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Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 2 SUMÁRIO 1 – DEFINIÇÃO ..................................................................................................................... 3 2 – DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO ............................................................................... 3 3 - FONTES: MATERIAIS E FORMAIS (AUTÔNOMAS E HETERÔNOMAS). ................................. 3 4 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO. .............................................................. 6 5 - NORMAS COLETIVAS ..................................................................................................... 17 6 - DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO OU TRABALHO. ............................................. 22 7 - EMPREGADO (art. 3º CLT e art. 7º CF): ........................................................................... 34 8 - TRABALHADOR AVULSO, INCLUSIVE, O PORTUÁRIO. ..................................................... 45 9 - ESTAGIÁRIO – LEI 11.788/08. ........................................................................................ 49 10 - RURAL (Lei nº 5.889/1973 e Dec. Nº 73.626/1974). ...................................................... 52 11 - APRENDIZ (ARTS. 7º, XXXIII, DA CF E 428 DA CLT) ......................................................... 62 12 – O EMPREGADO MENOR (ART. 402 A 424 DA CLT): ....................................................... 65 13 - EMPREGADO DOMÉSTICO (Lei complementar nº 150/15). ........................................... 68 14 – AS MULHERES (ARTIGOS 372 A 400 DA CLT). ............................................................... 77 15 – A MÃE SOCIAL (LEI 7.644/87). ..................................................................................... 86 16 – A JORNADA DE TRABALHO ......................................................................................... 88 17 – SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ...................................................................................... 122 18 – O AVISO PRÉVIO. ...................................................................................................... 152 19 – FGTS – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO ............................................. 155 20 – ESTABILIDADES PROVISÓRIAS E GARANTIAS DE EMPREGO. ....................................... 157 21 - O CONTRATO DE TRABALHO. .................................................................................... 162 22 – SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ................................. 171 23 - A EXTINÇÃO DO CONTRATO ...................................................................................... 175 Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 3 “A alegria está na luta, na tentativa, no sofrimento envolvido e não na vitória propriamente” […] Mahatma Gandhi DIREITO DO TRABALHO 1 – DEFINIÇÃO O direito do trabalho é uma ciência autônoma e responsável por regular as relações de trabalho e de emprego e, com isso, possibilitar a análise de forma mais eficaz à necessidade do trabalhador e da própria sociedade, inclusive, mediante normas coletivas. A doutrina, em suas mais diversas teorias, define o direito do trabalho como um conjunto de normas e princípios que regem as relações individuais e coletivas de trabalho, com vistas a melhorar as condições sociais do trabalhado e o equilíbrio entre os interesses do capital e do trabalhador. 2 – DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO a) Direito individual do trabalho: estudo e análise dos contratos individuais de trabalho. b) Direito coletivo do trabalho: cuida da organização sindical, solução de conflitos por meio de convenções e dos acordos coletivos de trabalho, direito de greve, dentre outras questões de caráter coletivo. 3 - FONTES: MATERIAIS E FORMAIS (AUTÔNOMAS E HETERÔNOMAS). Fonte, no dicionário, significa origem, início, começo e, no direito do trabalho, elas podem ser: a) materiais (matéria de formação/conteúdo) – As fontes materiais são fatores ou acontecimentos sociais, políticos, econômicos, biológicos, religiosos e filosóficos que inspiram o legislador na elaboração das leis; As greves, manifestações políticas e culturais podem se apresentar como fontes materiais e, com isso, influenciar diretamente na criação de normas, inclusive normas coletivas. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 4 b) formais (exteriorização do direito) – As fontes formais nada mais são do que a exteriorização da norma, de observância obrigatória pela sociedade e, ainda, decorrentes da intervenção de terceiros, inclusive o Estado ou um árbitro. A exemplo, podemos citar a sentença normativa e a sentença arbitral em dissídios coletivos. As fontes formais, regra geral, subdividem-se em autônomas e heterônomas/heterônimas. Atribui-se a denominação de fonte formal heterônoma, também chamada de fonte formal de produção estatal, às normas cuja formação seja materializada através de agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem participação imediata dos destinatários destas regras. São exemplos: A Constituição Federal, as emendas à Constituição, a lei complementar e a lei ordinária, a Medida provisória, o decreto, a sentença normativa, as súmulas vinculantes editadas pelo STF e os tratados e convenções ratificados pelo Brasil (art. 103-A da Constituição Federal), por ingressarem no ordenamento como lei infraconstitucional (também chamada de fonte de produção internacional), e a sentença arbitral em dissídios coletivos. Noutro passo, as fontes formais autônomas ou fontes formais de produção profissional, tem a participação direta dos destinatários finais das regras jurídicas, sem, contudo, ocorrer a interferência do agente externo. Classificam-se como fontes formais autônomas as convenções coletivas de trabalho, o acordo coletivo de trabalho, o regimento interno da empresa e o contrato individual de trabalho. Atente-se para o fato de que os costumes, em razão do que dispõe o artigo 460 da CLT, pode ser tratado como fonte formal autônoma. Veja-se: Art. 460 da CLT. Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 5 daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. Por fim, cite-se a existência e aplicabilidade das fontes supletivas, subsidiárias, ou, para alguns, formas de integração da norma, as quais estão dispostas no artigo 8º da CLT e seguem dispostas abaixo: a) jurisprudência; b) analogia; c) equidade; d) princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho; e) usos e costumes; f) direito comparado; g) direito comum (naquilo que não for incompatível com os princípios e regras do direito do trabalho). Questões para aprendizado: 1) NÃO está incluída entre as fontes supletivas ou subsidiárias mencionadas pelo art. 8º, da CLT (FCC – OAB/SP 2005): a) a analogia. b) o direito comparado. c) a jurisprudência. d) o acordo coletivo de trabalho. 2) Questão do Professor - No Direito do Trabalho, a convenção coletiva, o acordo coletivo e a sentença normativa são classificadas como fontes: a) formal autônoma, esmeraldina, formal heterônoma. b) material heterônoma, materialautônoma, formal autônoma. c) material autônoma, material heterônoma, formal autônoma. d) formal autônoma, formal heterônoma, formal autônoma. e) formal autônoma, formal autônoma, formal heterônoma. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 6 3) São fontes formais do Direito do Trabalho: (UFG/2014) a) doutrina, jurisprudência e súmulas do TST. b) orientação jurisprudencial, analogia e equidade. c) convenção coletiva do trabalho, acordo coletivo de trabalho e costume. d) acontecimentos, fatos e decisões que inspiram o legislador a editar a lei. Gabaritos 1-d; 2-e; 3-c; Comentários do professor: Observa-se que nas questões 1 e 3 o examinador deixou evidenciada a condição de que as “formas de integração da norma” dispostas no artigo 8º da CLT não integram o rol de fontes formais. Entendimento diferente é dado aos costumes, os quais são tratados, regra geral, como fonte formal autônoma. 4 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO. • PROTEÇÃO: Trata-se de princípio basilar do direito do trabalho, que busca garantir à parte hipossuficiente, no caso o empregado, condições protetivas perante o ordenamento jurídico. De acordo com a doutrina hodierna, este princípio subdivide-se em três. Veja-se: a) In dubio pro operário: Encetativo importante, pois havendo duas interpretações possíveis para uma determinada regra jurídica, deve prevalecer o entendimento que seja mais favorável aos trabalhadores. Cuidado para não confundir com o processo do trabalho, pois lá haverá a distribuição do ônus da prova, conforme vaticinam os artigos 818 da CLT e 373 do CPC), de modo que a dúvida em relação às provas colacionadas aos autos não importa em julgamento favorável ao Obreiro. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 7 b) Norma mais favorável: A Constituição Federal, no caput do art. 7º, aponta que os direitos ali declarados são enunciados sem prejuízo de outros que visem melhorar a condição social do trabalhador. As condições estabelecidas em convenção coletiva, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo coletivo (art. 620 da CLT). Ademais, ao se analisar tal princípio ou subprincípio, é importante lembrar da teoria do Conglobamento. De acordo com a teoria do conglobamento (ou da incindibilidade ou da globalização), a norma mais favorável deve ser extraída de um processo comparativo das normas jurídicas consideradas em seu conjunto, ou seja, o trabalhador não pode optar por itens de diversos normativos, mas se valer daquela norma que, num todo, lhe traga melhores benefícios. Noutro passo, convém destacar que, se determinada norma coletiva, por exemplo, obtiver determinada cláusula nula ou inaplicável, se valerá o trabalhador da norma que estipula direitos mínimos, é o que chamamos de teria do conglobamento mitigado. Uma ressalva deve ser feita: será nula de pleno direito disposição de convenção ou acordo coletivo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente (art. 623 da CLT; Súmula nº 375 do TST) – Se for cobrado na prova da OAB. OPINIÃO: Em se tratando de um regime democrático, impossível concordar com uma jurisprudência que conflita com o pacta sunt servanda, uma vez que se a categoria conseguiu condição salarial melhor, não há falar em imposição menos favorável das políticas salariais do governo, pois caso contrário estar-se-ia a ferir o disposto no artigo 444 da CLT. Na verdade, os reflexos dos resultados das negociações coletivas salariais, em razão da sua relevância social ou econômica, tem crescido a intervenção do Poder Público na aplicação e criação destas normas, restringindo ou mesmo anulando a liberdade das partes, o que é um Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 8 contrassenso à realidade mundial de desenvolvimento. A demonstrar a mudança de posicionamento, recentemente o Presidente do Brasil propôs uma mini reforma trabalhista (dezembro de 2016), com o intuito de o negociado prevalecer sobre o legislado. Outros exemplos aplicáveis ao presente princípio: (1) – Súmula 202 do TST (Gratificação) e Art. 620 da CLT (CCT x ACT). Obs.: O princípio da norma mais favorável não é absoluto, pois não poderá ser aplicado quando existirem normas de ordem pública ou de caráter proibitivo. c) Condição mais benéfica – Este princípio visa assegurar a manutenção no tempo das cláusulas mais vantajosas ao trabalhador nos contratos (Súmulas 51 e 288 do TST): Súmula 51 do TST: I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Súmula 288: I - I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. III – Após a entrada em vigor das Leis Complementares nºs 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 9 Nota-se que, em 2016, a redação da súmula 288 do TST foi alterada e, assim, aplica-se a norma mais benéfica apenas quando tratar-se de previdência complementar paga, mantida e instituída pelo próprio empregador. No caso de previdência instituída e paga por entidade de previdência complementar privada, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2013, através dos Recursos Extraordinários 586453 e 583050, que todos os processos que envolvem complementação dos proventos de aposentadoria, ajuizados em face de Instituição de Previdência Privada, serão de competência material da Justiça Comum. O STF, todavia, decidiu modular os efeitos dessa decisão e definiu que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até o dia 20 de fevereiro de 2013, o que justifica a edição do inciso III, da súmula 288, do TST. Assim, na hipótese de ações em desfavor da entidade de previdência privada, aplicar-se-ão as regras em vigor na data da implementação dos requisitos para a obtenção do benefício. Fiquem atentos. Destaca-se, ainda, em relação a determinado princípio, outro tema de extrema relevância no ordenamento jurídico: a súmula 277 do TST, a qual foi alterada em 12/9/2012, a fim de garantir a integração definitiva nos contratos de trabalho das normas coletivas expiradas, enquanto não sobrevier outra norma com condições mais benéficas. (O assunto está a ser tratado pelo Supremo Tribunal Federal). • IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS: As normas trabalhistas não poderãoser alteradas, de forma a fraudar o contrato ou os direitos do trabalhador. As regras mínimas estipuladas pela Constituição Federal e pela CLT não poderão ser suprimidas ou negociadas para reduzir direitos dos trabalhadores, exceto quando a própria lei autorizar, como é o caso, por exemplo, do artigo 58, §3º, da CLT. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 10 Neste caso citado, poderão as micro e pequenas empresas negociar as horas in itinere e, com isso, pagar o correspondente a uma média do tempo gasto no percurso ou, ainda, transformar a verba de trabalhista para indenizatória, tudo mediante norma coletiva. Ademais, todas as normas que envolvam saúde, higiene e segurança dos trabalhadores são inegociáveis, principalmente para retirar ou obstaculizar direitos dos trabalhadores. A título de exemplo, cita-se o estabelecido na súmula 437, II, do TST. Assim, de acordo com este princípio, regra geral, é vedado ao empregador, inclusive mediante norma coletiva, retirar a natureza salarial das horas extraordinárias ou substituir o pagamento das horas in itinere por