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1 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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26 de julho de 2010
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 
CONCEITO
Improbidade Administrativa é o termo técnico para falar de corrupção administrativa, que se faz com a prática de ilegalidade e o desvirtuamento da função pública. Ex: enriquecimento sem causa ou ilícito; exercício nocivo da função pública; tráfico de influências; favorecimento das minorias;
Observação: probo denota a idéia ou qualidade de quem é honesto, de atitudes corretas, age de acordo com a ética;
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
FONTES CONSTITUCIONAIS: 
Art. 14, §9º da CF (improbidade no período eleitoral através de compras de votos);
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)
Art. 15 da CF (vedada a cassação dos direitos políticos, mas é possível sua suspensão por ato de improbidade);
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Art. 85 da CF (improbidade como crime de responsabilidade do Presidente da República);
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
V - a probidade na administração;
Art. 37, §4º da CF (dizem sobre as medidas de improbidade administrativa que são: a suspensão dos direitos políticos, ressarcimento do erário, perda de função e indisponibilidade de bens); esse artigo foi disciplinado pela lei 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa ou do “Colarinho Branco”. 
Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
LEI 8.429/92 E SUA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
Quando da tramitação da L.I.A. no Congresso Nacional quando foi realizada a discussão e votação na Casa Revisora do Poder Legislativo, o SF procedeu à emenda do projeto de lei, retornando à casa iniciadora.
Esta, por sua vez, realizou “subemenda” não determinando o retorno a casa revisora, sendo seu texto sancionado, promulgado e publicado.
Solução: O STF julgando a ADI 2182, que questionava a constitucionalidade formal da LIA, decidiu a ausência de inconstitucionalidade formal, sendo ela válida e eficaz. 
A grande questão é que na segunda casa o projeto foi alterado por emenda e quando voltou para primeira casa para votação foi aprovado coisa diversa do que foi aprovado no primeiro momento ou o que a segunda casa emendou, decidindo por um terceiro texto. O procedimento, dessa forma deveria seguir para segunda casa novamente, o que não ocorreu no caso em tela. O STF a respeito disse que esse terceiro texto não era exatamente o texto aprovado pela casa revisora, mas estava incluso dentro do que foi aprovado dentro da segunda casa.
Atenção: cuidado com a lei 12.120/09 que trouxe alteração para lei de improbidade;
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Não há norma expressa na CF que confere a algum ente político a competência para legislar sobre Improbidade Administrativa. Em razão disso, a doutrina e jurisprudência entendem (quase que de forma absoluta) a competência seria da União, conforme art. 22. I.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
NATUREZA JURÍDICA 
O Ato de improbidade administrativa é um ilícito de natureza civil de acordo com o STF (ADI 2797 - discutiu a competência para julgar ato de improbidade). Ademais, nada impede que a mesma conduta também esteja descrita como infração penal do CP, como infração funcional no estatuto dos servidores sendo julgado pelo PAD.
No caso de ato de improbidade, a ação que julga tal ato é denominada de “ação de improbidade”, sendo que a maioria entende que é uma “ação civil pública” com características especiais.
A mesma conduta pode ser considerada infração às normas Civis, Administrativas e Penais, sendo cabível processamento e punição nas três instâncias distintas, podendo ter decisões diferentes em cada uma das instâncias (princípio da independência das instâncias).
Exceção ao princípio da independência das instâncias: se for absolvido no penal por negativa de autoria ou materialidade do crime (inexistência de fato), far-se-á vinculação nos demais, mas somente nestes dois casos, já que absolvição por falta de provas não influencia os demais (ver art. 935 do CC, art. 126 da Lei 8112 e art. 66 do CPP).
CC, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Lei 8.112, Art. 126.  A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. 
CPP, Art. 66.  Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Ex: se o elemento subjetivo no CP exigia forma dolosa e o agente agiu apenas por culpa, ele não cumpriu o tipo e será absolvido no CP, mas continuará nas demais instâncias, não gerando comunicação.
Observação: se no Processo Penal ficar reconhecido uma excludente penal, esse reconhecimento faz coisa julgada para o processo civil. Isso não quer dizer que haverá absolvição no processo civil em função disso, entretanto, não haverá mais discussão a respeito da existência dessa excludente, uma vez que faz coisa julgada no processo civil a definição dessa excludente no processo penal.
ELEMENTOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O ato de improbidade terá como sujeito ativo aquele que pratica a improbidade e quem sofre a lesão será o sujeito passivo (ex: município). 
Todavia, tendo em vista o alargamento dos legitimados à ação de improbidade, pode o sujeito passivo do ato ingressar com a respectiva ação, invertendo-se a relação jurídica, passando aquele que sofreu o ato a ser sujeito ativo da ação de improbidade e aquele que praticou o ato será o sujeito passivo da ação de improbidade;
SUJEITO PASSIVO 
Disciplinado pelo art. 1º da lei 8429; 
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais