Direitos Básicos do Consumidor II

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= UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ =
DIREITO DO CONSUMIDOR
PROF. ANA LECTÍCIA
AULA 5 
AULA 05: Direitos Básicos do Consumidor II. Prevenção e reparação de danos. Facilitação do acesso à Justiça. Equilíbrio na relação de consumo. Prestação adequada e eficaz dos serviços públicos. Inversão do ônus da prova. 
 
Os incisos VI e VII do artigo 6o cuidam da efetiva proteção e prevenção dos danos patrimoniais e morais – reforçando o disposto no artigo 5o, incisos V e X da CR.
 Importante ressaltar que doutrina e jurisprudência rechaçam a possibilidade das chamadas indenizações tarifadas ou limitadas no campo consumerista, vale dizer, nas quais o valor da indenização sofre limitações tarifárias previstas nas legislações extravagantes ou em Tratados ou Convenções Internacionais. 
Em cotejo com o CDC aplica-se tal artigo da CF/88. Ex: se você é um músico e compra partitura por milhões de dólares e, se tais partituras forem extraviadas num vôo internacional, seria absurdo que você fosse indenizado no patamar limitativo da Convenção de Varsóvia (atual de Montreal) e não pelo CDC, que prevê ampla reparabilidade de tais danos, uma vez que a lei consumerista estabelece como direito básico do consumidor a efetiva e integral reparação da danos causados no oferecimento de produtos ou serviços. 
Relevante notar que a jurisprudência brasileira tem a tendência tanto nas relações de consumo como nas outras, de não considerar dano moral quando o caso é de mero aborrecimento, dissabores do dia-a-dia, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada. Assim, somente deve ser reputado como dano moral a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, de forma anormar, interfira no comportamento psicológico do indivíduo, ou mesmo lhe fira a dignidade (art. 1º, III, CRFB).
O inciso em análise fala em “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”. Daí se percebe que há uma dulpa função na indenização: preventiva (com base na exemplariedade, de forma a desestimular a prática reiterada do comportamento ilícito pelo fornecedor, evitando danos futuros a outros consumidores) e tb reparatória ou compensatória – buscando ressarcir integralmente os danos materiais causados à vítima, bem como compensá-la quando da ocorrência de danos morais.
O acesso aos órgãos judiciários e administrativos (do inciso VII do artigo 6o do CDC) – com vistas a prevenção ou a reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, asseguradas as proteções administrativas e técnica. Aqui nós temos os danos ( artigo 12 e 14/27). Temos também a defesa do consumidor em juízo ( artigo 81/ 102) que são os desdobramentos desse direito básico de acesso ao consumidor a reparação de danos. Importante destacar tb a relevância das Leis n. 9.099/99 (Lei dos Juizados Cíveis e Criminais no âmbito estadual) e na Lei n. 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) na facilitação desse acesso à Juízo.
Vamos falar agora do instituto da inversão do ônus da prova que está tipificado no artigo 6o, VIII do CDC. Historicamente a regra clássica estática é a estabelecida no CPC, no art. 333, segundo a qual a prova dos fatos compete a quem os alega, ou seja, era ônus do autor da ação (consumidor).
 Todavia, o CDC trouxe esse inovador instituto da inversão do ônus da prova, colocado com o objetivo de facilitar a defesa do consumidor em juízo, garantir a igualdade substancial das partes em juízo e a efetividade do processo. Porém, desde que foi promulgado o CDC, observamos várias controvérsias acerca desse instituto. Senão vejamos:
Artigo 6o, VIII – são direitos básicos do consumidor: “A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor – no processo civil – quando a critério do juiz, for VEROSSÍMEL a alegação ou quando for ele HIPOSSUFICIENTE, segundo as regras ordinárias de experiência”. 
Essa é a chamada inversão do ônus da prova judicial ou ope judicis ( porque é feita pelo juiz, isto é, “a critério do juiz”). 
Em contrapartida a essa inversão do ônus da prova judicial– que é direito básico – nós temos outra espécie de inversão no artigo 38 do CDC (inversão do ônus da prova legal: ope legis – já previamente determinada pela própria lei, independentemente de manifestação judicial) que diz que o ônus da prova da veracidade e da correção de informação ou comunicação publicitária cabe a quem os patrocina. Na questão da publicidade enganosa e abusiva a lei determina que o ônus é de quem patrocina. Aqui o ônus da prova é ope legis.
