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DIREITO DO TRABALHO 1 1 UNIDADE 1- FONTES GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO Constituição federal, CLT, Jurisprudências, doutrina, analogia, princípios gerais do direito 2- DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO No campo do chamado direito individual do trabalho são estudadas regras e princípios que orientam a contratação de sujeitos singularmente considerados. Neste espaço são apreciados os mecanismos de formação e de garantia dos contratos de emprego, a disciplina da prestação e da contraprestação do trabalho, as consequências das alterações, das suspensões e das interrupções contratuais e os reflexos produzidos pelas situações de cessação dos vínculos. Na esfera do direito sindical e coletivo do trabalho são estudadas regras e princípios que organizam a atuação das entidades que representam os trabalhadores e seu aparelhamento estrutural. São estudados os conflitos produzidos e intermediados pelas entidades sindicais e as consequentes fórmulas que permitem a superação das arestas: negociação direta, conciliação, mediação, arbitragem e jurisdição. É setor também de estudo e de análise do conteúdo dos instrumentos produzidos em nome da superação dos conflitos coletivos — acordos coletivos, convenções coletivas, laudos arbitrais e sentenças normativas — e da dimensão da paralisação coletiva do trabalho como fórmula de autotutela. 3- RELAÇÃO COM OUTRO RAMOS DO DIREITO Relação com o direito constitucional- A Constituição é o alicerce do ordenamento jurídico, sendo, por isso, evidente a existência de laços entre qualquer ramo do direito e o direito constitucional. No que diz respeito especialmente ao direito laboral, é de registrar que a Carta de 1988 reconheceu o valor social do trabalho como fundamento da República (art. 1º, IV), oferecendo, por essa razão, uma especial proteção aos direitos sociais (art. 6º), notadamente a um conjunto de direitos mínimos conferidos a trabalhadores urbanos, rurais (art. 7º, I a XXXIV) e domésticos (parágrafo único do art. 7º). Não é possível, portanto, estudar o direito do trabalho sem previamente conhecer os princípios, as limitações e os pressupostos que constam na Constituição. Relação com o direito administrativo- Conhecer o direito administrativo e seus institutos fundamentais é absolutamente relevante para bem compreender as situações em que se cruza a atuação estatal com o interesse particular. É relevante acrescentar que toda a sistemática de contratação de empregados públicos e de servidores públicos é tema central nas discussões laborais, bem como as consequências jurídicas decorrentes da dissolução dos vínculos entre os trabalhadores contratados e a Administração do Estado. Relação com o direito civil- O direito civil é a base fundamental do direito do trabalho. Enfim, aplica-se aos contratos individuais e coletivos de trabalho o integral conteúdo da parte geral da legislação civil, com mínimas adaptações decorrentes das vicissitudes do ramo laboral. Institutos como personalidade, capacidade, domicílio, bem, fato jurídico, negócio jurídico, defeito, invalidade, licitude, ilicitude, prescrição, decadência, obrigação, responsabilidade, contrato, transação, posse, propriedade, tutela, curatela e sucessão estão presentes no cotidiano das relações trabalhistas. Relação com o direito comercial- Os atos de comércio são caracterizados pela intermediação habitual de bens ou de serviços com o objetivo de alcançar lucro. P ara tanto, os comerciantes, constituídos como empresários individuais ou como sociedades empresárias, normalmente precisam contratar empregados e trabalhadores autônomos. É justamente nesse instante que se dá o primeiro contato entre o direito do trabalho e o direito comercial. O conhecimento do chamado “ direito de empresa” é indispensável à compreensão do conceito e da extensão de empregador, segundo a disciplina da CLT. Basta lembrar que, nos moldes do art. 2º consolidado, “ considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Relação com o direito penal- Existem diversas condutas trabalhistas que são tipificadas como crime. É tão extensa a lista de delitos relacionados ao trabalho que alguns doutrinadores mencionam a existência de uma variável entre os ramos penal e trabalhista intitulada “ direito penal do trabalho”. Estariam no âmbito deste estudo, entre outros, os crimes contra a organização do trabalho, as condutas criminosas relativas à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (art. 297), a redução de trabalhador a condição análoga à de escravo (art. 149), os ilícitos penais praticados, no curso da greve, em detrimento de direitos e garantias fundamentais de outrem, da liberdade alheia ou da propriedade do empregador ou de terceiros