Capítulo 14. DEPOIMENTO PESSOAL E CONFISSÃO

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
QUARTA PARTE - PROVAS
CAPÍTULO 14. DEPOIMENTO PESSOAL E CONFISSÃO
Capítulo 14. DEPOIMENTO PESSOAL E CONFISSÃO
14.1. Depoimento pessoal:
14.1.1. Conceito
Em geral, quem melhor conhece os fatos da causa são aqueles que nela estão
envolvidos, vale dizer, as partes. Depoimento pessoal é o meio de prova pelo qual o juiz
reconstrói os fatos litigiosos ouvindo-os diretamente das partes.
É importante meio de prova, que pode ser requerida pela parte ou determinada de
ofício pelo juiz. Muitas vezes a comunicação escrita não é suficiente para mostrar o que
realmente ocorreu, até porque quem redige as peças técnicas (por exemplo, petição
inicial, contestação) não é a própria parte, mas seu advogado. Ou seja, os fatos chegam ao
juiz já filtrados pelo advogado, que os ouviu da parte. Nessa transmissão de
conhecimentos pode ocorrer omissão de detalhes relevantes, às vezes fundamentais. Pode
ainda haver o emprego de artifícios retóricos que eliminam a clareza da descrição dos
fatos. Assim, o depoimento pessoal dá oportunidade ao juiz para colher a informação
"diretamente da fonte", inquirindo a parte sobre todos os pormenores que interessem
para a solução da lide.
Por muito tempo, vinculou-se em termos absolutos o depoimento pessoal à confissão.
Aquele existiria em função dessa. O papel do depoimento pessoal seria o de se conseguir
uma confissão do depoente. Essa concepção não merece mais prevalecer. Obviamente, a
confissão é o mais relevante resultado probatório que talvez se possa atingir com o
depoimento pessoal. Mas não é o único: mesmo sem haver confissão, o juiz pode extrair
elementos instrutórios relevantes do depoimento da parte. Por outro lado, nem toda
confissão advém de um depoimento pessoal. Esses aspectos serão retomados adiante.
14.1.2. Sujeitos
Presta depoimento quem tiver a condição jurídica de parte, ou seja, além do autor e do
réu, todos aqueles terceiros intervenientes que assumem a posição de parte, como, por
exemplo, o litisdenunciado, o chamado ao processo ou o assistente litisconsorcial.
Disso resulta que, por exclusão, todas as demais pessoas que venham a depor em juízo
não prestam propriamente depoimento pessoal. Aquilo que elas afirmarem ao depor -
ainda que lhes seja algo desfavorável ou desabonador - jamais terá, naquele processo em
que elas são terceiros, o caráter de uma confissão.
A testemunha, o perito, os assistentes técnicos, conquanto compareçam em audiência e
respondam às perguntas formuladas (daí esse ato também ser denominado
"depoimento"), não prestam depoimento pessoal. O mesmo ocorre com o assistente
simples e o amicus curiae, terceiros intervenientes que não assumem a condição de parte
(v. vol. 1, cap. 19).
14.1.3. Características: pessoalidade e indelegabilidade
Apenas a parte pode depor, não se admitindo, em regra, que o advogado ou outro
procurador preste o depoimento em seu lugar, mesmo com poderes expressos, porque o
escopo é trazer à luz os fatos vivenciados pela parte, e não por outrem. Trata-se de
atividade pessoal e indelegável. Parte significativa da importância do depoimento pessoal
deriva de que, durante a narrativa, a parte pode vir a reconhecer fatos contrários ao seu
interesse (confissão espontânea), o que não aconteceria se se tratasse de prova cuja
produção não fosse pessoal e indelegável.
Mas, exatamente porque se destina a demonstrar fatos vivenciados, a pessoalidade e
indelegabilidade do depoimento pessoal comportam exceções.
Assim, se o procurador com poderes expressos tem conhecimento direto dos fatos,
pode depor em nome da parte. A prestação de depoimento pessoal não é ato técnico no
processo, mas ato da parte. Assim, pode ser constituído como procurador para pratica tal
do processo não apenas o advogado da parte, mas qualquer pessoa investida de
capacidade para exercício de direitos - mas, sempre, com poderes expressos para tanto.
Outra possível exceção é a do preposto. Quando a parte for pessoa jurídica, em
determinadas situações é usual que a pessoa que tem conhecimento dos fatos conflituosos
não seja aquela cujo contrato social (ou estatutos) apontam para representá-la em juízo.
Seria inócua a produção desse meio de prova, caso fosse ouvido alguém que nada
soubesse da realidade fática subjacente à demanda, porque se encontra distante dos fatos.
Assim, em casos especiais, interessa que deponha não o representante da pessoa jurídica,
mas sim o preposto que vivenciou os fatos. É inclusive ônus da própria pessoa jurídica que
é parte no processo, quando determinado seu depoimento pessoal, providenciar para que
compareça para prestar tal depoimento um agente seu (seja ele representante ou simples
preposto) com efetivo conhecimento dos fatos da causa. Sendo o preposto, é necessário
que ele esteja expressamente autorizado pela pessoa jurídica a prestar o depoimento,
inclusive com poderes para confessar.
14.1.4. Possíveis consequências do depoimento pessoal
A finalidade do depoimento pessoal é propiciar ao juiz o conhecimento dos fatos,
obtendo-o diretamente dos sujeitos da relação jurídica conflituosa. Porém, da sua
produção podem redundar duas especiais consequências.
A primeira delas é a obtenção da confissão real, ou seja, a expressa afirmação pelo
depoente de fatos que lhe são desfavoráveis (ver abaixo, n. 14.2.8). Quando a parte
confessa, em princípio estará dispensada a produção de outra prova sobre o fato já
confessado (art. 374, II, do CPC/2015).
A segunda consequência que merece destaque é a possível confissão ficta, que consiste
em se considerarem confessados os fatos controvertidos quando a parte, intimada, não
comparece ou, comparecendo, recusa-se a responder (art. 385, § 1.º, do CPC/2015 - v. n.
14.2.8, adiante). Nesses casos, estabelece-se uma presunção de veracidade dos fatos
desfavoráveis à parte.
Essas consequências apenas ocorrem porque os sujeitos desse meio de prova são as
próprias partes (ou seus representantes, nos limites indicados no item anterior). Há
consequências diferenciadas para as outras pessoas que depõem (testemunhas, perito),
mas que não ocupam nenhum dos polos da ação. As manifestações desses outros sujeitos
também servem de prova, fornecendo subsídios para a formação do convencimento do
juiz sobre os fatos da causa. Contudo, não têm a mesma intensidade, o mesmo peso
probatório, que a confissão.
Além disso, outros resultados probatórios relevantes, que não constituem confissão,
podem derivar do depoimento pessoal: fatos afirmados pelo depoente que lhe são
favoráveis; fatos afirmados pelo depoente, relativamente a direitos indisponíveis; fatos
afirmados pelo procurador da parte e que estão fora dos limites da procuração outorgada
para o depoimento pessoal; fatos afirmados pelo depoente que são desfavoráveis (também
ou apenas) aos seus litisconsortes etc. Nada disso constitui confissão, mas pode vir a
funcionar como prova, a depender de circunstâncias concretas (a idoneidade do
depoimento, sua consonância com outros elementos instrutórios reunidos no processo, a
impossibilidade de obtenção de prova por outro meio etc.). Não há como se excluir essa
possibilidade de antemão - especialmente em vista da garantia de liberdade probatória e
do poder judicial de livre convencimento motivado. O tema será retomado em diversos
tópicos adiante.
14.1.5. Diferenças dos outros meios de prova
14.1.5.1. Em relação ao meio testemunhal
Tanto o depoimento pessoal da parte quanto o depoimento testemunhal são meios de
prova orais. Em ambos os casos, o juiz ouve uma manifestação verbal do depoente sobre
fatos da causa.
Mas esses meios de prova diferenciam-se sob dois aspectos.
O primeiro, mais óbvio e já destacado, concerne ao sujeito depoente: a própria parte
(ou seu representante, nos limites acima indicados), no depoimento pessoal; um terceiro,
na prova testemunhal.
