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1 UNIDADE 1 DIREITO EMPRESARIAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade, você será capaz de: • compreender as formas de como se estabelecem as obrigações comerciais utilizando-se da visão sistêmica do Direito Empresarial; • identificar as relações comerciais e empresariais, com suas respectivas obrigações, a ponto de facilitar no seu dia a dia profissional. Esta unidade está dividida em seis tópicos. Ao final de cada um deles você encontrará atividades que o(a) ajudarão a fixar os conhecimentos adquiridos. TÓPICO 1 – DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL TÓPICO 2 – CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL TÓPICO 3 – DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA TÓPICO 4 – DA SOCIEDADE ANÔNIMA TÓPICO 5 – TÍTULOS DE CRÉDITO TÓPICO 6 – RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 1 INTRODUÇÃO O comércio nasceu da própria necessidade dos seres humanos conviverem harmoniosamente na sociedade. O seu desenvolvimento deveu- se, inequivocamente, ao surgimento da moeda, pois, com seu uso, as riquezas começaram a circular muito mais rapidamente, pois o seu transporte tornou-se muito mais simples e prático do que transportar mercadorias para troca. Nasceu, assim, a economia de mercado e, com ela, a figura do comerciante, que se coloca entre o produtor e o consumidor, ou seja, torna-se aquele que compra e vende mercadorias, cujas diferenças de valores atingem seu objetivo: o lucro. A evolução dos conceitos levou à remodelação do Direito Comercial. Ou seja, no auge da Segunda Guerra Mundial, com o advento do Código Civil Italiano, unificou-se o direito privado, juntando em uma única codificação o Direito Civil e o Direito Comercial, dando origem ao que chamamos, atualmente, de Direito Empresarial. 2 SURGIMENTO DO COMÉRCIO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA Se nós fizermos uma breve pesquisa aos achados pré-históricos, veremos que os homens viviam em completa bruteza, aproximando-se do estado irracional, vagando em famílias ou em bandos, comandados por um chefe, em constante combate pela sobrevivência. Nessa forma primitiva de sociedade, devido à agressividade então reinante, não havia ambiente propício para que se desenvolvesse o fenômeno que, hoje, chamamos de comércio. Após muitos séculos, a humanidade chegou ao entendimento de que cada ser humano necessitou do seu semelhante para pôr em execução grandes expedições de caça e para defender-se de animais, conforme nos dá notícias a Paleontologia. Os estudos históricos demonstram que os grupos menos agressivos foram se aproximando cada vez mais, e passaram a se juntar em torno de templos e outros lugares considerados sagrados, para a celebração de eventos festivos e UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 4 religiosos. Em decorrência desses encontros, começou a ganhar espaço a concepção de trocarem, uns com os outros aqueles bens que lhes eram desnecessários ou excedentes. E foi assim que surgiu o que podemos considerar a forma embrionária do comércio: a troca direta. Mas as negociações realizadas pela simples troca eram muito limitadas. O possuidor de determinado produto tinha de encontrar alguém que detinha aquele outro bem de que ele precisava, na qualidade e na quantidade desejada. Porém, havia o problema em determinar o valor dos bens a serem trocados. Era preciso, portanto, achar um meio que permitisse uma facilitação nas trocas e simplificasse o cálculo das mercadorias a serem trocadas, ou seja, algo que fosse tanto um instrumento de troca e medida comum de valor, além de ser facilmente transportável. Não demorou muito para que tal elemento, chamado moeda, surgisse. Desde que surgiu a moeda, mesmo em sua forma rudimentar e primitiva, medindo e determinando valores, sobrepondo a troca direta, iniciou-se uma nova atividade: a dos intermediários entre o produtor e o consumidor, ou seja, a atividade do comerciante, cujo trabalho passou a ser exercido habitualmente, com intuito de lucro. Na Idade Antiga, povos primitivos, como os fenícios, destacaram-se pelo exercício da atividade comercial, porém sem poder ainda falar-se na existência de um direito comercial, com regras e princípios próprios. IMPORTANT E Caro(a) acadêmico(a)! Rodrigues (2004, p. 15) explica sobre o assunto: O comércio desenvolveu-se em larga escala entre as civilizações primitivas, mas, a despeito disso, não se pode afirmar, pela escassez de elementos históricos, haver nas remotas sociedades um direito autônomo, com princípios, normas e institutos sistematizados, voltado à regulamentação da atividade mercantil. TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 5 Foi durante a Idade Média, contudo, que o comércio já atingira um nível mais avançado, e já era uma característica de praticamente todos os povos. É neste período da história que se costuma apontar o surgimento do Direito Comercial, juntamente com o renascimento das cidades (burgos) e, principalmente, do comércio marítimo. Surgem as chamadas Corporações de Ofício, que logo assumiram relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, uma certa autonomia em relação à nobreza feudal. Esta primeira fase do Direito Comercial compreende os usos e costumes mercantis, observados na disciplina das relações jurídico-comerciais. E na elaboração deste direito não havia ainda nenhuma participação do Estado. Cada corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os aplicava através de cônsules, que eram os magistrados escolhidos/eleitos pelos próprios associados para reger as relações entre os seus membros. Daí por que alguns autores usam a expressão “codifi cação privada” do Direito Comercial. FONTE: Adaptado de: <http://conhecendodireitos.blogspot.com.br/2011/11/direito-comercial- -ou-direito.html>. Acesso em: 18 fev. 2013. IMPORTANT E Ainda sobre a primeira fase do Direito Comercial, Requião (2003, p. 10-11) esclarece: É nessa fase histórica que começa a se cristalizar o Direito Comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules, juízes designados pela corporação para, em seu âmbito, dirimirem as disputas entre comerciantes. Diante da precariedade do direito comum para assegurar e garantir as relações comerciais, fora do formalismo que o direito romano remanescente impunha, foi necessário, de fato, que os comerciantes organizados criassem entre si um direito costumeiro, aplicado internamente na corporação por juízes eleitos pelas suas assembleias: era o juízo consular, ao qual tanto deve a sistematização das regras do mercado. Outra característica marcante desta fase inicial do Direito Comercial é o seu caráter subjetivista, ou seja, era o direito dos membros das corporações. Comentando o assunto, Coelho (2003, p.13) assim se manifesta: “Resultante da autonomia corporativa, o Direito Comercial de então se caracteriza pelo acento subjetivo e somente se aplica aos comerciantes associados à corporação. [...] Adota-se, assim, um critério subjetivo para defi nir seu âmbito de incidência”. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 6 Desse modo, era necessário que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que fosse a mesma disciplinada pelo Direito Comercial - ius mercatorum -, em detrimento dos demais direitos. As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporações mercantis, o costume mercantil e a jurisprudência da cúria dos mercadores. [...] O costume nascia da constante prática contratual dos comerciantes: as modalidades consideradas vantajosas convertiam- se em direito; as cláusulas contratuais transformavam-se,uma vez generalizadas, no conteúdo legal dos contratos. Por último, os comerciantes designados pela corporação compunham os tribunais que decidiam as controvérsias comerciais. (GALGANO, 1990, p. 40). Sobre o ius mercatorum, Galgano (1990, p. 39) muito bem destaca: O ius mercatorum nasce, portanto, como um direito diretamente criado pela classe mercantil, sem a mediação da sociedade política; nasce como um direito imposto em nome de uma classe, e não em nome da comunidade no seu conjunto. É imposto aos eclesiásticos, aos nobres, aos militares, aos estrangeiros. Pressuposto da sua aplicação é o mero fato de se haverem estabelecido relações com um comerciante. Por fi m, é interessante notar a revolução que o Direito Comercial, nesta fase, provocou na doutrina contratualista, rompendo com a teoria contratual, até o momento disciplinada pelo direito romano. Isto ocorreu em Roma, com os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante, atrelando o contrato ao instituto da propriedade. O contrato era apenas um instrumento através do qual se adquiria ou se transferia a propriedade de uma coisa. FONTE: Adaptado de: <pt.scribd.com/.../Andre-Luiz-Santa-Cruz-Ramos-Direito-Empresarial- -...