ou, ainda, as contravenções penais contra a organização do trabalho . Relação com o direito tributário- O rendimento decorrente do trabalho é base de incidência de alguns importantes tributos, entre os quais se destacam o imposto de renda e as contribuições sociais (contribuição previdenciária e contribuição sindical, apenas para exemplificar). Surge daí um relevante ponto de interseção entre as disciplinas tributária e trabalhista. Não há como falar no pagamento de parcelas de natureza remuneratória sem a prévia retenção dos montantes devidos ao fisco, sendo tal atividade arrecadatória de incumbência patronal. Atente-se também para o fato de que a definição do que seja zona urbana e zona rural como um dos requisitos de diferenciação dos trabalhadores urbanos e rurícolas provém do direito tributário. Relação com o direito previdenciário- O direito previdenciário é o ramo do direito público que se ocupa da regência do seguro social, assim entendido o sistema custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, para assegurar a seus beneficiários (segurados e dependentes, quando for o caso) meios indispensáveis de manutenção diante de situações de risco social motivadas por incapacidade, idade avançada, desgaste do tempo de trabalho (tempo de contribuição), desemprego involuntário, encargos familiares, reclusão ou morte 4- FONTES ESPECIAIS Contrato individual de emprego. O contrato individual de emprego é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (o empregado) obriga-se, de modo pessoal e intransferível, mediante o pagamento de uma contraprestação (remuneração), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), que assume os riscos da atividade desenvolvida e que subordina juridicamente o prestador. Trata-se da mais importante fonte da individual privada na área laboral. Regulamento interno de trabalho. O regulamento interno de trabalho (RIT) é o ato jurídico patronal, de natureza obrigacional, geralmente unilateral, que disciplina o modo como serão desenvolvidas as relações estabelecidas entre empregador e empregado. Por conta da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o regulamento interno não pode conter qualquer disposição capaz de desvirtuar,impedir ou fraudar direitos laborais, sob pena de nulidade da cláusula infringente. Há que concluir, então, que o regulamento interno somente pode modular aquilo que não foi definido, limitado concretamente pela lei, servindo, em regra, para conceder direitos supletivos, não previstos no texto legal, ou para dar garantias não contempladas em fontes heterônomas. Uma vez concedido o direito supletivo, tal vantagem se incrusta no contrato de emprego do trabalhador, não podendo ser dele retirada.Nesse sentido é firme a jurisprudência do TST, que chegou a editar a Súmula 51, I, no sentido de que “ as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Digno de registro é, também, o conteúdo da Súmula 77 do TST, segundo a qual “ nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar”. Convenção coletiva de trabalho. A convenção coletiva de trabalho é um instrumento coletivo negociado, de caráter normativo, por meio do qual duas ou mais entidades sindicais, representativas de categorias econômicas e profissionais, estipulam condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho no âmbito das respectivas representações. A convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo do trabalho — que será apreciado no tópico seguinte — são as mais importantes fontes da autonomia coletiva privada na área laboral. Acordo coletivo de trabalho. O acordo coletivo de trabalho é também um instrumento coletivo negociado, de caráter normativo, firmado, porém, por entidades sindicais representativas de categorias profissionais com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, para estipular igualmente condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho no âmbito da empresa ou das empresas acordantes. A principal diferença entre o acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho é visível a partir da análise de seus sujeitos: a convenção coletiva é celebrada entre duas entidades sindicais, uma representativa dos empregados, outra representativa dos empregadores; o acordo coletivo é resultado de um ajuste entre uma entidade sindical, necessariamente operária, e uma empresa ou grupo de empresas. No acordo coletivo de trabalho, portanto, o polo patronal não está representado por entidade sindical. Sentença normativa- quando duas categorias não chegam a um consenso, entram com uma ação coletiva no TRT, a sentença normativa normatiza a situação 5- PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Princípio da proteção- O princípio da proteção surge, então, para contrabalançar relações materialmente desequilibradas. Princípio