O depoimento pessoal tambémse diferencia da prova testemunhal sob o aspecto
objetivo. A testemunha não deve emitir juízos de valor, opiniões, mas limitar-se a relatar
os fatos que presenciou. Já o depoimento pessoal pode também abranger, em alguma
medida, manifestação do depoente sobre juízos, impressões, sentimentos que ele teve por
ocasião dos fatos da causa. Por exemplo, pode-se indagar à parte se ela tomou as medianas
precauções antes de realizar o negócio jurídico, ou se entendeu o risco que poderia correr,
numa ação em que se discuta anulação de ato jurídico por erro. Tais informações podem
ser significativas para avaliar a boa-fé ou para compreender as razões que conduziram ao
comportamento da parte.
14.1.5.2. Em relação ao meio pericial
A perícia caracteriza-se essencialmente por seu objeto: identificação, compreensão ou
esclarecimento de fatos mediante o emprego de conhecimentos técnicos especializados (v.
cap. 17, adiante). Na prova pericial, além de ser cabível a apresentação de laudo escrito, o
perito também pode prestar depoimento em audiência. Nesse sentido, ela também pode
ter a forma oral.
Mas ainda que a parte tenha formação científica na área de conhecimento que envolve
os fatos litigiosos, seu depoimento pessoal jamais poderá ser identificado com - nem
equivaler a - prova pericial. O juiz não tem como simplesmente acatar, como se elas
proviessem do perito, as informações técnicas e científicas apresentadas pela parte - as
quais, precisamente por exigirem conhecimento especializado, não podem ser por ele,
juiz, verificadas quanto ao seu acerto. A parte tem interesse direto na solução da causa. O
perito deve ser imparcial (arts. 148, III, e 157, § 1.º, do CPC/2015).
Se, ao depor sobre os fatos, a parte formular também afirmações de caráter técnico
especializado, por ter formação científica naquela matéria, o juiz, parecendo-lhe
pertinentes tais informações, deverá submetê-las ao perito.
14.1.6. Depoimento pessoal e interrogatório
Tanto o interrogatório, disposto no art. 139, VIII, quanto o depoimento pessoal, previsto
no art. 385 e ss., ambos do CPC/2015, são meios em que a prova é produzida diretamente
pela parte. Em ambos os casos, devem ser observadas todas as garantias processuais,
especialmente o contraditório e, não sendo hipótese de "segredo de justiça", a publicidade.
Mas no interrogatório, corolário do poder instrutório do juiz (art. 370 do CPC/2015) e da
oralidade: (a) o juiz sempre age de ofício; (b) ele pode fazê-lo em qualquer momento
procedimental; (c) o objetivo da prova é o esclarecimento de questões para o juiz (caráter
subsidiário); e (d) não há a imposição da confissão ficta, na hipótese de não
comparecimento ou de negativa de depoimento (parte final do art. 139, VIII, do CPC/2015) -
sem prejuízo de essa conduta poder constituir elemento indiciário relevante para a
formação do convencimento do juiz. Discute-se ainda se o não comparecimento da parte
ao interrogatório poderia configurar litigância de má-fé. O caso não se enquadra com
perfeição nas hipóteses dos arts. 77 e 80 do CPC/2015. Mas essa conduta é incompatível
com o dever de cooperação (art. 6.º do CPC/2015). Sem justa causa, não há porque a parte
deixar de atender à convocação do juiz. Se deverá responder a todas as perguntas que ele
lhe faça, é outra questão, que se examina adiante (n. 14.1.10).
Já o depoimento pessoal: (a) pode ser determinado de ofício ou a requerimento da
parte; (b) normalmente ocorre na audiência de instrução e julgamento; (c) tem por
objetivo a prova dos fatos da causa e, em especial, a obtenção de confissão; e (d) pode
implicar a confissão ficta, se a parte, intimada, não comparecer à audiência ou nela
recusar-se a depor.
Em suma, o interrogatório é expressão do poder que detém o juiz de, a todo tempo,
chamar a parte a sua presença, para ouvir diretamente dela esclarecimentos que julgue
pertinentes - em outras palavras, para poder diretamente conversar com ela. Nada impede
que, no interrogatório, venha a ocorrer uma confissão espontânea da parte, pois essa pode
dar-se em qualquer sede e momento, até mesmo extrajudicialmente. Mas não é esse
propriamente o foco do interrogatório. O depoimento pessoal, por sua vez, constitui o
meio típico de, no momento da instrução probatória, ouvir-se a parte, tendo-se em vista
especialmente (ainda que não exclusivamente) a confissão.
Tanto são distintos os institutos que, ainda que o juiz tenha realizado o interrogatório
anteriormente à audiência, não está obstado o requerimento ou a determinação ex officio
da colheita do depoimento pessoal.
14.1.7. Legitimidade para requerer o depoimento pessoal - O requerimento de
depoimento próprio
Como indicado, o juiz pode determinar de ofício o depoimento pessoal das partes. Não
bastasse a regra geral que confere poder de iniciativa probatória ao juiz (art. 370 do
CPC/2015), o art. 385, caput, parte final, do CPC/2015, explicita essa possibilidade.
Qualquer das partes pode também requerer o depoimento pessoal da parte adversária
(art. 385, caput.
Mas a parte poderia requerer o seu próprio depoimento pessoal em juízo?
De acordo com uma concepção tradicional, refletida na própria letra do 385, caput, isso
não seria possível. Para essa corrente, a única finalidade do depoimento pessoal seria a de
obter-se a confissão do depoente. Nessa ordem de ideias, a parte não teria interesse
processual em pedir o próprio depoimento para provocar a própria confissão.
Todavia, na medida em que se reconheça no depoimento pessoal um meio de prova,
equiparável a qualquer outro, esse limite perde a razão de ser. Como indicado antes (n.
14.1.4), o juiz pode extrair subsídios instrutórios relevantes mesmo das afirmações fáticas
feitas pela parte que a ela sejam indiferentes (mas eventualmente relevantes para outros
litisconsortes) ou mesmo favoráveis. Ou seja, a confissão não é o único escopo do
depoimento pessoal da parte. Não se ignora que a parte tem direto interesse na solução da
causa - e que isso pode afetar a idoneidade de seu depoimento. Mas cabe ao juiz, tomando
em conta esse aspecto, atribuir às afirmações da parte o valor que elas possam merecer, à
luz do contexto probatório. Ou seja, a parcialidade da parte é fator a ser sopesado na
valoração da prova, mas não impede a consideração do depoimento para fins probatórios
outros que não a confissão. É o que se extrai inclusive do art. 447, § 2.º, II, c/c §§ 4.º e 5.º,
do CPC/2015: a parte na causa é impedida de testemunhar, mas pode mesmo assim ser
ouvida, independentemente de compromisso, devendo o juiz atribuir a seu depoimento o
valor que possa merecer, motivadamente.
Firmada essa premissa, não fica afastado que a parte requeira seu próprio depoimento.
O direito à prova e o livre convencimento motivado dão respaldo a que a parte pleiteie seu
próprio depoimento em juízo.
Não se ignora que o Código alude expressamente a "requerer o depoimento pessoal da
outra parte" (art. 385, caput, do CPC/2015). Mas a questão torna-se, então, terminológica: se
essa hipótese não for qualificada como "depoimento pessoal", por (discutível) apego à letra
do art. 385, caput, será um caso de depoimento "testemunhal" da própria parte, sem
prestação de compromisso, nos termos das regras acima citadas.
Aliás, no processo penal (inclusive o brasileiro) e em outras tradições jurídicas do
processo civil (p. ex., a da common law), é comum reconhecer-se como uma garantia em
favor da parte a possibilidade de estar perante o juiz, falar com ele, dar sua versão dos
fatos (enfim, "ter o seu dia na corte"). Convém acolher essa diretriz, que é uma importante
expressão do devido processo legal e do acesso à justiça - uma vez compreendidos esses
princípios constitucionais como mandados de otimização (i.e., que vigoram por si sós,
para melhorar o sistema jurídico, mesmo quando não há regra infraconstitucional que
preveja explicitamente tal detalhamento).