>.Acesso em: 18 fev. 2013. Esta concepção de estabilidade das relações jurídicas pelo contrato, inerente ao direito romano, obviamente, entrava em choque com os ideais da classe mercantil em ascensão, que tinha preferência oposta, ou seja, pela mudança, pela instabilidade, ganhando espaço o princípio da liberdade na forma de celebração dos contratos. DICAS Estimado (a) acadêmico(a)! Após tanta informação, para descansarmos um pouco, convido-o(a) para assistir a um fi lme chamado “O Mercador de Veneza”, lançado no ano de 2004 e estrelado pelo ator Al Pacino. Este está baseado numa peça de William Shakespeare que foi escrita entre os anos de 1594 e 1597 e retrata muito bem a primeira fase do Direito Comercial. Vale a pena ver! TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 7 Com o fim do período medieval, surgem no cenário geopolítico mundial os grandes Estados Nacionais Monárquicos que, representados na figura do monarca absoluto, vão submeter os seus súditos, incluindo a classe dos comerciantes, a um direito posto através do controle estatal das relações comerciais, que outrora eram reguladas por parte dos próprios mercadores, através das corporações de ofício e seus juízos consulares. Tal assim foi que, em 1804 e 1808, respectivamente, foram editados na França o Código Civil e o Código Comercial, inaugurando assim a segunda fase do Direito Comercial, marcado por um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. 2.1 A CODIFICAÇÃO NAPOLEÔNICA E A TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO IMPORTANT E Prezado(a) acadêmico(a)! Sobre este período da história do comércio, Galgano (1990, p. 43) relata que: “A classe mercantil deixa de ser artífice do seu próprio direito. O Direito Comercial experimenta uma dupla transformação: o que foi direito de classe transforma-se em direito do Estado; o que foi direito universal converte-se em direito nacional”. A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o Direito Civil, regido pelo Código Civil, um corpo de leis que atendia aos interesses da burguesia fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade; e de outro, o Direito Comercial, regulado pelo Código Comercial, que seguia o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária. A divisão do direito privado em duas grandes partes cria a necessidade de estabelecimento de um critério que delimitasse a incidência de cada uma destas legislações nas diversas relações ocorridas no dia a dia dos cidadãos. Para tanto, criou-se a Teoria dos Atos de Comércio, que tinha como atribuição principal aplicar as normas do Código Comercial a quem praticasse os denominados “atos de comércio”. Por outro lado, não envolvendo a relação jurídica à prática destes atos, seria ela regida então pelas normas do Código Civil. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 8 DICAS Caro(a) acadêmico(a)! Como sugestão de leitura, para maior aprofundamento do tema convido à leitura da obra: COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. A partir da página 7, o autor retrata de modo claro e sucinto essas mudanças ocorridas no Direito Comercial, no início do século XIX, na França, o que acabou originando a divisão do direito privado em dois códigos: o Código Civil e o Código Comercial (Code de Commerce). Contudo, o sistema francês passou a apresentar deficiências, uma vez que trazia dificuldades ao intérprete da lei, ao avaliar a aplicabilidade do Direito Comercial ou do Direito Civil no caso concreto, até pela própria ausência de uma definição satisfatória do que são atos de comércio. A demais, outras atividades econômicas, tão importantes quanto o comércio, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. Algumas delas desenvolveram-se posteriormente, como, por exemplo, a prestação de serviços. Há ainda outras delas, como bem atesta Coelho (2003, p. 15-16): A exclusão da negociação de imóveis do âmbito de incidência do Direito Comercial pelo Code de Commerce - que não se reproduz em outras legislações adeptas da Teoria dos Atos de Comércio, a exemplo do código italiano de 1882, é, por vezes, relacionada a um caráter sacro de que se revestiria a propriedade imobiliária ou pela tardia distinção entre circulação física e econômica dos bens. Porém, esta exclusão só pode ser satisfatoriamente explicada à luz de considerações políticas e históricas, ou seja, a partir da necessidade de a burguesia francesa preservar a sua identidade na luta contra o feudalismo. Outro problema detectado na época, em virtude da aplicação da Teoria dos Atos de Comércio, referia-se aos chamados atos mistos, ou seja, aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor e civil para o consumidor adquirente). Nestes casos, aplicavam-se as normas do Código Comercial para a solução de eventual litígio. Por esta razão, alguns estudiosos denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil, como na época de vigência das chamadas corporações de ofício, fazendo o cidadão se submeter às normas distintas em razão, simplesmente, da qualidade da pessoa com quem contratava. TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 9 Apesar da existência de tais críticas, a teoria francesa dos atos de comércio foi adotada por quase todas as codificações mercantis modernas, inclusive a do Brasil, através do Código Comercial de 1850. Contudo, em virtude do modelo francês não abranger atividades econômicas tão ou mais importantes que o comércio de bens, tais como: a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e a negociação imobiliária. Tal fato fez surgir um novo critério, mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos e em plena Segunda Guerra Mundial. 2.2 O CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 E A TEORIA DA EMPRESA Em 1942, a Itália editou um novo Código Civil, trazendo um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial: a teoria da empresa. Além disso, o Código Civil Italiano promoveu uma unificação formal do direito privado, disciplinando, em uma única lei, as relações civis e comerciais. O Direito Comercial entrou, assim, na sua terceira fase, passando a adotar o conceito da empresarialidade. Na teoria da empresa, o Direito Comercialnão se limita a regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio, ou com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial. Vejamos ainda o ensinamento de Bulgarelli (2000, p. 19): “Nos dias que correm, transmudou-se (o Direito Comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do Direito Comercial”. Assim, restou superada a dificuldade existente na teoria francesa, passando a teoria da empresa a enquadrar qualquer atividade econômica, desde que exercida profissionalmente e destinada a produzir ou fazer circular bens ou serviços. 2.3 O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL No Brasil Colônia, o Direito Comercial Brasileiro estava intrinsecamente ligado ao Direito Português. Foi somente em 18 de agosto de 1769, através da edição da Lei da Boa Razão, que foi permitida a aplicação de leis e normas de nações cristãs para resolver litígios de natureza mercantil. Assim, ao longo da história brasileira, o ramo do Direito Empresarial já recebeu três diferentes denominações: UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 10 1- Direito Mercantil: sendo o primeiro nome usado a partir de 1553, quando surgiu a primeira obra sobre o assunto, através dos jesuítas. 2 - Direito Comercial: foi o segundo, adotado a partir da publicação da Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, qual seja, o Código Comercial Brasileiro. 3 - Direito Empresarial: seu nome atual, que passou a ser empregado mediante a publicação da Lei nº 10.406, em 10 de janeiro de 2002, o atual Código Civil, que revogou a Primeira Parte (Arts. 1º a 456) do Código Comercial. Assim, o Código Civil de 2002 unifica parcialmente o Direito Comum e o Direito Comercial, da mesma forma que o Código Civil Italiano, trazendo em seu âmago o denominado “Direito de Empresa”. Quanto à denominação no Brasil, de uma forma bem resumida podemos afirmar que, ao longo da história, o Direito Empresarial já recebeu três diferentes denominações: FIGURA 1 - DENOMINAÇÕES DO DIREITO COMERCIAL FONTE: O autor 2ª - Direito Comercial (1850 – com a entrada em vigor do Código Comercial). 1ª - Direito Mercantil (1553 – primeira obra sobre a matéria – Padres Jesuítas). 