio conflitava com os interesses do interessado. Por exemplo: Pelé é representante de Zico e, celebra um negócio que era contrário aos interesses de Zico, mas o terceiro não sabia que era contrário aos interesses do Zico (representado), nesse caso, o negócio prevaleceria. Aí, Zico, representado, tem ação de perdas e danos contra Pelé, seu representante. Porém, se o terceiro sabia que era contrário aos interesses do representado, esse negócio é anulado. Isso tudo só tem uma explicação: a preocupação ética. Aqui a lei preferiu proteger o terceiro de boa fé. 
O art. 120 diz que o detalhamento da representação contratual (convencional) continuará sendo feito na parte especial. Como se faz no mandato, tudo isso está lá no contrato de mandato.
■ Diferença entre Representação e Mandato: Representação e mandato são diversos em sua natureza e independentes entre si. O mandato é o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses, modalidade, portanto, do contrato de prestação de serviços. Pode haver representação sem contrato de mandato, como nos casos de representação legal, em que o pai, tutor ou curador praticam atos em nome e no interesse dos seus representados, ou mesmo nos casos de representação convencional em que o respectivo instrumento, a procuração, existe independentemente de mandato, ou com ele ou com qualquer outro contrato, como o de trabalho. E pode ainda haver mandato sem representação, nos casos em que o mandatário tem poderes para agir por conta do mandante, mas em nome próprio, como na comissão mercantil (o mandatário age em seu próprio nome, embora no interesse do mandante), como também no mandato sem representação (art. 663 CC). E há representação sem mandato quando nasce de um negócio jurídico unilateral, a procuração, que pode ser autônoma ou coexistir com um contrato de mandato, de prestação de serviços etc. 
■ Diferença entre Representação e Núncio – Não se confunde a representação com a figura do núncio, que é mero porta-voz da declaração de vontade do interessado, destituído de poderes para agir em nome do mandante. Orlando Gomes, Caio Mário e Silvio Venosa consideram que o núncio pode vir a ser até mesmo uma pessoa incapaz, hábil a transmitir a mensagem do mandante. 
■Diferença entre Representação e Preposto – O preposto é pessoa que desenvolve sua atividade profissional junto ao representado. Não possui vontade autônoma para aceitar a atividade que lhe é confiada pelo representado, porque já mantém vínculos com ele por força de uma outra relação jurídica, que é de emprego. A inexistência de representação por núncio ou preposto, na acepção técnica do vocábulo, não impede que um ou outro venha a praticar o ato em desconformidade com a vontade do representado.
■ Representação das entidades despersonalizadas – os doutrinadores divergem a respeito da nomenclatura: para uns seria uma representação judicial, uma vez que decorre de decisão judicial que nomeia uma pessoa para representar os interesses de outra pessoa ou para administrar entidades despersonalizadas. Para outros basta apenas o termo representação legal, outros doutrinadores gostam de chamá-la “imprópria”, porque não há conjugação de vontades entre o representante e o ente por ele representado, por fim alguns preferem usar o termo representação “orgânica” aquela que compete aos órgãos externos com que uma pessoa jurídica atua. A opinião dominante é no sentido de que a chamada representação orgânica consiste apenas na atuação da própria pessoa jurídica por meio dos seus órgãos (art. 46, III, CC), não constituindo, de per si, espécie autônoma do fenômeno da representação. Pontes de Miranda vai além, criando a “teoria do presentante” ele diz que “(...) Quando o órgão da pessoa jurídica praticar o ato, não há representação, mas presentação.” Serão hipóteses deste tipo de representação os atos praticados:
pelo inventariante, em nome do espólio;
pelo síndico, em nome da massa falida; 
pelo administrador, em nome da sociedade de fato, da sociedade irregular, do grupo de consórcio e do condomínio;
pela operadora de plano de saúde, em nome do grupo.