14.1.8. Modo de produção
14.1.8.1.A formulação de perguntas
Tanto o interrogatório como o depoimento pessoal são, em certa medida, produzidos
da mesma forma como se colhe a prova testemunhal. Se houver sido determinado o
depoimento de ambas as partes, o juiz as ouvirá sucessiva e separadamente (primeiro o
autor, depois o réu), não podendo presenciar o depoimento da parte contrária àquele que
ainda não depôs (art. 385, § 2.º, do CPC/2015).
No depoimento pessoal, o procurador da parte adversa pode formular perguntas
diretamente ao depoente, como acontece com o meio testemunhal (art. 459 do CPC/2015).
Para uma antiga vertente doutrinária - aquela mesma que sustenta que a parte não
pode requerer, como meio de prova, o seu próprio depoimento pessoal - o próprio
procurador da parte depoente não poderia formular perguntas à parte. Essa concepção,
reitere-se, funda-se na premissa de que o objetivo único do depoimento pessoal seria obter
a confissão do depoente. Nessa ordem de ideias, faltaria interesse processual para a parte,
por seu procurador, formular perguntas a si mesma. Mas essa concepção, como também já
se indicou, está superada. O depoimento pessoal é meio de prova como qualquer outro,
não se destinando apenas a provocar uma confissão. O juiz poderá considerar como
prova, motivadamente e à luz dos demais elementos instrutórios do processo, todas as
afirmações fáticas do depoente, sejam elas favoráveis ou contrárias a esse. Sendo assim,
justifica-se que o procurador do próprio depoente lhe formule perguntas.
O juiz, por sua vez, pode formular perguntas ao depoente antes ou depois dos
procuradores das partes (art. 459, § 1.º, do CPC/2015).
No interrogatório - que é exercício direto do poder do juiz de pôr-se em contato com
parte -, em princípio, não são permitidas perguntas dos advogados das partes ou do
Ministério Público. Os advogados podem presenciar o ato, até para fiscalizarem a
produção da prova, mas normalmente nele não intervirão. Mais uma vez: essa é a
concepção doutrinária tradicional. Mas, mesmo no interrogatório, é concebível a
intervenção dos advogados das partes ou do Ministério Público, quando algum
esclarecimento relevante precisar ser feito (por uma "questão de ordem", conforme o
jargão usado na prática forense - ou seja, apenas para solicitar alguma providência que
organize o ato que está em andamento). A garantia constitucional do contraditório (art.
5.º, LV, da CF/1988), uma vez reconhecida em sua plenitude (de modo a abranger o dever
de diálogo do juiz com os demais sujeitos do processo, que é normalmente associado ao
dever de cooperação do art. 6.º do CPC/2015), impõe essa solução.
14.1.8.2. O modo de resposta
O depoimento pessoal é ato em que a parte, perante o juiz, verbaliza espontaneamente
aquilo que sabe a respeito de tudo o quanto lhe seja perguntado pelo magistrado. Por isso
não é autorizada a simples leitura de escritos previamente elaborados. Quando muito,
admite-se a consulta a breves apontamentos, ou a algum documento que porventura a
parte tenha consigo, mas sempre com o fito de melhor esclarecer o juiz, e nunca para
tornar o meio de prova um ato mecânico, de repetição de textos, talvez por outrem
escritos (art. 387 do CPC/2015).
Uma larga faixa de liberdade se apresenta ao juiz quando as respostas são evasivas.
Cabe a ele, destinatário que é da prova, verificar se a parte deixa de responder por que
efetivamente desconhece o fato determinado ou pretende frustrar a instrução da causa. O
tema é retomado adiante.
14.1.8.3. Depoimento pessoal de parte residente fora da comarca (carta e
videoconferência)
Assim como ocorre com a prova testemunhal, é possível a produção do depoimento
pessoal por carta precatória (ou rogatória, ou de ordem), quando a parte não residir na
comarca em que tramita o processo.
Se a expedição de tal carta houver sido requerida antes do saneamento do processo e a
prova objeto da carta for imprescindível, haverá de aguardar seu cumprimento e
devolução, para apenas depois sentenciar (art. 377 c/c 313, V, b, do CPC/2015). Aliás,
mesmo tendo sido a carta requerida pela parte depois do saneamento do processo, haverá
casos em que o juiz aguardará seu retorno, para só depois decidir, por ser a prova por
meio dela solicitada essencial para a resolução do litígio. De qualquer modo, é
aconselhável que, quando já souber previamente da necessidade da carta precatória (ou
rogatória, ou de ordem) para a produção da prova, a parte sempre a requeira antes do
saneamento do processo.
É possível ainda colher-se o depoimento pessoal da parte que não reside na comarca
por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de imagens e sons em
tempo real. Essa disposição possibilita a ouvida pelo juiz, na mesma audiência, de partes e
(ou) testemunhas presentes fisicamente e partes e (ou) testemunhas que se encontrem
distantes - prestigiando-se a celeridade e a efetividade do processo. Economiza-se tempo,
diminuem-se os custos e dificuldades burocráticas da expedição e cumprimento da carta e
se permite o contato do próprio juiz da causa com o depoente.
14.1.9. Consequência do não comparecimento e da recusa em responder
Denomina-se confissão ficta ou presumida a consequência extraível da conduta da
parte que, devidamente intimada a prestar depoimento, não comparece à audiência ou,
comparecendo, nega-se a depor. Consiste no estabelecimento de presunção de veracidade
dos fatos desfavoráveis a essa parte.
Como já indicado, aplica-se apenas ao depoimento pessoal e não ao interrogatório. Mas,
mesmo no interrogatório, essa conduta negativa da parte pode vir a servir de importante
indício para o juiz, a depender do contexto concreto em que ocorra (v. n 13.13, acima).
Assim, quando intimada a prestar depoimento pessoal, a parte tem o ônus de
comparecer e depor. Se a parte for pessoa jurídica, ela tem o ônus de prestar seu
depoimento por meio de preposto ou representante legal com efetivo conhecimento dos
fatos da causa, pois reiteradas respostas dessa pessoa no sentido de que não conhece os
fatos em questão equivalerão à recusa em responder. A mesma advertência é aplicável à
pessoa natural que constituir procurador para prestar depoimento pessoal em seu nome.
Enfim, comparecer ao depoimento e responder abertamente às questões (ressalvados
os casos excepcionais em que é justa a recusa em responder - adiante examinados) são as
condutas que impedirão que se configure uma consequência processual que é
desfavorável à parte: a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo adversário e que
seriam objeto do depoimento.
Tal presunção é relativa. Comporta prova em contrário. Se a despeito do não
comparecimento da parte ou de sua negativa em depor, os fatos que seriam presumidos
verdadeiros são desmentidos por outras provas produzidas nos autos, prevalecem essas
outras provas.
Somente poderá haver confissão ficta se o depoente tiver sido regularmente intimado
para comparecer em audiência e depor, constando do mandado a advertência de que a
confissão ficta será a consequência de seu não comparecimento. Trata-se de requisito
essencial - faltando a advertência no mandado, não incide a confissão ficta.
Embora o § 1.º do art. 385 estabeleça que "o juiz aplicar-lhe-á [i.e., à parte] a pena" de
confesso, tal disposição precisa ser interpretada em harmonia com a do art. 386. Não se
trata de "pena". Tampouco há aplicação imediata. Não é pena porque não constitui uma
sanção à parte, mas sim consequência desfavorável no contexto do processo (lembre-se
que o ônus distingue-se do dever precisamente por que seu descumprimento não acarreta
propriamente sanção - v. vol. 1, cap. 2). Não é tampouco imediata essa consequência
porque, ante a ausência da parte ou de sua recusa à resposta, direta ou mediante evasivas,
compete ao juiz analisar os outros elementos de prova existentes para verificar se deve ou
não considerar ter havido confissão ficta. Pode ocorrer de a parte não respondera
determinada pergunta, mas o fato estar provado por outro meio, sendo inadmissível supor
que seu silêncio tenha maior valor probatório que, por exemplo, um documento, uma
prova pericial ou provas orais consistentes.
