Capítulo 11. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E SANEAMENTO

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
TERCEIRA PARTE - SANEAMENTO DO PROCESSO
TERCEIRA PARTE - SANEAMENTO DO PROCESSO
(Autores)
Luiz Rodrigues Wambier
Eduardo Talamini
Capítulo 11. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E
SANEAMENTO
11.1. Noções gerais
As providências preliminares constituem o conjunto de atitudes possíveis do juiz ao
término do prazo para a contestação ou, tendo havido reconvenção, ao final do prazo para
sua resposta. Elas são adotadas logo depois do término da fase postulatória e representam
o início da fase de saneamento do processo.
A função das providências preliminares é, basicamente, garantir o contraditório e pôr
em ordem o processo, corrigindo eventuais irregularidades ou vícios que possam
comprometê-lo. Sob esse aspecto, elas são importantes não apenas para o devido processo
legal como também para a celeridade e a economia processual.
11.2. Hipóteses em que deve haver providências preliminares - Elenco não exaustivo
Nem sempre as providências preliminares serão necessárias. Haverá situações em que
caberá ao juiz diretamente proferir alguma das modalidades de julgamento conforme o
estado do processo (art. 353, parte final, do CPC/2015 - v. cap. 12, a seguir). Mas a
inobservância das providências preliminares, quando cabível qualquer delas, pode
implicar violação ao contraditório e ao dever de cooperação, e até acarretar, na medida
em que haja efetivo prejuízo à parte, a nulidade da decisão tomada no julgamento
conforme o estado do processo. Por isso é relevante atentar para suas hipóteses de
cabimento.
Sendo o réu revel e incidindo os efeitos da revelia, o que normalmente ocorre é o
julgamento antecipado do mérito - no mais das vezes, com a prolação de uma sentença de
procedência do pedido (art. 355, II, do CPC/2015 - v. cap. 12). Haverá, todavia, lugar para as
providências preliminares, no caso de ocorrer revelia e de não incidirem os seus efeitos.
Neste caso, a providência a ser tomada é a determinação de provas a serem produzidas.
Tendo o réu, em sua contestação, levantado quaisquer das defesas preliminares
alistadas no art. 337 do CPC/2015 ou formulado alguma defesa indireta de mérito (i.e.,
alegando fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor - v. vol. 1, n. 12.5.3;
e, acima, n. 8.2.3), também deve ter lugar providência preliminar, consistente na
determinação da oitiva do autor. Essas providências não serão cabíveis caso a contestação
não apresente defesas preliminares nem defesas de mérito indiretas.
Uma terceira hipótese em que expressamente se prevê providência preliminar tem-se
quando se constata a existência de vícios sanáveis - seja porque o réu apontou o defeito,
seja porque, em casos de nulidade absoluta, o juiz conheceu-o até de ofício. Nesse caso, a
providência preliminar consiste justamente na determinação de que o vício seja corrigido.
Por vezes, a correção do vício implicará a realização ou repetição de atos da fase
postulatória - hipótese em que, encerrada novamente tal fase, novas providências
preliminares poderão ter vez (por exemplo, o juiz constata que deveria ter sido designado
curador especial para o réu; tal curador, uma vez designado, formula contestação pelo réu
e alega defesas preliminares - surgindo então a necessidade de se dar ao autor a
oportunidade de réplica).
De resto, o rol de providências preliminares do CPC/2015 não é exaustivo. Além
daquelas expressamente previstas nos arts. 348 e ss., nesse momento processual pode o
juiz, por exemplo:
- determinar que as partes manifestem-se sobre a possível falta de um pressuposto de
admissibilidade (pressuposto processual ou condição da ação) de que ele cogitou de ofício
(art. 5.º, LV, da CF/1988 LV e arts. 6.º, 9.º e 10 do CPC/2015);
- dar às partes, especialmente ao autor, a oportunidade para se manifestar sobre uma
possível objeção material, i.e., fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do
autor que pode ser conhecido de ofício, como pagamento, prescrição ou decadência (v. vol.
1, n. 12.5.4), em atenção ao contraditório e ao dever de cooperação (CF, art. 5.º, LV, da
CF/1988 e arts. 6.º, 9.º e 10 do CPC/2015);
- provocar a participação de um terceiro como amicus curiae (art. 138 do CPC/2015- v.
vol. 1, n. 19.9.1);
- intimar o Ministério Público para que esse possa participar como fiscal da lei, nos
casos legalmente previstos (art. 178 do CPC/2015 - v. vol. 1, cap. 22);
- dar vista, ao autor, de documentos novos juntados pelo réu ao contestar (art. 437 do
CPC/2015- v. n. 15.9, adiante);
- intimar as partes para que então efetivamente especifiquem as provas que pretendem
produzir, se apenas as indicaram genericamente na fase postulatória (v. n. 13.12.2,
adiante) etc.