■ Teoria da aparência - destina-se à facilitação dos interesses daquela pessoa que necessita adotar as medidas extrajudiciais e judiciais cabíveis em face de uma entidade, valendo-se da visível representação que, na realidade, não existe. Considera-se que a sociedade é cientificada para os fins decorrentes desse ato, quer seja extrajudicial ou judicial, na pessoa daquele que aparentemente a representa perante terceiros. Pouco importa se aquele que aparentemente representa a pessoa jurídica tem ou não poderes para assim proceder, por força de contrato ou de deliberação dos sócios. Como ele atua na sociedade exteriorizando uma posição jurídica que não possui, aquele que permite a sua atuação dessa maneira pode vir a se responsabilizar pelos seus atos. 
■Conteúdo do poder de representação: Poderes Gerais e Especiais - São as faculdades de atuação de que dispõe o representante. Classificam-se, conforme a sua extensão e eficácia, em poderes gerais e especiais (art. 660 CC).
▪ Poderes gerais – são os conferidos para os atos de administração ordinária, isto é, os atos de gerência que não implicam em alienação, salvo no caso de bens de fácil deterioração e dos destinados especificamente à venda. Seu objetivo é a conservação das coisas e dos direitos do representado. Existem, porém, atos de disposição que são atos de administração, como a venda dos frutos e produtos obtidos pelo administrador.
▪ Poderes especiais – são os que se concedem para certo e determinado ato jurídico, precisando-se o bem objeto do ato, assim como a natureza jurídica deste. Sendo exceção, constituem sempre uma exigência da lei e interpretam-se restritivamente. A lei refere-se expressamente a alguns atos para os quais são necessários poderes especiais, como alienar (vender, doar), hipotecar, transigir, assim como quaisquer outros que exorbitem da administração ordinária (art. 661 §1º CC). 
A regra geral é a necessidade de poderes especiais para os atos que saiam do âmbito da administração ordinária, por exemplo, assinar compromisso judicial ou extrajudicial, receber e dar quitações, confessar dívida ou obrigação, remitir dívidas, renunciar a direito, fazer novação, contrair empréstimo, fazer opção, emitir,endossar e avalizar títulos de crédito, receber-lhes os juros, casar e praticar, em geral, qualquer ato de direito de família, prestar fiança, tomar posse, dar queixa-crime ou denuncia, assinar escritura de constituição de sociedade, participar de assembléia geral de sociedade por ações, requerer homologação, receber citação, confessar, arrematar, adjudicar ou remir bens, desistir da ação ou de qualquer recurso, ratificar, requerer homologação de carta de sentença, requere a falência, assinar termo de inventariante ou de testamenteiro, prestar declarações no inventário e contas da testamentária, fazer partilha amigável, requere o registro de marcas de indústria e comércio, constituir bem de família, aceitar doação com encargo, recusar doação com ou sem encargo, emprestar, abrir créditos em bancos, aceitar ou repudiar herança, empenhar ou penhorar bens, reconhecer filho natural.
■ Substabelecimento: A questão da possibilidade, ou não, de o representante se substituir por terceiro no cumprimento da sua obrigação orienta-se por dois princípios fundamentais. O primeiro é aquele segundo o qual a essência da representação é a confiança do representado no seu representante, do que decorre o caráter personalíssimo da atuação deste. O segundo é o da “ máxima eficácia da representação e da conveniência da fungibilidade da atuação representativa”. De acordo com o primeiro princípio, a confiança do representado no seu representante é a base da relação jurídica, pelo que deve ser esse, pessoalmente, a executar as tarefas que lhe foram confiadas, podendo eventualmente transferi-las a outrem, se e como o representado autorizar. Segundo o outro princípio, o da eficácia máxima e da possível fungibilidade da atuação representativa, deve permitir-se a substituição do representante sempre que ele não possa atuar, como, por exemplo, no caso de se encontrar doente, viajando, ou de qualquer modo impedido de executar a prestação devida. É evidente que a qualquer momento o representado pode substituir o representante, no exercício de um direito potestativo. O problema que se levanta é o da substituição do representante feita por ele mesmo, por meio do chamado substabelecimento. 