Em suma, pelo princípio do livre convencimento motivado (art. 93, IX, da CF/1988; arts.
11, 371 e 489, II e § 1.º, do CPC/2015), cabe ao juiz analisar todas as provas reunidas e,
fundamentadamente, julgar em conformidade com os elementos probatórios mais
consistentes.
De resto, a confissão ficta não alcança o litisconsorte. O Código afirma que nem mesmo
a confissão real pode prejudicá-lo (art. 391, caput, do CPC/2015) - regra cujo exato sentido
será adiante examinado. Seja como for, certamente a confissão ficta não atinge o
litisconsorte. Trata-se de aplicar a regra geral do art. 117.
14.1.10. Justa recusa de responder
Por razões de ordem ética, o legislador estabeleceu que a parte não é obrigada a
responder sobre fatos que possam lhe trazer consequências mais sérias do que a
sucumbência (art. 388 do CPC/2015). Assim, é justa a recusa à resposta sobre fatos
criminosos ou torpes que lhe tenham sido imputados. Idêntica situação ocorre quando o
conhecimento dos fatos resulta de estado ou profissão, que imponha à pessoa o dever de
sigilo, como acontece com o médico ou o religioso. Nas questões de estado, por exemplo,
seria indigno obrigar os filhos a deporem contra os pais. Também se considera justa a
recusa à resposta sobre fatos que possam acarretar desonra própria, de seu cônjuge,
companheiro ou parente em grau sucessível ou sobre aqueles que possam colocar em
perigo a vida dessas mesmas pessoas ou a do próprio depoente.
O parágrafo único do art. 388 estabelece que essas exceções ao ônus de depor não se
aplicam às ações de estado e de família. Essa disposição precisa ser interpretada e
aplicada com cautela. Se a consequência natural da recusa à resposta é a presunção de
veracidade do fato, não se concebe que a parte tenha de responder sobre, por exemplo,
um crime a ela imputado, ainda que as causas sobre estado da pessoa e (ou) de direito de
família tenham normalmente muita relevância jurídica e axiológica. Se o parágrafo único
fosse imposto sem qualquer ressalva, estar-se-ia impondo uma consequência externa ao
processo civil que o legislador não quis em outra seara (inclusive na ordem
constitucional). Se no processo penal não se pode impor ao acusado que confesse um
crime, não se pode chegar ao mesmo resultado por via indireta nas ações relativas a
filiação ou casamento.
14.2. Confissão:
14.2.1. Conceito, natureza e valor
A confissão, conceituada no art. 389 do CPC/2015 ("há confissão, judicial ou
extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e
favorável ao do adversário"), é um resultado probatório, pois revela ao juiz a veracidade
de um fato relevante para a causa que, embora contrariando o interesse de uma das
partes do processo, é por ela mesma admitido como verdadeiro. Costuma-se dizer que a
confissão é a afirmação ou admissão de um fato desfavorável à parte que confessa, mas
pode também ser a afirmação ou admissão da inocorrência de um fato que lhe seria
favorável (p. ex.: ao depor, no processo em que se busca a cobrança de uma dívida, o autor
acaba por afirmar que não deu dinheiro emprestado ao réu).
Como indicado, a confissão é resultado probatório. Vale dizer, é o que se extrai do
emprego de um meio de prova (normalmente, o depoimento pessoal; mas pode ser
também o interrogatório do art. 139, VIII, do CPC/2015, ou um documento, na confissão
extrajudicial etc.).
A parte que confessa recebe o nome de confitente.
Não se trata de ato de disposição de vontade, pois não implica necessariamente
julgamento de mérito desfavorável ao confitente. É meio de prova, alcançando apenas o
fato afirmado, e não as possíveis consequências jurídicas que do fato possam resultar.
Ninguém confessa um direito, mas, sempre, fato.
Em outros termos, a confissão insere-se no capítulo relativo às provas porque não
significa expressar a vontade de favorecer o polo oposto, mas tão somente admitir como
veraz um fato ocorrido.
Por significar o reconhecimento de um fato contrário ao interesse da parte, esse meio
de prova tem sido supervalorizado. Já foi chamada de "a rainha das provas", como se, uma
vez ocorrida, se sobrepujasse a todas as demais. Não é verdade. Não há, em princípio,
hierarquia entre os meios de prova. Um fato confessado pode vir a ser demonstrado como
não sendo verdadeiro, ou mesmo pode o juiz desconsiderar a confissão, se entender
inverossímil o fato confessado (de que adiante alguém confessar que trafegava com seu
veículo, às 18h40, numa sexta-feira, dia útil, a 140 km/h na Avenida Paulista, em São
Paulo? Isso é infactível...). Ademais, pelo princípio do livre convencimento motivado, nada
obsta que o julgador afaste, na sentença, a confissão, porque, por exemplo, teria havido o
intuito de acobertar terceiro, e dê à causa solução fundada em outros elementos
probatórios existentes no processo.
Não se pode entender a confissão além de sua limitação probatória porque, caso
contrário, se abriria perigosa brecha para a colusão, permitindo que processos
fraudulentos fossem iniciados com o único intuito de, através da confissão, obstar ao
julgador a possibilidade de amplamente perquirir os elementos da causa. Seria absurdo
imaginar que, confessado o fato, estivesse o juiz obrigado a proferir sentença contra o
confitente, ainda que isso significasse favorecê-lo fora do processo, como ocorreria, por
exemplo, se a parte confessasse fato constitutivo de dívida inexistente apenas para ser
derrotado e assim, na execução judicial, transferir seus bens a outrem, em prejuízo a seus
verdadeiros credores.
Mas não é só esse aspecto - impedir o conluio - que desautoriza erigir a confissão em
prova absoluta, suprema. Acima de tudo, há a preocupação com a reconstituição possível
e razoável dos fatos pretéritos. Mesmo quando não há má-fé, a admissão ou afirmação
pela parte de um fato contrário a si mesmo pode derivar de falha ou equívoco. Da
falibilidade humana na identificação da verdade, inerente a toda reconstrução probatória
do passado, não está isento o próprio confitente.
Portanto, a confissão deverá ser considerada em conjunto com outras provas e
elementos indiciários reunidos no processo. Caberá ao juiz, nesse contexto, conferir-lhe,
motivadamente, o valor que possa merecer.
14.2.2. Diferenças de outras figuras
Tanto o reconhecimento da procedência do pedido, previsto no art. 487, III, a, do
CPC/2015, como a renúncia à pretensão em que se funda a ação, mencionado no art. 487,
III, c, do CPC/2015, diferem da confissão porque:
a) são atos que só podem ser praticados de acordo com a posição processual (o
reconhecimento só pode ser praticado pelo réu e a renúncia à pretensão, pelo autor),
enquanto qualquer das partes pode confessar, independentemente do polo processual que
assuma;
b) são atos de disposição de vontade quanto ao próprio objeto do litígio, e por isso,
respeitados seus pressupostos específicos, vinculam o juiz. Vale dizer, se o réu reconhece a
procedência do pedido ou o autor renuncia à sua pretensão, não cabe ao magistrado
desconhecer o ato, pois, representando disposição de direitos, a natural consequência é a
homologação pelo juiz. Já a confissão não é ato de disposição, mas afirmação da
ocorrência de um fato (ou da inexistência de um fato que seria favorável ao confitente), e,
por isso, não tem efeito vinculante. Como meio de prova, o resultado será sopesado com os
demais elementos instrutórios do processo;
c) alcançam as consequências jurídicas do fato, enquanto na confissão há a admissão
apenas da veracidade do fato, cabendo ao juiz determinar as consequências que do fato
resultam, podendo, aliás, e ainda assim, julgar favoravelmente ao confitente - seja porque,
no contexto probatório, não seconvenceu da veracidade do fato confessado, seja porque,
ainda que se tomando por verdadeiro aquele fato, o resultado jurídico é favorável ao
confitente (ex.: houve confissão do empréstimo do pagamento do valor, mas o juiz conclui
haver prescrição ou pagamento ou compensação etc.).
14.2.3. Pressupostos de validade e eficácia
A confissão exige, para sua validade, a disponibilidade do direito a que se refere o fato
confessado (art. 392, caput, do CPC/2015).  