3ª - Direito Empresarial Nomenclatura atual, desde 2002, com a publicação do Código Civil, que revogou o Livro I do Código Comercial TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 11 FIGURA 1 - DENOMINAÇÕES DO DIREITO COMERCIAL FONTE: O autor LEITURA COMPLEMENTAR DIREITO EMPRESARIAL Luiz Braz Mazzafera Pela primeira vez, de certa feita, dois seres humanos trocaram bens entre si. Nessa primeira troca, observam-se claramente dois aspectos: um social e outro econômico. O aspecto social decorre da utilização mútua dos objetos permutados, e o econômico, o primeiro passo dado no sentido de fazer circular riquezas. Da generalização desse hábito de permutar bens nasceu a economia de troca ou escambo. Nos primórdios da fundação de Roma, cidade que virá a tornar-se um dos grandes centros do poder e da cultura da humanidade, o comércio era proibido aos cidadãos. Já ao tempo de Numa, os comerciantes se uniam em corporações, embora a agricultura continuasse a ser considerada profissão honrosa do cidadão romano. A evolução impôs, por final, o conceito Commercium est emendi vendedique invicem jus (o comércio é o direito de comprar e vender mutuamente). O desenvolvimento do comércio deveu-se inequivocamente ao surgimento da moeda, porque, com seu uso, as riquezas começaram a circular muito mais rapidamente e o transporte de moedas é muito mais simples e prático do que transportar mercadorias para troca. Nasceu, assim, a economia de mercado, e com ela a figura do comerciante, que se coloca entre o produtor e o consumidor, ou seja, torna-se aquele que compra e vende mercadorias e de cujas diferenças de valores atinge seu objetivo: o lucro. A palavra comércio tem sua origem no latim, composta de cum (preposição) e de merx (substantivo), de onde, comércio, comerciar, comercial e comerciante. A economia de mercado referida, cada vez mais ágil e dinâmica, passa a exigir proteção àqueles que dela participavam. Surgem, então, as regras, obrigações, direitos e penalidades e, como seria natural, o Direito Comercial. Com todo este lastro histórico, chegamos à Idade Média, quando, então, o Direito Comercial floresce, notadamente na Itália. A maioria dos autores acorda que nesta época se encontram os primórdios, as origens reais, dos títulos de crédito, quando, em face dos riscos decorrentes dos roubos durante o transporte de dinheiro e de outros valores, surge a necessidade da transferência desse encargo a terceiros. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 12 Significa isso a troca (câmbio) de dinheiro presente (pecúnia proesenti), no ato, com dinheiro ausente, futuro (pecúnia absenti) e, nessa troca de valor presente com o valor futuro, era essencial a existência de uma distância entre os locais da entrega e do recebimento (distancia loci). Sem esta distância, que necessariamente implicava risco, o câmbio era considerado um empréstimo usurário e, como tal, condenado pelas leis eclesiásticas. Em 1808 começa a vigorar o Código de Napoleão e, posterior a ele, firma-se o Liberalismo Econômico, segundo o qual até pessoas não comerciantes podiam responder judicialmente por atos de comércio. Finalmente, vamos nos referir ao que já é uma aceitação unânime, ou seja, não mais falar-se em Direito Comercial e sim em Direito Empresarial, denominação muito mais abrangente, uma verdadeira imposição de nosso tempo. Exige-se, hoje, a inclusão, entre as atribuições decorrentes do exercício do comércio e da indústria, de obrigações pertinentes às leis do trabalho, da previdência social, da saúde do transporte, do seguro, etc. Fala-se, então, no Direito Empresarial, o qual abrange as disciplinas de Direito Comercial, de Direito Tributário, de Direito Previdenciário, estendendo-se até parte do Direito Civil, notadamente no capítulo dos contratos e da insolvência civil. No sistema em que se vive, sistema capitalista, a parte central da atividade econômica é ocupada pela empresa, e nela fulgura o empresário, cujo objetivo principal é o lucro. Com este lucro, o empresário faz reaplicações e reinvestimentos geradores de mais empregos, mais arrecadação de impostos, maior e melhor consumo através da livre concorrência, resultando isto tudo, como consequência, na melhoria de vida da população. Em resumo, o verdadeiro empresário é um decisivo fator de progresso e bem-estar social, cabendo-lhe, ainda, o inteiro risco por todas as iniciativas tomadas. Aliás, saliente-se, o risco lhe é inerente, pois que, nas atividades comerciais e industriais, é o empresário o único cidadão contemplado com a falência. Dentro desta concepção, mercê, portanto, ao verdadeiro empresário, todo respeito pelo patriótico trabalho que desempenha. FONTE: MAZZAFERA, Luiz Braz. Notas introdutórias do Capítulo I. In: Curso Básico de Direito Empresarial. Bauru: EDIPRO, 2003. 13 Nestetópico você viu que: • O Direito Empresarial de hoje, na forma adotada pelo Direito brasileiro, é originado de uma evolução histórica, marcada por três fases: • A primeira fase atingiu o seu auge na Idade Média, com o surgimento do D ireito Comercial, juntamente com o renascimento das cidades e principalmente do comércio marítimo, quando surgiram as chamadas Corporações de Ofício. • A segunda fase, tendo como marco inicial os anos de 1804 e 1808, quando, respectivamente, foram editados na França o Código Civil e o Código Comercial, um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico- comerciais. • A terceira fase, que iniciou em 1942, na Itália, com a edição de um novo Código Civil, trazendo a teoria da empresa, unindo formalmente o direito privado, disciplinando, em uma única lei, as relações civis e comerciais. RESUMO DO TÓPICO 1 14 Considerando a Leitura Complementar ao final deste tópico, respondam em grupo às seguintes questões: 1 Explique os aspectos social e econômico das primeiras trocas de objetos. 2 Como nasceu a economia de mercado? 3 Por que se diz que o desenvolvimento do comércio deveu-se inequivocamente ao surgimento da moeda? 4 O que poderá ser apontado atualmente como o foco da atividade econômica? 5 Aponte o principal objetivo da atividade do empresário. 6 Explique a afirmação do autor de que “o verdadeiro empresário é um decisivo fator de progresso e bem-estar social”. AUTOATIVIDADE 15 TÓPICO 2 CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Com a publicação do Código Civil Brasileiro em 2002, não mais se utiliza a denominação “Direito Comercial”, mas sim “Direito Empresarial”. Neste tópico estudaremos o conceito deste importante ramo do Direito Civil e também as condições necessárias para ser empresário. Também serão analisadas neste tópico as quatro condições para caracterizar o empresário, as quais são: • O exercício de atividade econômica. • Atividade organizada. • Profissionalismo • A finalidade do lucro. Vamos em frente? 2 CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL O Direito Empresarial é um ramo do Direito Privado que “disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil”. (OLIVEIRA, 2003, p. 111). Assim, o Direito Empresarial é um ramo do Direito Privado que consiste de um conjunto de normas referentes à pessoa do empresário, seja ele individual ou coletivo, disciplinando sua atividade, economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, de forma a atender ao mercado consumidor. 3 O EMPRESÁRIO Como o Direito Empresarial é relativo à pessoa do empresário, abordaremos a seguir os principais aspectos a ela relacionados e relevantes para melhor estudo do Direito Empresarial. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 16 3.1 CONCEITO DE EMPRESÁRIO Na nova modalidade legislativa adotada pelo Direito brasileiro, sempre que alguém explora atividade econômica privada para habitual exercício da produção ou circulação de bens ou de serviços, é considerado um empresário. Este exerce sua atividade através do estabelecimento comercial ou industrial, do qual é o titular e no qual se encontram os bens para o seu comércio ou para sua indústria. Contudo, para o empresário exercer sua atividade é preciso um mínimo de organização dos fatores da produção de bens ou de serviços para o mercado em geral. IMPORTANT E Vejamos o conceito dado pelo Artigo 966 do Código Civil Brasileiro: “Considera- se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”. Em decorrência do conceito dado pelo código civilista, são identificadas quatro condições para caracterizar o empresário: 1. Exercício de atividade econômica: consiste na geração de riqueza através da produção e circulação de bens ou serviços. A sua função essencial é a de produzir bens ou serviços para atender ao mercado de consumo. 2. Atividade organizada: o empresário é aquele que organiza a empresa, articulando os três fatores da produção: capital, trabalho e tecnologia. Neste entendimento, considera-se que alguém dirige e ordena o trabalho próprio ou de terceiras pessoas e organiza bens de capital, que também podem ser próprios ou de terceiros, para exercer determinada atividade econômica. 