11.3. Providências preliminares tipificadas no art. 348 e seguintes
Como se viu, o que o Código de Processo Civil chama de providências preliminares é o
conjunto de atitudes possíveis do juiz, ao final da fase postulatória. Também já se indicou
que as atitudes judiciais cabíveis em tal momento e destinadas à preservação do
contraditório e (ou) à ordenação do processo não se cingem àquelas elencadas no capítulo
intitulado "das providências preliminares" (arts. 347 a 353). De todo modo, as ali
tipificadas constituem as hipóteses de mais frequente ocorrência prática. Por isso,
merecem exame destacado.
11.3.1. Especificação de provas, no caso de ausência do efeito principal da revelia
Como indicado no n. 10.4, acima, é possível que a ocorrência da revelia (i.e., falta de
contestação) não se faça acompanhar do seu principal efeito (presunção de veracidade dos
fatos narrados pelo autor - art. 344 do CPC/2015). Nessa hipótese, não poderá ocorrer o
julgamento antecipado, porque a prova dos fatos constitutivos da causa de pedir continua
sendo necessária.
Afastado o efeito principal da revelia, o autor necessitará produzir a prova dos fatos
constitutivos de seu direito. Por isso, o juiz mandará que o autor especifique as provas que
pretende produzir (art. 348 do CPC/2015).
Em princípio, o réu não será intimado a especificar provas porque: a) como não
contestou, não alegou fatos que pretendia provar; b) embora esteja afastado o primeiro
efeito da revelia (presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor), o segundo efeito
está presente (desnecessidade de intimação do revel - art. 346 do CPC/2015). Assim,
normalmente apenas o autor será intimado a especificar as provas que pretende ver
produzidas.
Mas cabem aqui duas ressalvas.
A primeira é a de que o revel pode, a todo tempo, comparecer tardiamente ao processo,
assumindo-o no estado em que se encontra e passando, a partir de então, a ser intimado
(art. 346, parágrafo único).
Assim, se o revel ingressar no processo antes da proposição probatória, ele poderá
produzir provas contrárias às alegações do autor (art. 349 do CPC/2015). Ou seja, ele
poderá comprovar que os fatos constitutivos do direito do autor não existem. Além disso -
e embora o art. 349 não o diga -, o revel poderá comprovar a existência de fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor que devam ser conhecidos de
ofício pelo juiz e que, portanto, podem ser alegados pelo revel mesmo depois do momento
da contestação (objeções materiais). O mesmo se aplica às defesas processuais de ordem
pública (objeções processuais). Assim, a iniciativa probatória do revel pode ser mais
ampla do que a letra do art. 349 indica, pois deriva de normas gerais - as mesmas que
levaram o Supremo Tribunal Federal, muito antes de haver no ordenamento uma regra
como a do art. 349, a editar o enunciado da Súmula 231: "O revel, em processo cível, pode
produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno". Nesse sentido, por exemplo,
o réu pode, mesmo após o encerramento do prazo para a apresentação da defesa,
demonstrar a extinção do direito do autor por meio da juntada de documento que
comprove o adimplementoda dívida objeto da ação de cobrança (o pagamento é uma
"objeção material", cognoscível de ofício pelo juiz).
Em suma, o objeto da prova ficará restrito aos fatos articulados na petição inicial,
exceto quando se tratar de fatos que o réu está autorizado a alegar mesmo tendo sido
revel, ou seja, aqueles referentes à matéria que o juiz pode conhecer de ofício (objeções
processuais ou materiais). Poderá, pois, provar os fatos relativos a tais alegações - desde
que ingresse no processo a tempo de participar da fase instrutória.
O art. 348 do CPC/2015 não estipula prazo para a especificação das provas do autor. Na
falta de prazo específico, cabe ao juiz fixar prazo razoável. Não havendo fixação pelo juiz,
incide o disposto no art. 218, § 3.º, do CPC/2015, ou seja, o prazo será de cinco dias.