 Temos também a inversão ope legis nos artigos 12 – parágrafo 3o e 14 – parágrafo 3o relativa à responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço em que o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não serão responsabilizados quando provarem uma das hipóteses taxativas descritas nesses artigos. Essa expressão é uma inversão do ônus da prova legal, uma vez que nesses casos é a própria lei que automaticamente já inverteu o ônus da prova. 
Além disso, nessas hipóteses, o ônus da prova já existe, independentemente do requerimento do advogado e do despacho do juiz. A prova não é determinada ao consumidor. 
No tocante a inversão judicial a lei estabelece dois requisitos, quais sejam: verossimilhança das alegações do consumidor (significa probabilidade de verdade de tais afirmações, segundo as regras comuns de experiência – art. 335, CPC, isto é, o juiz analisa as alegações do consumidor com base naquilo que normalmente acontece na comunidade, para então decidir se inverterá ou não o ônus da prova) e hipossuficiência (significa fraqueza, fragilidade do consumidor diante do fornecedor).
De se registrar que a hipossuficiência demonstra uma diminuição da capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico (art. 2º, parágrafo único da Lei 1.060/50), mas social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros. Ocorrendo, portanto, situação de manifesta posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor, de que decorra a conclusão de que é muito mais fácil ao fornecedor provar sua alegação, poderá o juiz proceder à inversão do ônus da prova.
Exemplo: consumidor e montadora de veículos. Compra de carro Okm.
Nessa relação de consumo, a situação do fabricante é de evidente vantagem, pois somente ele detém o pleno conhecimento do projeto, da técnica e do processo utilizado na fabriacação do veículo e, por isso, está em melhores condições de demonstrar a inocorrência do vício de fabricação. Por outro lado, a situação do consumidor é de manifesta vulnerabilidade, independentemente da sua situação econômica.
 
A análise da inversão do ônus da prova judicial (art.6o, VIII, CDC) é faculdade ou um poder dever do juiz? 
A expressão “quando a critério do juiz”, aparentemente nos leva a crer que é um critério discricionário do juiz analisá-la. 
Porém, majoritariamente, se tem defendido, inclusive na Defensoria Pública – que, se presentes os requisitos, é um dever do juiz. Se é um dever, o juiz deverá inverter o ônus da prova quando verificar a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência. 
Uma outra discussão divergente no que tange ao ônus da prova é a seguinte: é necessário a existência dos dois requisitos legais ( da hipossuficiência ou verossimilhança) para que o juiz inverta o ônus da prova? Os requisitos são alternativos ou cumulativos?
“A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz for verossímil a alegação OU quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”. 
O CDC usa a conjunção coordenativa alternativa ou – hipossuficiência ou verossimilhança. Tal conjunção , numa interpretação literal, significa que se tivermos um dos dois requisitos já se poderia inverter o ônus da prova.
Outros entendem que o juiz deve verificar se ambos os requisitos estão presentes para que possa inverter o ônus, vale dizer, entendem que essa conjunçãoalternativa ”ou”, na verdade é aditiva “e”.
Outra divergência doutrinária: A inversão do ônus da prova é uma norma de julgamento ( voltada para o comportamento do juiz, pela qual o juiz pode inverter o ônus na sentença) ou uma norma de procedimento - ou regra de instrução processual – (voltada para o comportamento das partes, que a requerimento deve ser deferida no curso do processo)?
Em relação aos autores do Anteprojeto do CDC, inclusive o Nelson Nery Júnior, entendem que é uma norma de julgamento – norma de juízo (feita pelo juiz na prolação da sentença). Aí a crítica que se faz a tal entendimento é que ela seria inconstitucional por ferir o contraditório, a ampla defesa do fornecedor, princípios constitucionais, aos quais o CDC deve respeito (art.5o, LV, CRFB). (Vide REsp 241.831-RJ).
Outros autores contrários a tal entendimento dizem que seria uma norma processual, movida pela dinâmica do processo, devendo ser requerida pelos advogados e deferida pelo juiz antes da sentença, seja no despacho liminar positivo, seja no despacho saneador.