3. Profissionalismo: é o exercício da atividade econômica de forma habitual, de forma pessoal ou por sua conta, com o objetivo de lucro. Pessoas que agem em nome do empresário são apenas seus prepostos ou auxiliares. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 17 4. Finalidade do lucro: a fi nalidade do lucro é o quarto elemento do conceito de empresário. O Código Civil menciona apenas atividade econômica, sem referir-se expressamente ao objeto lucrativo. No entanto, interpretando- se sistematicamente o Código Civil, verifi ca-se que a atividade econômica signifi ca, na realidade, atividade com fi m lucrativo. FONTE: Adaptado de: <www.cursomarcato.com.br/admin/mod.../oempresrionocdigocivil.do...>. Acesso em: 19 fev. 2013. Portanto, o empresário é aquele que exerce profi ssionalmente atividade econômica organizada, através do estabelecimento empresarial, para o efetivo exercício da produção ou circulação de bens ou de serviços. Ou seja, é o titular da empresa, que possui a iniciativa da sua criação e que a dirige, correndo o risco inerente à atividade empresarial. FIGURA 2 - CONDIÇÕES PARA CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO FONTE: O autor (2012), com base na legislação. Condições para caracterização do empresário Profi ssionalismo Finalidade do lucro Atividade organizada Exercício de atividade econômica Do conceito de empresário são excluídos aqueles que exercem profi ssão intelectual, de natureza científi ca, literária ou artística, ainda com o auxílio de colaboradores, salvo se o exercício da profi ssão constituir elemento de empresa, conforme determina o parágrafo único do art. 966, a saber: Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profi ssão intelectual, de natureza científi ca, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profi ssão constituir elemento de empresa. Desta forma, o legislador estabelece que os que exercem atividade econômica de natureza intelectual não são considerados empresários, como, por exemplo, os profi ssionais liberais. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 18 3.2 REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO Além do exercício da atividade econômica organizada, do profissionalismo e do fato de visar ao lucro, há o requisito da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, o qual o próprio Código Civil determina a observância desta regra. IMPORTANT E Vejamos o art. 967 do Código Civil: É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Essa inscrição concede o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado ou do próprio Distrito Federal, conforme determina o art. 1.166 do CC: A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Assim, antes deiniciar a atividade empresarial, é obrigatória a inscrição, que é feita na sede do órgão responsável pela inscrição, notadamente no Estado onde está a sede da empresa, mediante requerimento que contenha: 1. o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; 2. a firma, com a respectiva assinatura; 3. o capital; 4. o objeto e a sede da empresa. O artigo 971 do Código Civil garante tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário (art. 971 do CC). Por sua vez, o empresário individual que deseja abrir uma filial, sucursal ou agência em outro Estado da Federação ou no Distrito Federal, deverá também, primeiramente, providenciar a averbação no respectivo Registro Público de Empresas Mercantis daquela jurisdição. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 19 UNI É o que determina o artigo 969 do Código Civil e seu parágrafo único: O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único: Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. (BRASIL, 2013). Agora que você já entendeu as condições para que alguém seja considerado empresário, vamos conhecer as espécies de empresário que existem em nosso ordenamento: empresário individual e empresários reunidos na forma de sociedade de pessoas, a qual denominamos de sociedade empresária. 3.3 TIPOS DE EMPRESÁRIO No Direito Empresarial Brasileiro há dois tipos de empresários: 1 Empresário Individual. 2 Empresário na forma de sociedade de pessoas (sociedade empresária). Como mencionamos acima, no Direito Empresarial Brasileiro há dois tipos de empresários: O empresário individual: que é representado pela pessoa física, através de seu nome civil, completo ou abreviado. Quando for uma pessoa física, o empresário deverá ter plena capacidade civil e estar legalmente livre para praticar atividades empresariais. O segundo tipo de empresário é o organizado na forma de sociedade de pessoas (sociedade empresária). Quando se tratar de uma sociedade de pessoas, os atos empresariais serão praticados em nome da pessoa jurídica. Vejamos cada um destes tipos, em separado. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 20 3.4 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Como visto, o empresário é a pessoa que organiza uma atividade econômica a fi m de produzir ou fazer circular bens ou serviços. Contudo, tal exercício realizado na pessoa física, de forma única e exclusiva, recebe o nome de “individual”. Portanto, o empresário individual é a própria pessoa física, que utiliza o seu próprio nome no exercício de sua atividade empresarial. IMPORTANT E É o que determina o art. 1.156 do Código Civil: O empresário opera sob fi rma constituída por seu nome completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. (BRASIL, 2013). Por outro lado, “fi rma” é o nome que este empresário adota para ser conhecido na sua atividade empresarial. Em consequência, a fi rma individual utilizada pela pessoa física em seu estabelecimento empresarial não pode ser diferente da forma de seu nome civil. Portanto, denomina-se o empresário individual a pessoa física capaz, que atua em seu próprio nome civil, abreviado ou completo e que explora com habitualidade (profi ssionalmente) atividade econômica organizada para a produção de bens ou de serviços, tendo como objetivo o lucro. Contudo, a lei não considera empresário individual quem exerce profi ssão intelectual, de natureza científi ca, literária ou artística, ainda que com o auxílio de colaboradores, salvo se o exercício da profi ssão constituir elemento de empresa. FONTE: Adaptado de: <http://www.univercidade.br/cursos/graduacao/direito/pdf/sumulasde- aulas/TEORIA_GERAL_DO_DIREITO_CIVIL.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2013. Ou seja, se esses profi ssionais constituírem uma sociedade, uma empresa para explorar sua atividade, como no caso de sociedade de advogados, de médicos, de engenheiros, de contadores, passam a ser considerados também empresários. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 21 3.4.1 Composição de firma individual O já mencionado artigo 1.156 do Código Civil permite ao empresário individual o uso de seu nome civil, completo ou abreviado, e, se desejar, a adição de determinado qualificativo que melhor o identifique, ou que realce sua atividade. Assim, a firma, o nome pelo qual o empresário passa a ser conhecido, será sempre o próprio nome civil do titular da empresa, podendo adotar o nome abreviado, mas mantendo o sobrenome. Portanto, um empresário que se chama José dos Anzóis poderá ter como firma José dos Anzóis ou J. Anzóis. Esse nome poderá, ainda, ser acrescido de uma palavra capaz de identificar a si próprio ou a sua atividade, especialmente nos casos em que já existir cadastrado na Junta Comercial um nome empresarial idêntico. Se, por exemplo, o empresário for um indivíduo magro, poderá adotar a firma J. Anzóis, o magrela. Mas se for atividade de açougue, poderá utilizar na firma o nome J. Anzóis, o açougueiro. IMPORTANT E O próprio parágrafo único do art. 1.163 do Código Civil determina que o nome de empresário individual deve ser distinto de qualquer outro já inscrito no mesmo registro: “Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga”. (BRASIL, 2013). 3.4.2 Da capacidade para a atividade de empresário individual Para iniciar a exploração de atividade empresarial, a capacidade da pessoa é condição essencial para que o negócio jurídico seja válido. Se praticado por pessoa incapaz civilmente, não será juridicamente válido. IMPORTANT E Assim dispõe o Art. 972 do C.C.: “Podem exercer atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. (BRASIL, 2013).a UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 22 3.4.3 Requisitos para o exercício da atividade de empresário individual De acordo com o artigo anteriormente citado, são dois os requisitos para o exercício da atividade empresarial: 1. Capacidade para o exercício da profissão. 