Já como pressuposto de eficácia exige-se a capacidade do confitente (art. 392, § 1.º, do
CPC/2015). Se for feita por procurador, a confissão só é eficaz nos limites da procuração
outorgada (art. 392, § 2.º, do CPC/2015).
Tais requisitos de validade e eficácia não deixam de gerar alguma dúvida no intérprete
- e explicam porque tão abalizados doutrinadores, por tanto tempo, controverteram
acerca da natureza jurídica do instituto. Na antiga doutrina, era muito frequente
identificar-se a confissão aos atos de disposição de vontade. Mas mesmo modernos
processualistas afirmaram, e ainda afirmam, sua natureza de ato dispositivo ou, ao
menos, de ato também dispositivo.
Afinal, se a confissão é elemento puramente probatório, não implicando disposição do
direito material, pergunta-se: por que a disponibilidade do direito material, a capacidade
do sujeito para dispor sobre eles ou a prática do ato por meio de procurador, nos limites
da procuração, seriam aspectos juridicamente relevantes?
A explicação que se pode dar é a de que, embora se refira a fatos e não a direitos, a
possível consequência da confissão atingirá o direito da parte, pois a partir dos fatos é que
se chega ao direito. Ainda que se ressalte a necessidade de tal resultado probatório (fato
confessado) ser ponderado com todas as outras provas reunidas no processo, não há como
se negar a força que uma confissão tem. Sua ocorrência, em termos concretos, tende a ser,
muitas vezes, decisiva. O legislador não pode se prender a categorias meramente formais
e abstratas (do tipo: a confissão é meio de prova, não diz respeito à disposição do próprio
direito material). Ele tem de tomar em conta a concretitude da vida. Se, em termos
concretos, a confissão pode selar o destino da parte quanto ao seu direito material, é
relevante tomar em conta a disponibilidade desse direito material. Assim o é até para se
evitar que indiretamente se atinja o resultado não pretendido pelo ordenamento (qual
seja, o de o sujeito que não pode dispor a respeito do direito material produzir essa
consequência de modo indireto, mediante uma confissão).
É assim que se explica por que a confissão só é admissível acerca de fatos referentes a
direitos disponíveis. É assim também que se justifica a razão pela qual somente quem tem
capacidade (isto é, somente quem pode dispor) poderá confessar. Afasta-se, pois, a
confissão do incapaz, mesmo que praticada pelo representante legal. Isso porque, apesar
de não se tratar de ato de disposição de direitos, é prova importante e pode levar à
sucumbência.
Em certa medida, a disciplina jurídica da confissão - com as dúvidas acima suscitadas -
apenas põe em realce um aspecto inerente a todo o direito probatório. Ainda que o
instituto da prova concirna ao direito processual, são muito fortes seus reflexos sobre o
direito material. Lembremos que a divisão direito material x direito processual deriva de
razões didáticas, científicas. O ordenamento jurídico, como um todo, é uno. Em outras
tradições jurídicas (como a da common law), nem é tão marcante tal distinção - ao menos
não o é em termos tão peremptórios. Então, há temas que se situam em uma zona de
fronteira (Dinamarco já falou de "pontos de estrangulamento" entre o direito processual e
o direito material).
Agora, é necessário também fazer um contraponto a esse discurso. Se há na confissão
um caráter probatório - e esse é um dado assente - e se vigoram o princípio do livre
convencimento motivado e a garantia de liberdade probatória, não há como se excluir
peremptoriamente, como elemento da formação do convencimento judicial, uma
declaração sobre fatos feita mesmo na hipótese em que formalmente se nega eficácia ou
validade à confissão. Por exemplo, embora disponível o direito, a parte produz
pessoalmente um relato detalhado e convincente sobre os fatos da causa - e inclui nesse
relato a afirmação taxativa, coerente e persuasiva de fatos que lhe são desfavoráveis.
Como negar todo e qualquer valor instrutório a tal relato? Do mesmo modo, como
simplesmente ignorar um depoimento idôneo, preciso e concatenado de um procurador
da parte, que acaba por abranger fatos desfavoráveis ao seu representado, mas que estão
alheios aos limites da procuração outorgada? A solução está em considerar essas
manifestações como prova oral, com o valor que ela possa receber (mediante
demonstração fundamentada), sem que constitua propriamente confissão. Ter-se-á, nesse
caso, o equivalente à prova testemunhal sem a prestação de compromisso (art. 447, §§ 4.º
e 5.º, do CPC/2015 - v. cap. 16, adiante).
14.2.4. Outros limites à eficácia da confissão
Há ainda outros limites objetivos e subjetivos à eficácia da confissão.
Como visto no cap. 13, há casos em que determinada forma ou solenidade é imposta
pelo ordenamento, como sendo essencial para a própria existência jurídica, eficácia ou
validade do ato. As normas a esse respeito não são propriamente probatórias, processuais.
São de direito material: regulam a própria existência, validade e eficácia do ato jurídico.
Tome-se como exemplo a exigência de escritura pública para a validade da transferência
de imóveis (art. 108 do CC/2002) ou as exigências formais para a eficácia perante terceiros
da transmissão de crédito (art. 288 do CC/2002). Essas exigências formais, reitere-se, estão
no plano do direito material. Não se trata de prova para a reconstituição histórica do fato
pretérito. Daí a regra do art. 406 do CPC/2015: "Quando a lei exigir instrumento público
como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-
lhe a falta". Nessa hipótese, a confissão é objetivamente irrelevante, inócua. Por exemplo,
se não há escritura pública de compra e venda de um imóvel, de nada adianta uma das
partes confessar que "vendeu" à outra o imóvel: o ato entre elas praticado não tem esse
valor jurídico, de compra e venda. Quando muito, tal confissão servirá para comprovar o
fato de que uma parte comprometeu-se a vender o imóvel à outra - ou algo similar.
Sob o aspecto subjetivo, a confissão da parte não se estende ao(s) litisconsorte(s) dela
(art. 391 do CPC/2015). Essa regra constitui especificação daquela contida no art. 117 do
CPC/2015. Disso resulta que a confissão, ainda que validamente obtida, pode deixar
simplesmente de ter valor probatório. É que se o fato desfavorável concerne apenas ao
confitente (o que é possível quando o litisconsórcio é simples), a confissão produzirá seus
efeitos. Mas, se um dos litisconsortes confessa um fato que, pela posição processual que
ocupa em relação aos demais, for a todos prejudicial, essa confissão, sozinha, não pode ser
admitida como tal. O fato será considerado provado apenas se outros elementos vierem a
corroborá-lo, pois a confissão feita isoladamente não pode alcançar os litisconsortes que
não confessaram. Portanto, também nesse caso, e a exemplo de outros antes examinados,
o relato feito pela parte poderá não ter, propriamente, valor de confissão - ainda que, nem
por isso, deixe de funcionar como elemento probatório, subsídio para a formação do
convencimento do juiz.
Uma hipótese especial de limitação subjetiva que acaba por inviabilizar a confissão
como um todo, tal como acima destacado, está expressa no parágrafo único do art. 391 do
CPC/2015. Nas ações que versarem sobre bens imóveis, a confissão de um cônjuge ou
companheiro, se desacompanhada da do outro, não terá eficácia, exceto quando o regime
de casamento for o deseparação total de bens. Vale aqui a mesma ressalva antes feita: o
conteúdo desse depoimento terá, de todo modo, valor probatório - ainda que não se lhe
possa atribuir todo o peso que se imputaria a uma confissão.