Não há necessidade de o autor apresentar, desde logo, o rol de testemunhas, se
eventualmente pretender se utilizar desse meio de prova. O que a norma impõe é que o
autor especifique os meios de prova que deseja. Ao deferir a prova testemunhal, o juiz
fixará prazo comum de até quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas
(art. 357, § 4.º, do CPC/2015). De outro lado, se a causa for complexa em matéria de fato ou
de direito, o juiz designará audiência de saneamento (art. 357, § 3.º, do CPC/2015),
oportunidade em que o autor ou ambas as partes, se o réu já tiver ingressado no processo,
poderão apresentar o respectivo rol de testemunhas (art. 357, § 5.º, do CPC/2015 - v. n.
16.6.3, adiante).1
11.3.2. Defesa material indireta e réplica
Se o réu, na contestação, utilizar-se da defesa de mérito indireta, alegando fatos que
sejam impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, esse será ouvido, no
prazo de quinze dias, sendo-lhe facultada a produção de prova. Nessa hipótese, a
manifestação do autor, também denominada de "réplica", ocorre em atendimento ao
contraditório e também para verificar-se se há efetiva controvérsia em relação aos fatos
novos alegados pelo réu. Afinal, relativamente às defesas diretas formuladas pelo réu (ex.:
nega que contraiu o empréstimo afirmado pelo autor), a controvérsia dos fatos já se
estabelece na própria contestação: o autor afirmou na inicial, o réu negou ao se defender.
Já para as defesas indiretas, que se fundam em fatos novos (ex.: o réu não nega que
recebeu o empréstimo, mas aduz uma novidade: já o pagou), é preciso ouvir-se novamente
o autor, para ver se há ou não controvérsia quanto à inovação fática.
 Em regra, não pode o autor alegar fatos novos em réplica. Deve pronunciar-se apenas
sobre os fatos novos aduzidos pelo réu. Normalmente se invoca como fundamento para tal
limitação a celeridade processual: se ao autor fosse permitida a alegação de fatos novos,
ao réu deveria ser oportunizado o contraditório, e assim sucessivamente. Mas não parece
ser esse o verdadeiro obstáculo. O que não se admite é que o autor, a pretexto de replicar
a defesa material indireta feita pelo réu, traga fatos que constituam uma nova causa de
pedir. Isso feriria a estabilidade da demanda (art. 329 do CPC/2015 - v. n. 5.10, acima). Uma
vez compreendido o verdadeiro motivo da limitação, logo se vê que ela não é absoluta. O
autor pode, sim, apresentar fatos novos, desde que eles sejam pertinentes, mas não
representem alteração da causa de pedir. Vale dizer, ele poderá apresentar fatos
"secundários" - destinados a servir de indício da inexistência do fato novo (impeditivo,
modificativo ou extintivo) trazido pelo réu. Não se podia exigir do autor que houvesse
apresentado o fato secundário antes, pois ele não tinha o ônus de antever as defesas
indiretas que o réu formularia.
O autor deverá impugnar os fatos novos de maneira específica. Se ele silenciar sobre
tais fatos, desaparece o ônus do réu de prová-los, porque é desnecessária a prova de fatos
incontroversos (art. 374, III, do CPC/2015). Evidentemente, essa regra não é absoluta. Pode
acontecer que, apesar do silêncio do autor, o juiz não esteja convencido da veracidade dos
fatos. Nesse caso, será necessária a produção de prova dos fatos novos - e quem o fará será
aquele que os alegou, no caso, o réu. Quanto ao tema, veja-se o cap. 13.
11.3.3. Defesa preliminar e réplica
Na contestação, pode o réu alegar preliminares (art. 337 do CPC/2015). Nessa hipótese,
o autor será intimado a se manifestar, em quinze dias, também sendo facultada a
produção de prova.
As preliminares constituem defesa processual. Algumas, se acatadas, podem ocasionar
a extinção do processo sem resolução do mérito (por exemplo, inépcia da petição inicial,
perempção, litispendência, coisa julgada etc.). Mesmo quando tais defesas são meramente
dilatórias (vol. 1, n. 12.5.2), seu impacto sobre o processo, em caso de acolhimento, é
grande. Assim e em qualquer caso, para que se respeite o contraditório, o juiz deve dar ao
autor oportunidade de se manifestar sobre as preliminares, antes de decidi-las.
Tal manifestação do autor também se encarta na noção de "réplica". Nessa hipótese
(pressupondo-se que o réu não tenha também formulado defesas materiais indiretas), a
réplica vai restringir-se à matéria alegada em preliminar, sem precisar adentrar no mérito
eventualmente contestado. Isso porque o que vai ser julgado preliminarmente é apenas a
defesa processual. Se acolhida, o mérito não será analisado. Se rejeitada, a oportunidade
para ambas as partes discutirem o mérito é nos debates, antes da sentença. Mas a
veiculação de argumentos de mérito na réplica, nessa hipótese, não constituirá nulidade
nem violação aos deveres éticos do processo.
De qualquer modo - e como já destacado antes -, se o réu juntar documentos na
contestação, o juiz deverá intimar o autor para que se manifeste em 15 (quinze) dias,
mesmo que o réu não apresente defesa de mérito indireta ou preliminares. É o que diz o
art. 437 do CPC/2015.
11.3.4. Correção de vícios
O Código de Processo Civil prevê o saneamento em dois momentos processuais: nas
providências preliminares (art. 352) e no julgamento conforme o estado do processo,
quando não houver a extinção do processo ou o julgamento antecipado do mérito (art.
357). Evidentemente, isso não significa que eventuais vícios ou irregularidades não
possam ser corrigidos em outro momento processual. O saneamento deve ocorrer ao
longo de toda a relação processual.2
 O art. 352 diz que, "verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o
juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias". O comando não
se restringe apenas ao caso de arguição de preliminares. Em qualquer hipótese de
ocorrência de irregularidades ou nulidades sanáveis, ainda que o réu não tenha arguido
preliminares, deverá o juiz determinar o suprimento delas, porque se trata de medida
necessária para que o processo não inicie a fase instrutória contendo irregularidades ou
vícios que podem e devem ser imediatamente sanados.
Como já destacado, o Código consagra intensamente a diretriz da instrumentalidade
das formas. Sempre que possível, os defeitos processuais devem ser corrigidos (v. vol. 1,
cap. 28). Nos termos do art. 317 do CPC/2015, "antes de proferir decisão sem resolução de
mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício".
Noções gerais
Hipóteses Rol não exaustivo - Outras providências possíveis
Especificação de provas (ausência do efeito da revelia)
Defesas materiais
indiretas
Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos
Réplica - prazo: 15 dias (art. 350)
Defesa preliminar
Matérias enumeradas no art. 337
Réplica - prazo: 15 dias (art. 351)
Correção de vícios Prazo: até 30 (trinta) dias
Doutrina Complementar
·                Arruda Alvim (Manual..., 11. ed., vol. 2, p. 408) assevera que a ocorrência, ou
não, das providências preliminares, assim como seu possível conteúdo, dependerão da
natureza da defesa do réu. Se o réu deduzir defesaindireta de mérito, "qual seja a
alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a providência a
ser determinada pelo juiz é a prevista no art. 326 do CPC [art. 350 do CPC/2015], ouvindo o
juiz o autor no prazo de 10 dias, ensejando a este, nessa oportunidade, só a produção de
prova documental. Também a alegação das preliminares elencadas no art. 301 do CPC [art.
337 do CPC/2015] imporá a abertura de vista para o autor durante 10 dias, facultando-se-
lhe a produção de prova documental, exclusivamente (art. 327 [art. 351 do CPC/2015]).
Caso o réu tenha tanto oferecido defesa indireta de mérito como também levantado
preliminares, os prazos são dois, e não um só, modificada nossa posição a respeito deste
tema. Ficando a contestação do réu confinada tão somente à insurgência contra os fatos
deduzidos pelo autor, ou tão somente contra as consequências jurídicas pedidas pelo
mesmo, tendo em vista os fatos deduzidos, não havendo qualquer providência preliminar
das elencadas nos arts. 324 a 327 [arts. 348 a 352 do CPC/2015], ressalvando-se unicamente
a hipótese em que a contestação aos fatos e às consequências jurídicas do pedido venha
embasada em prova documental, é de se ensejar ao autor a oportunidade de manifestar-se
com fundamento no art. 398 [art. 437, § 1.º, do CPC/2015], cuja inobservância acarreta
nulidade. Presume-se que desistiu do prazo previsto no art. 398 do CPC a parte que,
tomando conhecimento da documentação acostada aos autos, mesmo que não intimada
para esse fim, silencia acerca da mesma".