2. Não estar legalmente impedido de exercer sua atividade. Neste sentido, podem ser empresários aquelas pessoas que estiverem no pleno gozo da capacidade civil, que são os maiores de 18 anos. Em resumo: atualmente, os maiores de 18 anos de idade, que não forem legalmente impedidos, podem ser empresários individuais. Como a atividade empresarial implica a prática de negócios jurídicos, é fundamental que quem os realize esteja em pleno gozo da capacidade civil. As pessoas têm capacidade plena com 18 anos completos e os emancipados. Não têm capacidade civil os absolutamente e os relativamente incapazes, nos termos da legislação civil. 3.4.3.1 Absolutamente incapazes O art. 3º do C.C. enumera os absolutamente incapazes: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – Os menores de dezesseis anos. II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos. III – Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (BRASIL, 2013). Por conseguinte, a lei civil não admite que o absolutamente incapaz exerça atividade empresarial. Contudo, há exceções à regra dada pelo artigo 974 do Código Civil: Poderá, o incapaz, por meio de representanteou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. (BRASIL, 2013). Continua o artigo em seu parágrafo 1º: TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 23 Nos casos deste artigo, procederá autorização judicial após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. (BRASIL, 2013). Assim, o exercício empresarial pelo incapaz, mesmo sua continuidade da atividade antes exercida por ele mesmo, quando era capaz, poderá ser realizado quando autorizado por ordem judicial, com a assistência de seus pais, pelo autor da herança ou por representante legal. Contudo, ficam protegidos dos riscos da atividade empresarial os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição, nos termos do artigo 974, parágrafo 2º do Código Civil. 3.4.3.2 Relativamente incapazes O art. 4.º do Código Civil enumera os relativamente incapazes: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. (BRASIL, 2013). As considerações descritas em relação ao absolutamente incapaz valem também para o relativamente incapaz. 3.4.3.3 Emancipação Antes de completar 18 anos de idade, pode o menor tornar-se plenamente capaz. É o que se verifica por meio da emancipação, conforme determina o artigo 5º do Código Civil, em seu parágrafo único: Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 24 IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL, 2013). O emancipado continua menor, mas se torna capaz para o exercício da atividade empresarial. Evidentemente, se o menor se estabelecer sem economia própria, necessitará da autorização paterna ou materna para obter a emancipação. 3.4.3.4 Dos impedimentos ao exercício da atividade empresarial O Direito Brasileiro enumera as pessoas impedidas de exercer atividades de empresário individual, embora sejam elas capazes. Eis algumas: 1 Os funcionários públicos, estaduais e municipais. 2 O Presidente da República. 3 O governador do Estado. 4 O prefeito. 5 Os magistrados vitalícios e membros do Ministério Público. 6 Os falidos (enquanto não forem legalmente reabilitados, tendo sido declaradas extintas todas as suas obrigações). 7 Os médicos, na exploração de farmácia. IMPORTANT E O Código Civil, no seu art. 973, trata do assunto abordado: A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. (BRASIL, 2013). Os magistrados, quais sejam, os juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores, não podem exercer a atividade de empresário ou participar de sociedade empresária, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou cotista. Não podem, no entanto, exercer cargo de direção, tais como gerentes, diretores, nem serem membros de Conselho Fiscal. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 25 Já os médicos são proibidos de exercer a profi ssão com interação ou dependência de farmácia, indústria farmacêutica, óptica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipulação, promoção ou comercialização de produtos de prescrição médica, qualquer que seja sua natureza. Também não podem os médicos exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia, tal como determina a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.931/2009. Já os médicos são proibidos de exercer a profi ssão com interação ou dependência de farmácia, indústria farmacêutica, óptica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipulação, promoção ou comercialização de produtos de prescrição médica, qualquer que seja sua natureza. Também não podem os médicos exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia, tal como determina a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.931/2009. FONTE: Disponível em: <www.portalmedico.org.br/notasdespachos/CFM/2012/1_2012.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2013. Os funcionários públicos não podem exercer individualmente a atividade empresarial, mas podem ser acionistas, cotistas ou comanditários, não podendo, em hipótese alguma, assumir a gerência ou a administração de uma sociedade. A desobediência a essa proibição da Lei nº 1.711, de 1952, art. 195, incisos VI e VII, não invalida os atos praticados, mas sujeita os infratores a penas administrativas, tais como sua demissão. 3.4.3.5 Responsabilidade do empresário individual Conforme decisões dos tribunais, em empresas individuais a responsabilidade por obrigações contraídas recai sobre os patrimônios individuais dos respectivos titulares. IMPORTANT E Vejamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Acórdão proferido no Recurso Especial nº 227393/PR (DJ 29/11/1999): Tratando-se de fi rma individual, há identifi cação entre empresa e pessoa física, posto não constituir pessoa jurídica, não existindo distinção para efeito de responsabilidade entre a empresa e seu único sócio. Tratando-se de empresário individual, não é possível separar sua fi rma de sua pessoa civil, para fi ns de responsabilidade patrimonial. Contudo, com a edição da Lei n◦ 12.441/2011, passou a ser permitida a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), a qual autoriza a uma única pessoa física ser titular de todo o capital, devidamente integralizado. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 26 Esse capital não poderá ser inferior a cem vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país, sendo que a quantia deve estar disponível em dinheiro, bens ou direitos. A nova modalidade jurídica restringe a responsabilidade do empresário individual ao capital da empresa, não comprometendo a totalidade de seu patrimônio pessoal. 3.4.3.6 Perda da qualidade de empresário individual Em várias situações pode cessar a qualidade de empresário singular: 1 Pela morte. 2 Pela desistência voluntária ou abandono da profissão. 3 Pela falência. A morte, além de simbolizar o fim da vida da pessoa humana, para fins de direito também causa a extinção do empresário individual, tendo em vista que não pode haver a transferência de sua qualidade para seus herdeiros. Por sua vez, a desistência voluntária ou abandono da profissão é causa de extinção da qualidade de empresário individual, justamente porque a própria pessoa física do empresário é a força motriz que impulsiona a atividade empresarial. Por fim, a falência é uma das formas de extinção, a qual será objeto de estudo no final desta unidade, precisamente no Tópico 6. 27 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, a respeito do Direito Empresarial,você viu que: Com o advento do Novo Código Civil brasileiro, não se fala mais em “Direito Comercial”, mas, sim, em “Direito Empresarial”, sendo este um conjunto de normas referentes à pessoa do empresário, seja ele individual ou coletivo. Para que a pessoa possa ser empresário, deve possuir capacidade civil e não estar legalmente impedida. Além do mais, a fim de caracterizar o empresário, há a necessidade de preenchimento de quatro condições básicas, tais como: o exercício de atividade econômica, atividade organizada, o profissionalismo e a finalidade lucratividade. 