14.2.5. Classificação
A confissão classifica-se em:
I) judicial: quando realizada, como meio de prova, dentro do próprio processo para os
quais são relevantes os fatos que sobre ela recai. Subdivide-se em:
I.1) espontânea: quando emana de um ato de declaração da parte, sem ser instada a tal,
seja por escrito, em petição, seja oralmente, em audiência ou em comparecimento da parte
em juízo para o tão-só fim de confessar. Quando oral, deve ser tomada por termo e
assinada pelo confitente e pelo juiz. Nas causas em que é necessária a atuação técnica de
advogado - o que é a regra geral - é preciso que o advogado da parte também acompanhe o
ato, quando a confissão espontânea oral não se der em audiência;
I.2) provocada: quando produzida por ocasião do depoimento pessoal da parte. Nessa
hipótese, deverá constar do respectivo termo (art. 390, § 2.º, do CPC/2015). A qualificação
de tal modalidade de confissão como "provocada" não significa que o seu conteúdo seja,
propriamente, provocado. Afinal, a manifestação da parte sempre tem de ser livre, sem
coação ou indução em erro. Ninguém pode ser obrigado a confessar. A provocação
concerne apenas ao momento: intima-se a parte a comparecer em juízo e depor sobre os
fatos da causa, criando-se, assim, oportunidade propícia à confissão. Aliás, todas as
garantias da audiência e do depoimento pessoal nela realizado prestam-se a assegurar a
liberdade da manifestação da parte e de sua eventual confissão;
II) extrajudicial: quando ocorre fora do processo. Pode subdividir-se em:
II.1) extrajudicial escrita: dá-se por manifestação escrita da parte, seja ela dirigida à
parte adversa ou seu representante, seja ainda dirigida ao público em geral ou, desde que
não protegida por confidencialidade, a específicos terceiros. Sendo autêntico o documento
em que retratada, tem ela o mesmo valor probante que a judicial;
II.2) extrajudicial verbal: ocorre mediante manifestação verbal da parte perante
terceiros. Nessa hipótese, a rigor, o que se tem primordialmente é a produção de uma
prova testemunhal tendo por objeto o fato confissão. Ou seja, um terceiro será chamado a
depor perante o juiz, como testemunha, e ele eventualmente afirmará que ouviu de uma
das partes a confissão de fatos da causa. Precisamente por isso, por depender do
testemunho de um terceiro, o art. 394 do CPC/2015 prevê que a confissão extrajudicial
verbal apenas será admissível relativamente a fatos para os quais não se exija
comprovação documental escrita (i.e., "literal").
14.2.6. Características
14.2.6.1. Indivisibilidade
Em regra, toda prova é indivisível, no sentido de que não se pode, caprichosamente,
considerar uma parte das conclusões dela extraíveis, ignorando-se outras tantas. Mas o
art. 395 foi expresso, no tocante à confissão. Ela pode conter parte favorável e parte
desfavorável ao interesse do litigante. Para ter valor probatório, deve a confissão ser
reconhecida como um todo, não cindível, ou seja, não apenas na parcela que favorece o
interesse da parte contrária ao confitente.
Quando o Código alude a "invocar" a confissão, certamente não se está referindo à
disponibilidade, pois a prova não pertence à parte. Uma vez produzida, passa a integrar o
processo e o juiz a valorará para formar seu convencimento. O que a norma quer dizer é
que, ao fundamentar suas alegações, não pode a parte requerer ao juiz que desconsidere a
parcela que não atende a seu interesse e julgue com base apenas na parte que lhe tenha
sido favorável.
14.2.6.2. Vedação ao conteúdo inovativo
Essa característica é normalmente apresentada como "exceção à indivisibilidade". Nos
termos da segunda parte do art. 395 do CPC/2015, a confissão "cindir-se-á quando o
confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito
material ou de reconvenção". Isso significa que a parte não pode, por ocasião de sua
confissão, aproveitar para trazer para o processo defesas que poderiam ter feitas antes e
não o fez.
Imagine-se que, na ação de cobrança, o réu havia se limitado a afirmar que jamais
recebera dinheiro emprestado do autor. Não aduziu, nem por eventualidade, nenhum fato
modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. Ao prestar depoimento pessoal,
o réu reconhece que recebeu o empréstimo que até então negara, mas afirma também que
já o pagou - algo que nunca havia dito antes no processo.
Se desde a contestação o réu tivesse alegado pagamento, o conteúdo do depoimento
pessoal não poderia ser cindido - de modo a se considerar como confessado o fato
constitutivo da dívida e se desprezar a afirmação de que já a pagou. Essa é a característica
da indivisibilidade da confissão, destacada no tópico anterior. No entanto, como o réu
jamais alegou pagamento antes, a veiculação dessa defesa apenas no ato que contém sua
confissão não é aceita: cabe ao juiz apenas tomar em conta a confissão do fato constitutivo
da dívida, sem dar necessariamente igual valor á afirmação de que ela já foi paga.
Sob esse aspecto, note-se que a vedação ao conteúdo inovador da confissão atinge tanto
exceções materiais (fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor que
precisam necessariamente ser alegados pelo réu na contestação, sob pena de preclusão)
quanto as objeções materiais (fatos extintivos, modificativos ou impeditivos que podem
ser conhecidos de ofício pelo juiz e cuja alegação, portanto, não fica preclusa se não for
veiculada na contestação - v., sobre tal classificação, vol. 1, cap. 12). A objeção material até
poderá ser conhecida tardiamente pelo juiz, que poderá reputá-la fundada, mas sua
apresentação simultânea à confissão do fato constitutivo do direito do adversário não
merece, por si só, nenhuma especial consideração.
14.2.6.3. Irrevogabilidade
A irrevogabilidade consiste na impossibilidade de a parte, por mero ato de vontade,
retirar a confissão que já fez (art. 393, primeira parte). Tal característica é da essência da
confissão, precisamente por não se tratar de mero ato de disposição de vontade, mas, sim,
de elemento probatório. Seria ilógico alguém reconhecer como verdadeiro um fato que lhe
é desfavorável e, posteriormente, pretender que esse reconhecimento fosse simplesmente
desconsiderado, apenas e tão somente porque "não quer" mais confessá-lo...
14.2.6.4. Anulabilidade
A confissão deve ser ato livre e consciente da parte, pelo qual ela afirma a existência
(ou inexistência) de determinado(s) fato(s). Por isso, jamais se admite seja ela obtida com
vício de vontade. Nos termos do art. 393 do CPC/2015, a confissão assim obtida pode ser
anulada. Mas para tanto, é preciso ação específica.
Como em regra se dá relativamente aos vícios de vontade nos atos jurídicos em geral
(art. 177 do CC/2002), a legitimidade para a ação anulatória é detida apenas pelo confitente
(art. 393, parágrafo único, do CPC/2015) - até porque, também em regra, apenas sobre ele
recaem as consequências da confissão. A ação anulatória da confissão é transmissível aos
herdeiros do confitente apenas se já houver sido ajuizado antes do falecimento desse (art.
393, parágrafo único, do CPC/2015).
O art. 485, VIII, do CPC/1973 permitia o ajuizamento de ação rescisória para anular a
confissão após o trânsito em julgado da sentença que a tomou como razão para decidir.
Essa disposição não foi repetida no CPC/2015. Daí se poderiam extrair duas possíveis
interpretações: (a) caberá sempre mera ação anulatória, mesmo depois do trânsito em
julgado; (b) caberá, depois da formação da coisa julgada material, ação rescisória com
fundamento, a depender das circunstâncias concretas, em dolo da parte vencedora ou
falsidade da prova (incs. III e VI, respectivamente, do art. 966 doCPC/2015). Essa segunda
solução é a única compatível com a natureza jurídica da confissão (meio de prova) e com a
autoridade da coisa julgada material, essencial à própria garantia constitucional da
segurança jurídica. Se há um defeito na prova em que se baseou a sentença de mérito, e se
essa já transitou em julgado, devem ser utilizados os mecanismos típicos de rescisão da
coisa julgada.
14.2.7. Confissão por representante
O sistema processual admite apenas a confissão espontânea por representante com
poder especial, pois, como se viu, o depoimento pessoal (em que se obtém a confissão
provocada) em regra não pode ser prestado por terceiro. A exceção do preposto também
vale para a confissão, ou seja, se pode depor, é de se aceitar a confissão por ele praticada.
Em qualquer caso, exigem-se poderes específicos. O art. 105 do CPC/2015, ao tratar da
procuração geral para o foro, expressamente ressalva que os poderes para confessar não
estão nela inseridos. Da mesma forma, a confissão enquadra-se entre os atos que
exorbitam a administração ordinária (a que alude o art. 661, § 1.º, do CC/2002), havendo,
por isso, a necessidade de poderes expressos.