·                  Fredie Didier Jr. (Curso..., 17. ed., vol. 1, p. 685) destaca que "a atividade de
saneamento do magistrado não se esgota nessa fase, que se caracteriza, apenas, pela
concentração de atos de regularização do processo. É que, desde o momento em que
recebe a petição inicial, pode o magistrado tomar providências para regularizar eventuais
defeitos processuais - a determinação de emenda da petição inicial (art. 321 do CPC/2015) e
a possibilidade de controle a qualquer tempo das questões relativas à admissibilidade do
procedimento (art. 485, § 3.º, CPC/2015) são exemplos disso. O dever de o magistrado
sanear o processo deve ser exercido ao longo de todo o procedimento, mas há uma fase
em que essa sua atuação revela-se mais concentrada".
·          Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 56. ed., vol. 1, p. 815) explica que, "sob o
nomen iuris de 'providências preliminares', o Código instituiu certas medidas que o juiz,
eventualmente, deve tomar logo após a resposta do réu e que se destinam a encerrar a
fase postulatória do processo e a preparar a fase saneadora. O saneamento propriamente
dito deverá se aperfeiçoar, na fase seguinte, por meio do 'julgamento conforme o estado
do processo'. Resultam as 'providências preliminares' da necessidade de manter o
processo sob o domínio completo do princípio do contraditório. Sem elas, o método
dialético que inspira o sistema processual restaria comprometido, pois haveria o risco de
decisões proferidas sobre questões deduzidas em juízo, sem que o autor fosse ouvido
sobre elas". Sobre a réplica, entende que, "em dois casos, há providência preliminar
consistente em facultar ao autor o direito de réplica à resposta do réu: (a) quando o
demandado, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor (NCPC, art. 350); (b) quando, em preliminar
da contestação, for alegada qualquer das matérias enumeradas no art. 337 (art. 351). Em
ambos os casos, para manter a observância do princípio do contraditório, será facultado
ao autor replicar a resposta do réu, bem como produzir prova documental, tudo no prazo
de quinze dias".
·                  Maria Lúcia Lins Conceição (Breves..., p. 941) afirma que as providências
preliminares "visam, fundamentalmente, a assegurar o direito fundamental ao
contraditório e a sanear o processo, eliminando vícios que possam comprometer sua
higidez".
·                  Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery(Comentários..., p. 963)
entendem que "a réplica é a manifestação do autor sobre a contestação do réu. A matéria
objeto da réplica é restrita à parte da contestação em que o réu arguiu preliminares ou
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Caso o réu tenha contestado
apenas o mérito strictu sensu, não há réplica, devendo prosseguir o processo sem
manifestação do autor sobre a contestação. Ressalta-se que o CPC estipulou o prazo da
réplica em 15 dias, um acréscimo em comparação aos 10 dias do CPC/1973".
Enunciados do FPPC
N.º 152. (Art. 339, §§ 1.º e 2.º, CPC/2015) Nas hipóteses dos §§ 1.º e 2.º do art. 339, a
aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinado à sua manifestação
sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu.
N.º 282. (Art. 319, III; art. 343, CPC/2015) Para julgar com base em enquadramento
normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de
consulta previsto no art. 10.
N.º 299. (Art. 357, § 3.º; art. 191, CPC/2015) O juiz pode designar audiência também (ou
só) com objetivo de ajustar com as partes a fixação de calendário para fase de instrução e
decisão.
N.º 300. (Art. 357, § 7.º, CPC/2015) O juiz poderá ampliar ou restringir o número de
testemunhas a depender da complexidade da causa e dos fatos individualmente
considerados.
Bibliografia
Fundamental
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ed., Rio de Janeiro, Forense, 2015, vol. 1; Luiz Rodrigues Wambier, A audiência preliminar
como fator de otimização do processo. O saneamento "compartilhado" e a probabilidade
de redução da atividade recursal das partes, RePro 118/137, Doutrinas Essenciais de
Processo Civil, vol. 3, p. 397, out. 2011; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,
Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Ed. RT, 2015; Teresa Arruda Alvim
Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coord.), Breves comentários
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Complementar
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1982; Cleanto Guimarães Siqueira, A defesa no processo civil: as exceções substanciais no
© desta edição [2016]
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FOOTNOTES
1
A respeito, v. Luiz Rodrigues Wambier. A audiência preliminar como fator de otimização do
processo. O saneamento "compartilhado" e a probabilidade de redução da atividade recursal das
partes. RePro 118/137. Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 3, p. 397, out. 2011.
2
Sobre o tema, v. Eduardo Talamini. Saneamento do processo. RePro 86/76. Doutrinas Essenciais de
Processo Civil, vol. 3, p. 281, out. 2011.