28 Para melhor fixação do que estudamos neste tópico, classifique V para as sentenças verdadeiras e F para as falsas: ( ) Para ser empresário, não é necessária a inscrição na Junta Comercial. ( ) Existem limitações ao exercício da atividade empresarial. ( ) A firma é o nome pelo qual o empresário individual será conhecido. ( ) O patrimônio do empresário individual não responde por dívidas da empresa. ( ) Uma das condições para a caracterização do empresário é o profissionalismo. ( ) O lucro é o principal objetivo da atividade empresarial. ( ) A morte do empresário individual não significa a perda de sua qualidade de empresário individual. ( ) O empresário individual poderá acrescentar à sua firma uma designação, caso já exista firma igual registrada. ( ) Para que uma pessoa possa ser empresária, ela deve ter capacidade civil e não estar legalmente impedida de exercer esta atividade. ( ) O juiz de Direito pode ser empresário. ( ) A firma deve coincidir com o nome civil do empresário individual. ( ) No requerimento a ser encaminhado à Junta Comercial para o registro da firma individual não é necessário estar apontado o valor do capital da empresa. Agora, assinale a alternativa que apresenta a sequência CORRETA: a) ( ) F – F – F – F – V – V – F – V – V – F – V – F . b) ( ) F – V – F – V – F – F – F – V – V – F – V – F. c) ( ) V – V – V – V – F – F – F – F – F – V - F – F . d) ( ) F – F –F – F – V – V – V – F – F – F – V – V. AUTOATIVIDADE 29 TÓPICO 3 DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Este tópico é dedicado às sociedades empresariais, que nascem do esforço de várias pessoas em nome de um objetivo comum, o lucro. Iniciaremos pelo conceito legal deste tipo de sociedade. Também estudaremos como são celebrados os contratos de sociedade e os requisitos do contrato social, assim como o requisito essencial para que ganhe a personalidade jurídica. Vamos aos estudos! 2 CONCEITO Sobre as sociedades empresariais, determina o artigo 981 do Código Civil: Celebram contrato de sociedade as pessoas que, reciprocamente, se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. (BRASIL, 2013). Da leitura deste dispositivo legal podemos afirmar que uma sociedade empresarial se forma quando duas ou mais pessoas se reúnem com o propósito de combinarem esforços e bens, objetivando repartir entre si os proveitos obtidos. Para alcançarem seus objetivos, exercem atividade de natureza econômica, voltada para a produção e circulação de bens ou para a prestação de serviços. Para uma sociedade ganhar personalidade jurídica é necessária a inscrição de seu contrato ou estatuto social (ato constitutivo) no registro que lhe é peculiar. Todas as sociedades que possuem seu ato constitutivo inscrito no órgão competente são reconhecidas pelo ordenamento jurídico como sujeitos de direito e equiparadas às pessoas físicas. 3 CONSTITUIÇÃO DE UMA SOCIEDADE Uma sociedade, na forma empresarial ou simples, é constituída mediante contrato social. 30 UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL IMPORTANT E Prezado(a) acadêmico(a)! Segundo o artigo 997 do Código Civil: “A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público. [...]”. (BRASIL, 2013). O contrato social, por sua vez, deve conter, necessariamente, as seguintes cláusulas: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V – prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços; VI – pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, bem como seus poderes e atribuições; VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. (BRASIL, 2013). A sociedade somente adquire personalidade jurídica (sujeito de direitos) quando seu contrato social estiver arquivado nos registros próprios. 4 DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE E ASSOCIAÇÃO Uma sociedade empresária é formada por duas ou mais pessoas, que se comprometem a juntar capital ou trabalho para a realização de um fim lucrativo. Seu objetivo é, portanto, econômico. Por outro lado, a lei prevê também a sociedade sem fins lucrativos ou econômicos. São as chamadas associações. TÓPICO 3 | DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 31 IMPORTANT E Conforme o artigo 53 do Código Civil: Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. (BRASIL, 2013). Mesmo não tendo finalidade lucrativa, nada impede que uma associação de caráter cultural, ou altruísta, mantenha uma atividade econômica apenas para sobreviver. A questão está na destinação dos lucros, ou seja, na associação os lucros são destinados à consecução dos objetivos ideais dos associados. Na sociedade empresária, por sua vez, os lucros são repartidos entre os sócios. A sociedade, assim como a associação, tem início com a inscrição dos seus atos constitutivos no órgão correspondente. 5 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS Aquelas sociedades que não possuem seu contrato inscrito (depositado) no Registro Público competente são chamadas de não personificadas. São exemplos: as sociedades em comum ou por conta de participação que, por consequência, não são pessoas jurídicas. Essa publicidade decorrente da sua inscrição no órgão competente é para que terceiros tomem conhecimento de sua existência, do grau de responsabilidade dos sócios e do conteúdo do seu contrato social. IMPORTANT E Por isso, o art. 987 do Código Civil determina: “Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo”. (BRASIL, 2013). 32 UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL Além disso, as sociedades não personificadas estão impossibilitadas de participar de licitações, nas modalidades de concorrência pública (Lei nº 8.666/93). E mais: não é permitido a ela contratar com o poder público (CF, art.195, & 3º), abrir conta bancária, ter patrimônio em seu nome etc. 5.1 ESPÉCIES DE SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS São duas as espécies de sociedades não personalizadas: ● Sociedade em comum: é a sociedade irregular ou de fato, cuja principal consequência de sua existência é a responsabilidade ilimitada das pessoas físicas/jurídicas dos sócios pelas obrigações sociais, sendo que os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Além do mais, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. ● Sociedade em contade participação: numa sociedade em conta de participação, conforme artigo 990 do Código Civil, sua constituição independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito, sem contar que o contrato social produz efeito somente entre os sócios e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. A sociedade em conta de participação constitui-se de duas ou mais pessoas, uma delas, necessariamente, em cujo nome girarão os negócios, também denominada de sócio ostensivo, que aparece perante terceiros como empresário. O outro sócio é o oculto, que não aparece nem trata com terceiros. Toda a responsabilidade pelos negócios é do sócio ostensivo. IMPORTANT E Como determina o artigo 991 do Código Civil: na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. (BRASIL, 2013). “A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário”. (BRASIL, 2013). TÓPICO 3 | DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 33 6 SOCIEDADES PERSONIFICADAS O surgimento das primeiras sociedades foi em decorrência da evolução histórica do empresário individual, tendo em vista a necessidade do agrupamento de comerciantes com a finalidade de enfrentar a concorrência. Com a evolução dos conceitos, as sociedades passaram também a adquirir personalidade jurídica, pelo registro do seu ato constitutivo (contrato social) no órgão público competente, sendo, portanto, um sujeito de direito. As sociedades que possuem seu ato constitutivo devidamente inscrito no órgão competente são chamadas de sociedades personificadas. Há duas espécies de sociedades personificadas: 1 A sociedade simples. 2 A sociedade empresária. 6.1 SOCIEDADE SIMPLES O art. 982 do Código Civil Brasileiro faz a delimitação entre as sociedades empresárias e as sociedades simples: salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objetivo o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro (art. 967); e, simples, as demais. (BRASIL, 2013). Portando, a sociedade empresária é a pessoa jurídica que exerce, profissionalmente, atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Porém, deve, antes do início de sua atividade, ter obrigatoriamente inscrito seus atos constitutivos no Registro Público competente. Já as sociedades simples não são estruturadas empresarialmente e decorrem das antigas sociedades civis que visam ao lucro. Sobre as sociedades simples, assim explica Fiúza (2004, p. 888): A sociedade simples é aquela constituída para o exercício de atividades que não sejam estritamente empresariais, como ocorre nos casos das atividades rurais, educacionais, médicas ou hospitalares, de exercício de profissões liberais nas áreas de engenharia, arquitetura, ciências contábeis, consultoria, auditoria, pesquisa científica, artes, esportes e serviço social. Inclusive, de acordo com o que determina o artigo 1150 do Código Civil, o registro da sociedade simples é efetuado em lugar diverso das sociedades empresariais. Ou seja, perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas: 34 UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. (BRASIL, 2013). É importante salientar que também são exemplos de sociedades simples as cooperativas, conforme determina o artigo 982 do Código Civil. 