A confirmar essa diretriz, o § 2.º do art. 392 do CPC/2015, estabelece que, na confissão
feita por representante, a sua eficácia está vinculada aos limites da representação.
Como já indicado antes, o relato fático realizado pelo representante que ultrapasse os
limites da representação, poderá até revestir-se de valor probatório, mas não constitui
confissão (v. n. 14.2.3, acima).
Por outro lado, tal como se dá no depoimento e confissão realizados pela própria parte,
o representante também precisa deter capacidade para exercício de direitos para praticar
tais atos.
14.2.8. Confissão real e ficta
Cabe ainda distinguir a confissão propriamente dita (confissão "real") e a confissão
ficta.
Real é a confissão surgida por expressa manifestação do confitente. Ela é a verdadeira
e própria confissão.
A confissão ficta, como já se viu (n. 14.1.9, acima), consiste em consequência jurídica de
ônus processual não cumprido. Se a parte, regularmente intimada ao depoimento pessoal,
deixa de comparecer ou se furta de responder às perguntas, a ela é aplicada a
consequência da presunção de confissão, admitindo-se como verdadeiros os fatos a
respeito dos quais deveria depor. É um simples processo presuntivo, previsto em lei - ou
seja, presunção legal. Mas é também relativa essa presunção. Admite-se contraprova.
A rigor, a confissão ficta pouco ou nada tem de confissão propriamente dita. Os liames
em comum entre as duas figuras são: (a) sua produção por ocasião do depoimento pessoal
e (b) a circunstância de se tratar de um resultado probatório extraído de comportamento
da parte. Mas são comportamentos claramente distintos: expressa afirmação fática num
caso; inércia no outro - ainda que seja inegável que, normalmente, quem cala, quando
indagado na tomada de depoimento, ou nem sequer comparece para depor, está fugindo
de dar respostas que lhe seriam desfavoráveis e implicariam confissão real. É com base
nessa máxima da experiência que o próprio legislador estabelece a presunção legal da
confissão ficta.
A rigor, a confissão ficta tem maior parentesco com o efeito principal da revelia e com
a admissão de fatos no curso do processo, derivada de sua não impugnação específica. A
exemplo de todos esses institutos, a confissão ficta constitui razoável indício de veracidade
dos fatos desfavoráveis à parte que se omite. Mas não passa disso, uma presunção que
pode ser desmentida pela realidade.
Conceito
Sujeitos  Condição jurídica de parte
Características
Pessoalidade
Indelegabilidade
Possíveis
consequências
Confissão (espontânea ou provocada)
Confissão ficta
Outros resultados probatórios relevantes
Diferenças para
outros meios de prova
Para o meio testemunhal
Para o meio pericial
Depoimento pessoal -
art. 385 e seguintes
 Ex officio ou a requerimento da parte contrária
 Audiência de instrução e julgamento
 Objetivo: provar fatos da causa
 Admite a confissão real e ficta
Interrogatório - art.
139, VIII
 Ex officio
 Em qualquer momento procedimental
 Objetivo: esclarecimento
 Não admite a confissão ficta
Legitimidade para
requerer
 Determinação de ofício
 Parte contrária
 Requerimento de depoimento próprio
Modo de produção
 Formulação de perguntas
 Modo de resposta
 Parte residente fora da comarca (carta e videoconferência)
Consequência do não comparecimento e da recusa em responder
Justa recusa de
responder
Fatos criminosos ou torpes
Sigilosos (estado ou profissão)
Exceção
Ações de estado
Ações de família
Conceito, natureza e valor
Diferenças de
outras figuras afins
Reconhecimento
jurídico do pedido
Renúncia ao
direito em que se
funda a ação
Confissão
só o réu só o autor tanto o autorquanto o réu
ato de disposição ato dedisposição meio de prova
vincula
consequências
vincula
consequências
não vincula
fato
Pressupostos de validade e
eficácia  Disponibilidade do direito e capacidade do confitente
Outros limites à eficácia da confissão
Classificação
Judicial
Espontânea
Provocada
Extrajudicial
 Escrita
 Verbal
Características
Indivisibilidade
Vedação ao conteúdo inovativo
Irrevogabilidade
Anulabilidade
Confissão por representante
Confissão real e ficta
 Real: verdadeira e própria confissão
 Ficta: consequência jurídica do descumprimento de um ônus
Complementar
Depoimento pessoal
·                Arruda Alvim (Manual..., 16. ed., p. 1054): "É a oitiva da parte, solicitada pela
outra parte (art. 343), perante o juiz da causa (art. 343), devendo, para tanto, intimá-la, e,
para que se lhe aplique a pena de confesso, deverá do mandado de intimação constar a
advertência do § 1.º, do art. 343".
·                  Araken de Assis (Processo..., vol. 3, p. 500): "À luz da diferença quanto à
iniciativa, e bem de acordo com o espírito do processo liberal, o destino do depoimento da
parte atrelou-se à finalidade de provocar a confissão, o que era impossível no
interrogatório. Tal não significa que duas espécies de depoimento não exibam função
probatória própria e independente da confissão. As declarações das partes provam contra
e a favor, trazem conhecimento que o juiz necessita para reconstituir mentalmente o
evento e a conduta alegada, influenciam a sua convicção. Dizer o contrário nega a
realidade. Assim, a função probatória do depoimento consiste em obter declarações da
parte. E a confissão não é a declaração da parte em si. A ela não se aplicam as regras sobre
declarações de vontade. É prova que chega ao juiz através de duas fontes distintas - a
parte e o documento".
·          Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (Curso...,
v. 2, p. 158) ressaltam que "no inciso III do art. 388 do CPC, o legislador, considerando a
proteção da honra do depoente, ou de pessoas que lhe são próximas, permite a escusa de
depor. Perceba que o inciso I permite a recusa de depor em relação a fatos torpes
imputados ao depoente; o inciso III é mais abrangente por referir-se a 'desonra' que tem
sentido mais amplo do que 'torpe', que pode ser própria ou de terceiros
(cônjuge/companheiro ou parente sucessível). (...) O inciso IV do art. 388 permite a recusa
de depor sobre fatos que coloquem em perigo a vida do depoente ou do
cônjuge/companheiro ou parente sucessível. Se o inciso I visa proteger o direito de não
incriminar-se, o inciso IV visa à tutela de direito ainda mais relevante: o direito à vida".
·                  Gisele Fernandes Goés (Breves..., p. 1.053) afirma que "o depoimento possui
como tônica a pessoalidade, em sendo assim, a parte não pode ser representada por
procurador, visto que será inquirida sobre os fatos que envolvem os pedidos da demanda.
O queresta ao procurador é tão somente apresentar a confissão espontânea e, desde que,
com poderes especiais para esse ato".
·                  Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 56. ed., vol. 1, p. 927) conceitua
depoimento pessoal como "o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte,
no curso do processo". No tocante ao objeto, afirma que "são os fatos alegados pela parte
contrária, como fundamento de seu direito. Pode, no entanto, para aclarar a situação da
lide, haver depoimento pessoal, também, sobre fatos alegados pelo próprio depoente".