Substabelecimento é o ato pelo qual o representante transfere a outrem os poderes concedidos pelo representado. Seu objetivo é facilitar a gestão representativa, sempre que o representante não puder, ele próprio, praticar os atos a que se obrigou.
Se a procuração permite o substabelecimento, realizado este, o procurador não é responsável pelos atos do substabelecido, salvo, no caso, de culpa in eligendo, se tiver escolhido para substituí-lo pessoa de evidente incapacidade ou insolvência, ou in faciendo, se lhe der instruções para a gestão representativa. 
Se o representante não tiver poderes para substabelecer, e o fizer, será responsável perante o representado pelos atos culposos do substabelecido. Quanto aos poderes transferidos, o substabelecimento pode ser feito com reserva de poderes, o que significa dizer que o transmitente reserva para si iguais poderes, podendo agir separadamente ou em conjunto com o substabelecido; e sem reservas de poderes, quando a transferência é definitiva, equivalendo à renúncia, ao poder de representação que lhe fora outorgado. 
Sendo a relação jurídica criada pelo substabelecimento acessória da originariamente estabelecida entre representado e representante, sua existência, validade e eficácia dependem da relação principal. Assim, a revogação ou a renúncia do poder de representação extinguem também o substabelecimento. 
■ Contrato do representante consigo mesmo, o autocontrato - O contrato consigo mesmo tem duas partes, senão não seria contrato. Só que essas duas partes são representadas pela mesma pessoa, porque contrato consigo mesmo é aquele que se celebra usando-se um mandato em causa própria.
 É o caso, por exemplo, de Paulo vender o seu apartamento para uma colega, Silvia, ela já paga o preço à vista e, como Paulo não tem tempo de aguardar a complementação da documentação para lhe outorgar a escritura de compra e venda, ele então, outorga um mandato à própria compradora expressamente a autorizando a transferir para o nome dela o imóvel dele. De posse desse mandato, ela vai ao tabelião e manda lavrar a escritura de compra e venda desse apartamento, e assina a escritura como mandatária do vendedor. Então, ela terá que botar o nome dela e antes “PP” (Por Procuração de Paulo) assina o nome dela e, logo abaixo, assina de novo o nome dela só que sem o “PP”, ou seja, na linha de cima ela está emitindo vontade como mandatária do vendedor e na linha debaixo ela está emitindo vontade em nome próprio. Então, embora só ela compareça ao cartório, só ela assine a escritura, as duas partes estão presentes, só que uma representada pelo mandatário e a outra a própria mandatária. Mas, isso é uma situação excepcional, que é chamada mandato em causa própria, que a lei permite. 
Então, mesmo no chamado autocontrato, denominação, aliás, que muitos doutrinadores criticam, exatamente porque essa duas denominações são muito infelizes: “autocontrato” e “contrato consigo mesmo”, leva ao engano compreensível dos alunos. Muito melhor seria chamar de “contrato celebrado com mandato em causa própria”.
■ Extinção da representação - Extinguem o poder de representação a sua revogação, a renúncia, a morte ou interdição de uma das partes, a mudança de estado que inabilite o mandante par conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer, e o término do prazo ou a conclusão do negócio. 
▪ A revogação é o ato pelo qual o representado priva de eficácia a procuração, extinguindo o poder do representante. É decisão unilateral do representado, baseada exclusivamente no seu arbítrio pessoal.
▪ A renúncia é ato unilateral do representante que extingue o vínculo representativo. Deve ser comunicada ao representado, a fim de permitir que este tome as providências necessárias, quer substituindo o renunciante, quer assumindo a gestão do próprio negócio.
▪ A morte do representante ou do representado extingue o vínculo representativo devido ao caráter personalíssimo deste.
▪ A interdição extingue a representação pela mudança de estado que acarreta para qualquer das partes, impedindo a prática pessoal de atos jurídicos. Necessário, porém a sentença que interdita o representante ou o representado.
▪ Extingue também a representação o término do prazo ou implemento de condição resolutiva a que esteja subordinada, assim com a conclusão do negócio par que tenha sido concedida.