Para os que entendem que é regra de procedimento: o momento adequado para a inversão seria mesmo no despacho saneador. Isso se o processo estiver em curso na Justiça Comum, pois se estiver no Juizado Especial surge o problema da inexistência de despacho saneador nesse procedimento.
 
Outra divergência que envolve a inversão do ônus da prova. A pergunta é: Inverter o ônus da prova acarreta inverter o ônus da produção financeira dessa prova? Eu posso obrigar ao fornecedor a pagar a prova contra ele mesmo? 
Ora, temos como princípio constitucional o princípio da não culpabilidade em que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. 
O nosso tribunal aqui do RJ lançou um enunciado dizendo que a inversão do ônus da prova não implica em inversão do ônus financeiro, embora haja posição em sentido contrário.
 O STJ entende que a inversão do ônus da prova não tem o condão de automaticamente também implicar na inversão do ônus financeiro, vale dizer, não teria o condão de obrigar o fornecedor a arcar com as despesas das provas requeridas pelo consumidor. (Vide Resp 615684, STJ)
Outra controvérsia: se a inversão pode ser feita de ofício pelo juiz ou se precisa de requerimento? Há dois entendimentos. Para a primeira, sendo o CDC lei protecionista, tal dispositivo direito básico do consumidor e, portanto, norma de ordem pública poderia o juiz aplicar ainda que não houvesse requerimento do consumidor. Outra corrente entende que a inversão é norma de procedimento, relativa à produção de provas e, nesse aspecto, cabe às partes requererem ao juiz tal produção, em razão da inércia do Poder Judiciário (princípio dispositivo).
Atenção para o artigo 51, inciso VI do CDC que considera como nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleçam a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.
O inciso X do art. 6o trata do princípio da eficiência na prestação dos serviços públicos, ou seja, estes devem ser prestados da forma mais ampla e satisfatória possível para os consumidores e sem solução de continuidade, isto é, em se tratando de serviços públicos essenciais (água, luz, transportes coletivos, gás, etc), estes não devem ser interrompidos (art.22, CDC).
Contudo, em caso de inadimplemento do consumidor, o STJ prevalentemente tem se posicionado pela possibilidade do corte, desde que haja aviso prévio. Diálogo de fontes entre o CDC e a Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, inciso II..
No tocante às pessoas jurídicas de direito público, pode haver a interrupção desde que preserve as unidades públicas provedoras de necesssidades inadiáveis da comunidade (hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches). Diálogo de fontes entre o CDC e a Lei 7.783/89.
Além disso, o STJ só admite a interrupção do serviço caso o inadimplemento seja atual, não servindo com meio de compelir o consumidor ao pagamento de débitos pretéritos.
Em casos especiais, como o de miserabilidade do consumidor, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e da cláusula geral de solidariedade constitucional, não tem permitido a interrupção do serviço.
O STJ já considerou legal a cobrança de tarifa mínima (para fornecimento de água e telefonia). No caso da telefonia, editou a Súmula 356: “É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”. E, na súmula 357 que as empresas não estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos das contas telefônicas até o dia 01 de janeiro de 2006: “A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação dos pulsos excedentes e ligações de telefonia fixa para celular.”
O STJ igualmente não tem admitido a interrupção em relaçãos às contas de energia elétrica contestads em juízo por supostas fruades em medidor.
 Por fim, o art. 7o do CDC, que é uma norma de extensão, ou seja, estende a aplicação da proteção ao consumidor também quando esta tutela estiver prevista em outra leis ordinárias (a exemplo do Novo Código Civil), em Convenções e Tratados Internacionais, ou mesmo em Portarias Administrativas. Isso porque, vimos que o CDC não revoga as outras normas, mas deverá ser aplicado sempre que houver relação de consumo, em razão de ser uma sobre-estrutura jurídica aplicável em qualquer ramo do direito, desde que haja relação de consumo. Aliás, sempre que existir uma norma mais benéfica para o consumidor, ainda que não esteja no CDC, é esta que deverá ser aplicada em seu favor. 
Muita atenção também para o parágrafo único do art. 7o, que cuida do princípio da solidariedade de todos os envolvidos na cadeia de produção de bens – produtores, fornecedores, distribuidores, importadores, etc - (vide aula 3 – princípios cardeais do CDC), os quais respondem todos juntos, isto é, conjuntamente, solidariamente, pela reparação dos danos causados aos consumidores.