6.2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA Sociedade empresária é a pessoa jurídica que exerce, profissionalmente, atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Há vários tipos de sociedade empresária a serem escolhidos pelos sócios, dentro de suas adequações e objetivos. 1 Da sociedade em nome coletivo. 2 Da sociedade em comandita simples. 3 Da sociedade limitada. 4 Da sociedade anônima. 5 Da sociedade em comandita por ações. Veja a figura a seguir. TÓPICO 3 | DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 35 FIGURA 3 - TIPOS DE SOCIEDADES EMPRESARIAIS FONTE: O autor Sociedade em comandita por ações Sociedade em comandita simples Sociedade em nome coletivo Sociedade anônima Sociedade limitada Sociedades empresárias 6.3 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Quanto ao critério da classificação dos sócios em face à sua responsabilidade perante a sociedade empresária, estas recebem a seguinte classificação: • Sociedade ilimitada: quando os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Significa que, se o patrimônio social não for suficiente para o pagamento dos credores da sociedade, o saldo poderá ser exigido dos sócios, nos seus patrimônios particulares. • Sociedade mista: é aquela em que uma parte dos sócios tem responsabilidade limitada e outra tem responsabilidade ilimitada. • Sociedade limitada: t odos os sócios têm responsabilidade limitada ao capital social integralizado na sociedade, não respondendo com seus patrimônios particulares pelas obrigações sociais. Estes tipos de sociedade, quanto à responsabilidade dos sócios, podem ser assim subdivididas: 1 Sociedade Ilimitada: sociedade em nome coletivo. 2 Sociedade Mista: a) sociedade em comandita simples. b) sociedade em comandita por ações. 36 UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 3 Sociedade Limitada: a) Sociedade limitada. b) Sociedade anônima. IMPORTANT E Dentre essas sociedades, são importantes apenas: a sociedade limitada, em primeiro plano, e a sociedade anônima, em segundo. Conforme observa Borba (1997, p. 62): As demais praticamente inexistem, pois, envolvendo a responsabilidade ilimitada de todos ou de alguns sócios, perderam a preferência do meio comercial. [...] Assim, as que existiam foram transformadas, e novas não se constituíram. Restam pouquíssimas, sendo sempre citada, como exemplo remanescente de sociedade em nome coletivo, “Klabin Irmãos & Cia”, mantida como tal por apreço à tradição. 6.4 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO A sociedade em nome coletivo é o tipo societário em que todos os sócios têm obrigações ilimitadas, respondendo particularmente com seus bens pelos compromissos sociais. Porém, é importante frisar que esta responsabilidade é subsidiária, uma vez que os bens pessoais dos sócios somente serão utilizados para pagamento de dívidas quando inexistirem bens suficientes da própria sociedade. UNI É o que diz o art. 1.024 do Código Civil: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. (BRASIL, 2013). Além do mais, somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo. 6.5 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES Numa sociedade em comandita simples há duas categorias de sócios: os comanditados, que são pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente com seus patrimônios particulares pelas obrigações sociais, de forma subsidiária; e os comanditários,obrigados somente pelo valor de suas quotas, devendo o contrato social discriminar a qual categoria os sócios pertencem. TÓPICO 3 | DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 37 Os sócios comanditados são os administradores da sociedade e somente eles podem usar a firma ou a razão social, integrando inclusive o seu nome na firma da sociedade. Desse modo, a firma ou a razão social será composta do nome, por extenso ou abreviadamente, de um, alguns ou de todos os sócios comanditados. Ao sócio comanditário, por sua vez, é vedado utilizar o seu nome na razão social ou até mesmo praticar qualquer ato de gestão interna ou externa da sociedade, sob pena deste assumir responsabilidade solidária e ilimitada. UNI Os comanditários limitam-se ao direito de fiscalizar os negócios sociais. Diz o art. 1021 do C.C.: Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade. (BRASIL, 2013). 6.6 SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES De acordo com o artigo 1.090 do Código Civil: A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido por ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação. (BRASIL, 2013). Neste tipo de sociedade há duas categorias de sócios: a) Diretores: que têm responsabilidade subsidiária e ilimitada pelas obrigações sociais. b) Acionistas: que respondem apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas. Portanto, a sociedade possui sócios de responsabilidade limitada e de responsabilidade ilimitada. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominações designativas do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”. Esta sociedade não tem conselho de administração, mas precisa ter assembleia geral e conselho fiscal. 38 UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL Por fi m, a assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures ou partes benefi ciárias. FONTE: Disponível em: <www.procon.sp.gov.br/texto.asp?id=671>. Acesso em: 26 fev. 2013. 6.7 DA SOCIEDADE COOPERATIVA As sociedades cooperativas são criadas para a prestação de serviços aos seus associados, sendo esta sua característica básica. Bulgarelli (2000, p. 34) afi rma sobre o propósito básico da cooperativa o seguinte: Encontra-se e se exprime na formação de uma empresa comum, formada pelos que têm as mesmas necessidades, empresa, essa, capaz de atendê-los proporcionalmente. [...] Sociologicamente (a cooperativa), adotou como fundamento a lei da cooperação, e não a da concorrência; economicamente, tem como fi nalidade a melhoria das condições econômicas através da criação de uma empresa de interesse comum, destinada a prestar serviços a seus associados, afastando os intermediários, que encarecem indevidamente os custos. Atua, assim, a cooperativa no mercado, eliminando intermediários e obtendo, em razão disto, maiores vantagens patrimoniais. É próprio destas sociedades realizarem negócios, embora em seu nome, para o sócio, a quem irão defl uir os resultados positivos, chamados de “sobras”. FONTE: Disponível em: <www.jusbrasil.com.br/.../djsp-judicial-1a-instancia-capital-04-07-201...>. Acesso em: 26 fev. 2013. Em apoio a este entendimento, explica Ricardo Mariz de Oliveira (1996, p. 65) que “(as cooperativas) existem para trabalhar por seus associados, e, por isto mesmo, os lucros que são gerados por seu intermédio não lhes pertencem, nem originalmente, porque originalmente eles já se destinam aos que atuam em atividades econômicas de forma cooperada”. Desta feita, a Lei nº 5.764, de 16.11.1971, que é a lei federal que trata especialmente das sociedades cooperativas, adotou os princípios doutrinários do cooperativismo, aprovados em 1966, pelo Congresso de Viena. Ou seja, adesão livre, gestão democrática, retorno dos excedentes aos associados proporcionalmente às operações realizadas junto à cooperativa, juros limitados sobre o capital e desenvolvimento da educação cooperativa. Reconheceu, outrossim, o princípio da cooperação e a fi nalidade não lucrativa da sociedade. TÓPICO 3 | DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 39 FONTE: Disponível em: <www.procon.sp.gov.br/texto.asp?id=671>. Acesso em: 26 fev. 2013. O capital é ilimitado e variável, em conformidade com o número de associados que entrem ou saiam. Há impossibilidade do ingresso na cooperativa de quem opere no mesmo campo econômico (art. 29, § 4º da Lei Cooperativista). O retorno das sobras na proporção às operações realizadas (o que implica rigoroso controle dessas operações), a igualdade de direitos entre os associados (arts. 37, 38, § 3º e 42) e a impossibilidade de distribuição de qualquer espécie de benefício às quotas-partes do capital, ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, fi nanceiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, impossibilita que se utilize a cooperativa como fachada para evasão fi scal. FONTE: Adaptado de: <https://www.plenum.com.br/plenum_jp/lpext.dll/.../14bb?...>. Acesso em: 26 fev. 2013. O retorno das sobras líquidas é atribuído, em proporção, às operações que o associado tiver efetuado com a sociedade e não em função do valor ou quantidade das quotas que possuir. Isto quer dizer que, como regra, o produto econômico do trabalho dos associados a eles retorna (deduzidos, por exemplo, os custos da cooperativa). FONTE: Disponível em: <www.iob.com.br/bibliotecadigitalderevistas/bdr.dll?f...