da aplicação da fonte jurídica mais favorável- O princípio da aplicação da fonte mais favorável baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual, diante de uma pluralidade de fontes com vigência simultânea, há de se preferir aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Assim, usando um exemplo de extrema singeleza, se um empregado está submetido simultaneamente a um regimento interno de trabalho que autoriza o pagamento de horas extraordinárias na base de 100% e a um acordo coletivo de trabalho que determina que a jornada suplementar seja acrescida de 80%, há de preferir-se, evidentemente, a fonte mais favorável. Princípio da manutenção da condição mais benéfica- O art. 468 da CLT consubstancia o princípio da manutenção da condição mais benéfica, na medida em que assevera que “ nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (destaques não constantes do original). Perceba-se que o fundamento é justamente o direito adquirido diante dos negócios jurídicos estabelecidos em relações individuais de emprego. Isso mesmo: o princípio da manutenção da condição mais favorável somente se manifesta diante dos negócios jurídicos estabelecidos em relações individuais de emprego; jamais, como mencionado alhures, em negócios jurídicos estabelecidos em relações coletivas de trabalho. Princípio da avaliação in dubio pro operario- O princípio da avaliação interpretativa in dubio pro operario baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual, diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadora de dúvidas, há que aplicar aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Essa avaliação pró-vulnerável não é exclusiva do direito do trabalho. O próprio Código Civil, em relação aos contratos de adesão, disciplinou o tema da interpretação em seu art. 423, ao dispor nos seguintes termos: Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Essa interpretação mais favorável ao aderente tem importante justificativa adicional, aplicável aos contratos de emprego. Enfim, se não foi o aderente o responsável pela construção do instrumento contratual, não será ele o apenado diante das ambiguidades ou das contradições emergentes. Nesse sentido, e por similitude, podem ser oferecidos dois exemplos reais aplicáveis às relações de trabalho: O primeiro exemplo: O empregador produziu termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT) com duas datas indicativas de recebimento das parcelas decorrentes da terminação do contrato de emprego, uma favorável ao empregador e outra que beneficiava o empregado. Como permaneceu a dúvida, diante da inexistência de qualquer prova esclarecedora, foi aplicado o princípio in dubio pro operario. A lógica é bem fácil de ser entendida: se o empregado não foi o responsável pela confecção do TRCT, não poderia ser prejudicado por uma contradição que ele não deu causa. O segundo exemplo: O empregador produziu contrato de emprego com grave contradição na cláusula indicativa da jornada de trabalho. Constava do referido contrato que o empregado deveria trabalhar numa jornada de “ 08 (seis) horas”. Perceba-se que a indicação numérica indica que o acerto foi na base de oito horas de trabalho por dia, e a indicação escrita por extenso revela que o ajuste foi firmado na base de seis horas de trabalho por dia. O empregado disse que, a despeito de ter sido contratado para trabalhar durante seis horas por dia, era obrigado a laborar oito horas diárias. O empregador alegou erro material na confecção do contrato, sustentando que o empregado foi efetivamente contratado para prestar jornada de oito horas. Enfim, quem teria razão? A sentença de primeira instância resolveu a controvérsia de acordo com o princípio in dubio pro operario porque, sendo ordinariamente do empregador os meios de produção do instrumento contratual, a ele caberia, consequentemente, o ônus decorrente daquilo que tenha sido mal-ajustado. Atente-se para o fato de que o princípio ora em análise aplica-se predominantemente à interpretação dos negócios jurídicos, embora seja razoável a sua incidência sobre a interpretação de textos legais. Atente-se também para o fato de que esse princípio somente tem razão de ser diante das situações de dúvida. Não existindo dúvida, não se poderá aplicar o ora analisado princípio. Há mais: o in dubio pro operario não foi criado para ser aplicado na interpretação da prova produzida no processo do trabalho. Sustenta-se isso porque a prova é avaliada segundo o princípio da persuasão racional e de acordo com a distribuição do ônus probatório. Rigorosamente, não há prova dividida; pode haver, sim, prova mal avaliada. Princípio da indisponibilidade de direitos- O princípio da indisponibilidade dos direitos ou da irrenunciabilidade de direitos baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual não é dado ao empregado dispor (renunciar ou transacionar) de direito trabalhista, sendo, por conta disso, nulo qualquer ato jurídico praticado contra essa disposição. Talproteção, que, em última análise, visa proteger o trabalhador das suas próprias fraquezas, está materializada em uma série de dispositivos da CLT, entre os quais se destaca o seu art. 9º. Esta atuação legal impede que o vulnerável, sob a miragem do que lhe seria supostamente vantajoso, disponha dos direitos mínimos que à custa de muitas lutas históricas lhe foram assegurados nos termos da lei. O princípio da continuidade da relação de emprego- Pode ser entendido como aquele que visa “ atribuir à relação de emprego a mais ampla duração possível, sob todos os aspectos”, gerando, por isso, presunções sempre favoráveis aos trabalhadores. O princípio da primazia da realidade sobbre a forma- Baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual a realidade dos fatos prevalece sobre meras cláusulas contratuais ou registros documentais, ainda que em sentido contrário. De nada, portanto, adianta mascarar a verdade, uma vez que se dará prevalência ao que efetivamente existiu. Princípio da boa-fé- A boa-fé tem o seu conceito egresso da consciência ética da sociedade. Manifestada por meio de comportamentos reveladores de uma crença positiva e de uma situação de ignorância ou de ausência de intenção malévola, a boa-fé é medida pela prática cotidiana da vida e é remetida, na lides jurídicas, à apreciação do juiz como partícipe e intérprete do sentimento social. Operando sobre o plano dos princípios e sobre a própria lei, a boa-fé é exigida, como dever acessório, na formação dos contatos e protegida durante o transcurso dos ajustes já formados. 6- DIFERENÇA ENTRE TRABALHO E EMPREGO O trabalho é um gênero que, entre as suas múltiplas espécies, contém o emprego. Por isso é possível afirmar que o emprego será sempre uma forma de trabalho, embora nem todo trabalho seja considerado emprego. 7- EMPREGO (REQUISITOS) A relação de emprego é caracterizada pela necessária cumulação de alguns elementos. São, portanto, configuradores dessa especial relação a conjunção dos seguintes elementos: Pessoalidade- A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas qualidades e aptidões pessoais. P or conta dessas características é que o empregador espera ver o empregado, e não outra pessoa por ele designada, realizando o serviço contratado. Onerosidade- todo contrato de trabalho é oneroso. Afirma-se isso porque para todo trabalho haverá sempre uma retribuição, ao contrário do que acontece com alguns negócios jurídicos de “ atividade em sentido estrito”. Exemplo dessas específicas atividades são os contratos de estágio (vide Lei n. 11.788/2008) e os de prestação de serviços voluntários. Não Assunção (pelo prestador) dos Riscos da Atividade do Tomador de Serviços- O empregado não assume os riscos da atividade desenvolvida pelo empregador, estando alheio a qualquer dificuldade financeira ou econômica deste ou do seu empreendimento. Essa característica recebe o nome de alteridade (alter é palavra latina que significa “ outro”, “ alheio”), porque, sendo o emprego um “ trabalho prestado por conta alheia”, não está o empregado adstrito à expectativa de o empregador alcançar uma margem mínima de lucratividade para que seu salário seja pago. Duração Contínua ou não Eventual- Empregado, conforme a CLT, é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º da CLT). Constata-se, pois, que a eventualidade baseia-se numa ideia de imprevisibilidade de repetição Subordinação- A subordinação é, então, evidenciada na medida em que o tomador dos serviços (e não o prestador, como acontece no trabalho autônomo) define o tempo e o modo de execução daquilo que foi contratado. 8- TIPOS DE CONTRATO DE EMPREGO É típico ou nominado porque é consolidado em lei, expressamente previsto em norma disciplinadora própria, que a pormenoriza. É comutativo, porque produz direitos e obrigações equivalentes para ambos os contratantes. É, em regra, não solene, pois não vinculado a formas sacramentais, bastando a mera execução dos serviços, dentro das características próprias ao contrato de emprego, para que se entenda validamente constituído o ajuste. Há, como exceção, contratações que impõem formalidades especiais, normalmente ligadas à construção de instrumentos escritos, entre as quais podem ser citadas a contratação do aprendiz (art. 428 da CLT), a contratação de trabalhador temporário (art. 11 da Lei n. 6.019/74), a contratação coletiva. É de trato sucessivo porque suas prestações são oferecidas e exigidas de forma contínua, renovando-se esse fluxo a cada instante, a cada momento em que se vivencia o ajuste. O contrato de emprego, consoante o dizer