·                  José Carlos Barbosa Moreira (O novo processo..., 29. ed., p. 57) entende que
"cada uma das partes tem o dever de comparecer a juízo e responder ao que lhe for
perguntado (art. 340, I), sempre que o seu depoimento pessoal for ordenado ex officio pelo
juiz ou deferido por este a requerimento da outra parte (art. 343)". Quanto à pena de
confesso, afirma que, "com relação ao depoimento requerido (não ao determinado de
ofício!), comina a lei sanção para o descumprimento do dever de comparecer e depor. A
sanção consiste na aplicação à parte, pelo juiz, da pena de confissão (art. 343, § 2.º); isto é,
presumem-se (rectius: fingem-se) confessados, nos termos do art. 343, § 1.º, os fatos contra
ela alegados. Sob pena de nulidade (art. 247), deve a respectiva cominação, ainda que não
requerida, constar do mandado através do qual se intima pessoalmente a parte a
comparecer para prestar depoimento (art. 343, § 1.º)". Sobre o procedimento, explica que
"compete ao juiz, direta e pessoalmente, tomar o depoimento das partes (arts. 446, II; 452,
II; e 334, combinado com o art. 416, princípio). Após formular ao depoente as perguntas
que entender necessárias, permitirá o juiz que as formule, sempre por seu intermédio, o
procurador da parte que houve requerido o depoimento; nenhuma pergunta será
formulada diretamente ao depoente pelo procurador, e o juiz indeferirá as que lhe
pareçam impertinentes ou irrelevantes, isto é, inúteis para esclarecer ou completar o
depoimento (art. 344, combinado com o art. 416). Serão transcritas no termo da audiência
as perguntas indeferidas, se o requerer, por meio do procurador, a parte que pediu o
depoimento (art. 344, combinado com o art. 416, § 2.º). Não comparecendo à audiência o
procurador desta, pode o juiz dispensar o depoimento da parte contrária (art. 453, § 2.º),
ou restringir-se às perguntas por ele próprio formuladas".
·                  Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 1.017)
entendem que "o interrogatório, conquanto também possa servir como meio de prova, é
mecanismo de que se vale o juiz para aclarar pontos do processo que ele repute
importantes para a decisão da causa. Durante o interrogatório, pode sobrevir a confissão
da parte, mas não é da essência do interrogatório, como o é do depoimento pessoal, a
obtenção da confissão. Por causa disso, nada obsta que as partes, indistintamente, façam
reperguntas aos interrogandos. (...) Nos termos do CPC 370, pode o juiz determinar a
realização das provas que repute necessárias à instrução do processo. O interrogatório da
parte pode ser ordenado com base neste poder cautelar geral do juiz. O juiz deve procurar
não quebrar o princípio da igualdade das partes, determinando a ouvida de todas as
partes e não de apenas uma ou algumas, a não ser que, pelas circunstâncias do processo, a
ouvida das duas partes não se mostre conveniente ou necessária. Apenas para ilustrar o
que foi dito, o juiz pode, v.g., determinar a ouvida apenas do réu, em ação de paternidade
promovida por menor". Conceituando depoimento pessoal, afirmam que é o "meio de
prova que tem como principal finalidade fazer com que a parte que o requereu obtenha a
confissão, espontânea ou provocada, da parte contrária sobre fatos relevantes à solução
da causa. (...) O depoimento da parte pode ser prestado por procurador com poderes
especiais para depor e para confessar (CC 661 § 1.º). Uma das finalidades do depoimento
pessoal é possibilitar que o juiz provoque a confissão da parte. Se seu mandatário não
tiver poderes para confessar, seu depoimento não deve ser aceito e seu comparecimento
não exime o depoente faltoso de suportar o ônus da confissão ficta dos fatos alegados pelo
autor".
Confissão
·                  Arruda Alvim (Manual..., 16. ed., p. 1.066) ensina: "Consiste a confissão na
declaração, com efeito probatório, de ciência de fatos, tidos como verídicos pelo
confitente, e contrários ao seu interesse, sendo favoráveis à outra parte".
·          Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (Curso...,
v. 2, p. 173) afirmam que "somente se justifica a invalidação da confissão por erro de fato
(que é o objeto da declaração de ciência) ou por coação, que 'provoca uma declaração não
querida pelo agente, já que aconteceu em razão da grave e injusta ameaça do coator'. A
circunstância de o confitente declarar o fato por dolo de outrem somente tem relevância
jurídica, para fins de invalidação, se o dolo tiver sido apto a gerar erro. Se houve dolo, mas
não houve erro, não se pode invalidar a confissão. Eis a razão pela qual se preferiu a
expressão 'erro de fato', como síntese da hipótese de invalidade: o que importa é a falsa
percepção da realidade; se o erro foi espontâneo ou provocado, pouco importa".
·          Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 56. ed., vol. 1, p. 931) conceitua confissão
como "a declaração, judicial ou extrajudicial, provocada ou espontânea, em que um dos
litigantes, capaz e com ânimo de se obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos
alegados pela parte contrária, como fundamentais da ação ou da defesa". Afirma, ainda,
que, "a confissão tem valor de prova legal que obriga o juiz a submeter-se a seus termos
para o julgamento da causa. Seus efeitos são análogos aos da revelia e do ônus da
impugnação especificada dos fatos, isto é, as alegações da parte contrária passam a ser
havidas, em razão dela, como verídicas". Sobre os efeitos, explica que "a confissão costuma
ser chamada de rainha das provas, pela maior força de convicção que gera no espírito do
juiz. Seus principais efeitos, segundo clássica doutrina, são: a) fazer prova plena contra o
confitente; e b) suprir, em regra, eventuais defeitos formais do processo".
·                  José Carlos Barbosa Moreira (O novo processo..., 29. ed., p. 59) explica que
"chama-se confissão à admissão, pela parte, da verdade de um fato contrário ao seu
interesse e favorável ao adversário". Para Barbosa Moreira, é ficta a confissão "que
resulta, como sanção, da recusa da parte, cujo depoimento foi requerido, a comparecer ou
a depor. Equiparam-se à confissão ficta, em certa medida, a omissão do réu em contestar
(revelia) e a omissão em impugnar, na contestação, algum ou alguns dos fatos narrados na
inicial, sem embargo de diferenças na disciplina dada pelo Código a cada uma das três
figuras".
·                  Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Novo
Curso..., v. 2, p. 338) argumentam que "como hoje prevê expressamente o art. 213 do CC,
não se admite a confissão praticada por sujeito incapaz (ainda que relativamente).
Também fundado na mesma restrição é que o Código de Processo Civil estabelece situação
diferenciada para a confissão relativa a bens imóveis ou a direitos sobre imóveis alheios
(art. 391, parágrafo único), estabelecendo que a confissão de um dos cônjuges ou
companheiro não é válida sem a do outro".
·                  Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 1.022)
afirmam que "é meio de prova (CC 212 I; CPC 389) que tem natureza de negócio jurídico
unilateral (...) processual ou não, conforme seja realizada fora do processo ou não. Seus
elementos essenciais são a capacidade da parte, a declaração de vontade e o objeto
possível (...) Confissão é meio de prova, capaz de levar o julgadora formar opinião sobre o
que está para seu julgamento. É diferente do reconhecimento jurídico do pedido, este sim,
muito mais amplo e também de evidente natureza negocial, cuja consequência é a
extinção do processo com julgamento do mérito (CPC 487 III), não se caracterizando como
meio de prova. O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar
procedência ao pedido da parte contrária. Ao confessar um fato, a parte pode pretender
simplesmente que o reconhecimento de sua veracidade favoreça também o seu interesse.
O objeto do reconhecimento é o próprio direito pleiteado pelo autor. A confissão de um
fato nem sempre produz, contra o confitente, a perda da demanda, ao passo que o
reconhecimento jurídico do pedido, verificados todos os pressupostos para sua validade e
eficácia, conduz sempre à procedência do pedido em favor do autor (CPC 487 III). A
confissão pode ser efetuada por qualquer das partes, ao passo que o reconhecimento é ato
privativo do réu".
·                  Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo
Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello (Primeiros..., p. 678)
explicam que "embora o NCPC não contenha mais regra, como a do art. 485, VIII do
CPC/73, que prevê o cabimento de ação rescisória quando houver fundamento para
invalidar confissão, é de se reputar cabível ação rescisória com base no art. 966, V do novo
diploma (= violação manifesta à norma jurídica), para desconstituir sentença que se
baseou exclusivamente em confissão realizada por agente incapaz; ou por mandatário
sem poderes para tanto; ou que diga respeito a fatos relacionados a direitos indisponíveis.
O mesmo se diga no caso de se proferir sentença com base exclusivamente em confissão
feita por apenas um dos cônjuges, em ações que versem sobre bens imóveis ou direitos
reais sobre imóveis alheios".
Bibliografia
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probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 10. ed.,
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56. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. 1; José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo
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Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante
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Andrade Nery, Comentários ao código de processo civil, São Paulo: Ed. RT, 2015; Teresa
Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coord.),
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Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo, São Paulo: Ed. RT,
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