>. Acesso em: 26 fev. 2013 Aqui temos importante aspecto a diferenciar as cooperativas de outras sociedades que costumam remunerar os sócios, de acordo com sua participação no capital. Por isso é que o associado não passa a usufruir de qualquer vantagem diretamente pelo fato de possuir quotas-partes. Estas servem, basicamente, para injetar capital social que possibilite o funcionamento da cooperativa. O associado não passa a exercer qualquer outro direito pelo fato de ser quotista. 6.8 DA SOCIEDADE LIMITADA A sociedade limitada surgiu tendo como garantia aos sócios a não afetação de seu patrimônio particular pelas dívidas da sociedade, salvo se o sócio praticou ato com excesso de poderes ou infração da lei, do contrato social ou estatutos. A lei exige que os sócios-quotistas apenas integralizem o capital social. É o que determina o art. 1.052 do Código Civil: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. (BRASIL, 2013). Assim, uma vez integralizado o capital social, cessa a responsabilidade dos sócios, e os seus bens particulares não respondem pelas obrigações sociais. 40 UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL Contudo, se não houver a integralização do total do capital social, previsto no contrato social, a responsabilidade entre os sócios será solidária até que seja completado o montante do capital que falta, mesmo que um deles já tenha completado a sua parte no capital. 6.8.1 Constituição da sociedade A sociedade poderá ser constituída através de instrumento particular ou por instrumento público, sendo que em qualquer hipótese será inscrito (depositado) no “registro público competente”, dentro dos 30 dias subsequentes à sua constituição. No caso do socioquotista não integralizar a sua parte no capital social, os outros sóciospodem tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros de mora, as prestações estabelecidas no contrato e as despesas. 6.8.2 Formação do seu nome social A sociedade pode adotar tanto firma social ou denominação. Ambas devem sempre ser seguidas da palavra Limitada, que pode ser usada abreviadamente: Ltda. (C.C., art. 1.158). A omissão da palavra Limitada determina a responsabilidade solidária e ilimitada. a) Firma ou razão social: conforme o § 1º do art. 1.158 do Código Civil: A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. (BRASIL, 2013). Deverá ser acrescida da palavra LTDA, ou Limitada. Sempre que se omitir o nome de pelo menos um deles, acrescentam-se as palavras & Cia. Ltda. Por exemplo, se José dos Anzóis e Ambrósio de Abreu constituem uma sociedade limitada, esta poderá ter como nome empresarial: José dos Anzóis & Cia. Ltda., ou Anzóis & Abreu Ltda. Caso ocorra o falecimento, exclusão ou retirada do sócio que emprestou seu nome para a formação do nome social, deverá ser procedida uma alteração do contrato social. Uma vez que, de acordo com o art. 1.165 do Código Civil: o nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. (BRASIL, 2013). b) Denominação: pode ser composta por uma expressão fantasia, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. Deve designar o objeto da sociedade. Seu nome deve sempre ser acrescido da palavra limitada. Por exemplo: Anzóis Oficina Mecânica Ltda. TÓPICO 3 | DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA 41 6.8.3 Da administração O contrato social deve determinar quem possui os poderes de representação da sociedade, ou seja, o administrador. Terceiros, não sócios, podem ser administradores da sociedade, como acontece nas sociedades anônimas, desde que o contrato permita e haja a aprovação unânime dos sócios. IMPORTANT E Dispõe o art. 1.061 do Código Civil que: se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá da aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização. (BRASIL, 2013). Importante salientar que, havendo excesso de mandato ou atos praticados com violação do contrato ou da lei, o sócio-gerente responde, perante a sociedade e perante terceiros, limitadamente, com os seus bens particulares. 6.8.4 Das quotas e sua transferência Numa sociedade limitada, o capital social divide-se em: quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. Em caso de omissão do contrato, segundo o artigo 1.057 do Código Civil Brasileiro, um dos sócios pode ceder suas quotas a terceiros, sem a anuência dos demais sócios, desde que não haja oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. 6.8.5 Conselho fiscal O contrato social ou o estatuto social pode instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no país, eleitos na assembleia anual. Os sócios minoritários que representarem um quinto do capital social poderão indicar pelo menos um membro do conselho fiscal. A função deste órgão social, além daquelas estipuladas no próprio contrato social, é a de fiscalizar a atuação dos administradores da sociedade, exigindo destes a prestação de informações, além do exame de livros e papéis da sociedade. 42 UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 6.9 DA SOCIEDADE ANÔNIMA As sociedades anônimas ou companhias são uma espécie de sociedade empresarial, reguladas por lei especial, qual seja, a Lei nº 6.404/1976. São formadas, a maior parte das vezes, com o objetivo de realização de grandes empreendimentos e que necessitam do emprego de elevado valor para a formação de seu capital social, o que geralmente necessita da participação de muitas pessoas, os chamados acionistas. ESTUDOS FU TUROS Prezado(a) acadêmico(a)! Tendo em vista a grande importância que o tema Sociedade Anônima possui no Direito Eempresarial, vamos abordá-lo com profundidade no Tópico 4. 43 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico apresentamos conceitos de sociedades não personificadas e personificadas. • Aprendemos que as sociedades não personificadas são aquelas que não possuem seus atos constitutivos (contrato social) depositados (inscritos) no registro público competente. Temos como exemplos as sociedades em comum ou por conta de participação, que, por consequência, não são pessoas jurídicas. • Por sua vez, as sociedades personificadas são aquelas que estão legalmente constituídas. São exemplos: a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade limitada, a sociedade anônima, a sociedade em comandita por ações e as sociedades cooperativas. 44 Responda às questões: 1 Sobre a Sociedade Empresária, assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados. b) ( ) Celebram contrato de sociedade somente as pessoas físicas. c) ( ) Numa sociedade empresária de responsabilidade ilimitada, o capital social é dividido em ações. d) ( ) A sociedade empresária é formada por uma pessoa, que se compromete a juntar capital ou trabalho para a realização de um fim lucrativo. 2 Sobre as Sociedades Empresariais, assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) Aquelas sociedades que não possuem seu contrato inscrito (registrado e arquivado) no registro público competente são chamadas de não personificadas. b) ( ) A sociedade anônima é a sociedade irregular ou de fato, cuja principal consequência de sua existência é a responsabilidade ilimitada das pessoas físicas/jurídicas dos sócios pelas obrigações sociais, sendo que os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial do qual os sócios são titulares em comum. Além do mais, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. c) ( ) Numa sociedade em comandita por ações, sua constituição independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito, sem contar que o contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. d) ( ) As sociedades anônimas não são estruturadas empresarialmente, e decorrem das antigas sociedades civis que visam ao lucro. 3 Quanto ao critério da classificação dos sócios em face da sua responsabilidade perante a sociedade empresária, assinale as alternativas CORRETAS: a) ( ) Sociedade mista: todos os sócios têm responsabilidade limitada ao capital social integralizado na sociedade, não respondendo com seus patrimônios particulares pelas obrigações sociais. b) ( ) Sociedade ilimitada: quando os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Significa que, se o patrimônio social não for suficiente para o pagamento dos credores da sociedade, o saldo poderá ser exigido dos sócios, nos seus patrimônios particulares. AUTOATIVIDADE 45 c) ( ) Sociedade mista: é aquela em que parte dos sócios tem responsabilidade limitada e outra tem responsabilidade ilimitada. d) ( ) Sociedade limitada: todos os sócios têm responsabilidade limitada ao capital social integralizado na sociedade, não respondendo com seus patrimônios particulares pelas obrigações sociais. 4 Com relação
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