de P lá Rodriguez, “ não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. A relação empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga 9- MORFOLOGIA DO CONTRATO Art. 104. A validade do negócio jurídico(o contrato de emprego é um negócio jurídico) requer: I — agente capaz; II — objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III — forma prescrita ou não defesa em lei. 10- MODALIDADES DE CONTRATO DE EMPREGO O ajuste contratual será tácito quando não traduzido por palavras, mas sim por intenções. Nada é preciso dizer para sua efetivação. Seus desígnios são implícitos ou subentendidos. Imagine-se, a título de exemplo, a situação de um veranista que, ao chegar à sua casa de praia, percebe que seu vizinho limpou o quintal e regou as plantas. O veranista, satisfeito, arbitra, por conta própria, um valor de contraprestação e a oferece ao disposto vizinho. Esses comportamentos de prestação e de contraprestação repetem- se durante meses e anos sem que nenhum deles precise trocar uma palavra sequer. Tudo é subentendido, sugerido por ações e reações. Tudo é, enfim, ajustado de modo tácito, silencioso. O ajuste contratual será expresso quando celebrado de maneira manifesta, explícita, por escrito ou de modo verbal. A via expressa torna inequívoca a manifestação de pensamento dos contratantes, uma vez que canaliza, com clareza, a intenção e o gesto de contratar. Ajuste expresso e ajuste formal, entretanto, não se equivalem. 11- DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO Quanto ao tempo de duração, os contratos de emprego podem ser celebrados por tempo: indeterminado- Os contratos de emprego por tempo indeterminado constituem a regra das modalidades contratuais quanto ao tempo de duração. Anote-se que a indeterminação não sugere, nem de longe, a ideia de perpetuação. Os contratos por tempo indeterminado apenas não têm termo certo, mas podem findar a qualquer instante por iniciativa de um dos sujeitos envolvidos, desde que prestado o aviso prévio nos termos da lei e indenizados os prejuízos decorrentes da resilição unilateral. determinado- Os contratos de emprego por tempo determinado, por outro lado, são aqueles ajustes cuja vigência depende de termo prefixado, da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada. Em suma: os ajustes por tempo determinado são assim intitulados porque produziram efeitos até o advento de um termo final ou até o momento em que sejam atingidos os propósitos neles inseridos. 12- EMPREGADO (CONCEITO, REQUISITOS E ESPÉCIES) Conceito- No contexto do contrato de emprego, o empregado aparece como sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, despende, em caráter não eventual e sob direção alheia, sua energia laboral em troca de salário; aquele que, por não exercer atividadepor conta própria, não assume riscos da atividade na qual está incurso. Assim, diante desse conjunto de caracteres — pessoalidade, não eventualidade, não assunção dos riscos, subordinação e onerosidade —, “ considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º da CLT). Espécies- Empregado Doméstico- No contexto do contrato de emprego, o empregado aparece como sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, despende, em caráter não eventual e sob direção alheia, sua energia laboral em troca de salário; aquele que, por não exercer atividade por conta própria, não assume riscos da atividade na qual está incurso. Assim, diante desse conjunto de caracteres — pessoalidade, não eventualidade, não assunção dos riscos, subordinação e onerosidade —, “ considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º da CLT). Empregado em domicílio: as relações de emprego são desenvolvidas no estabelecimento do empregador e fora dele; estas são cumpridas em locais variados, denominando-se “serviços externos”, ou na residência do empregado, quando têm o nome de “trabalho em domicílio” (CLT, art. 6º); a prestação de serviços externos não descaracteriza o vínculo empregatício. Empregado aprendiz: surge da relação jurídica desenvolvida na empresa, visando à formação de mão-de-obra, em que a lei admite a admissão de menores, observadas certas formalidades, para que prestem serviços remunerados recebendo os ensinamentos metódicos de uma profissão; a CLT (art. 80, § único) define aprendiz como o menor de 12 a 18 anos sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho. Diretor de sociedade: para a teoria tradicional, não é empregado; é mandatário; a relação jurídica que o vincula à sociedade é de mandato e não de emprego; para a teoria contemporâneo, não há incompatibilidade entre a condição de diretor da sociedade e a de empregado; o elemento fundamental que definirá a situação do diretor de sociedade é a subordinação.
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