cesta básica ou outro item que, dependendo, não corresponda à integralidade do valor devido. • PRIMAZIA DA REALIDADE: A realidade se sobrepõe às disposições contratuais escritas, conforme se observa pela redação da súmula 12 do TST. No direito do trabalho as regras contratuais tácitas, quando regularmente comprovadas, tem maior poder em relação às regras escritas, em atenção ao princípio da primazia da realidade. O estagiário, por exemplo, exerce um ato educativo supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo e, caso colocado para desempenhar atividades próprias de empregados, sem qualquer supervisão ou finalidade de aprendizado teórico e prático, haverá o reconhecimento do vínculo de emprego, exceto se o estágio for prestado junto a Administração Pública. Neste caso, o vínculo de emprego dependeria de concurso público, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal. Observa-se que, nestes casos, prevalecerá a verdade real sobre os documentos escritos e correspondentes ao contrato que, em tese, encontra-se fraudado. • INALTERABILIADADE CONTRATUAL LESIVA: Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 11 Os riscos do empreendimento devem ser suportados pelo empregador. (art. 2º da CLT). Neste ínterim, todas as garantias mínimas estabelecidas no contrato, ainda que encetados mediante acordo tácito, somente poderão ser alteradas para beneficiar o trabalhador. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Neste caso, pode-se citar a transferência do empregado para outra cidade. Regra geral, se não houver concordância do trabalhador, a transferência será nula. Excepcionam-se os casos de transferência dos empregados que exercem cargo de confiança, que tenham condições implícitas ou explícitas no contrato, desde que comprovada a necessidade de serviço (artigo 469 da CLT e súmula 43 do TST) e, ainda, em casos de extinção do estabelecimento empresarial. É preciso tomar cuidado com a súmula 265 do TST, uma vez que a transferência do empregado do turno noturno para o diurno não configura alteração lesiva e o empregado perde direito ao adicional noturno, principalmente porque o labor em jornada noturno é prejudicial à saúde, higiene e segurança. Também se destaca a redação da súmula 372 do TST. Caso o empregado exerça cargo de confiança, não configura alteração contratual lesiva o seu retorno ao cargo de origem, pois trata-se de poder potestativo/diretivo do empregador. Entretanto, caso o empregado tenha permanecido na função por 10 (dez) ou mais anos, a gratificação por ele percebida será automaticamente incorporada ao salário. • CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO: Esse princípio visa a evitar a dispensa arbitrária e privilegia os contratos por prazo indeterminado. Pelo princípio, presume-se a contratação por prazo indeterminado, salvo se as partes ajustarem alguma modalidade a termo e, ainda assim, esta possibilidade deve ser prevista Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 12 em lei. Durante a execução do contrato, é possível a ocorrência de situações de suspensão ou interrupção do contrato que, enquanto perdurarem, não permitem a ruptura contratual. Por fim, presumindo a hipossuficiência do trabalhador, o seu desligamento presume-se imotivado e de iniciativa do empregador, pelo que sempre será ônus do empregador provar a alegação de pedido de demissão ou prática de falta grave pelo empregado (Súmula nº 212 do TST). Ex.: Interrupção ou Suspensão do contrato de trabalho. Súmula 212 do TST: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Exceção: Contrato por prazo determinado. Nestes contratos o empregado tem plena ciência do início e término, razão pela qual não se lhe aplica este princípio. Também podemos inserir neste princípio a recente proteção dada pelo TST aos Obreiros em razão de gravidez ou acidente de trabalho e a garantia ao emprego, no período respectivo de estabilidade, inclusive, nos contratos por prazo determinado (súmulas 244 e 378 do TST). • IRRENUNCIABILIDADE OU INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS: Os direitos previstos nas normas trabalhistas são irrenunciáveis. Isso serve para dar efetividade à proteção do trabalhador. Neste ínterim, com espeque no art. 9º da CLT, será nulo de pleno direito o ato destinado a fraudar ou frustrar a aplicação dos dispositivos de proteção ao trabalho humano constantes do sistema normativo laboral. O empregado não pode renunciar aos direitos e vantagens assegurados em lei, sob pena de o ato ser declarado nulo. Ex.: Súmula 276 do TST: O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 13 As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Lembrar dos princípios da irredutibilidade salarial (exceção - norma coletiva – art. 7º, VI, da CF). O salário é irredutível, salvo previsão em norma coletiva. Ademais, compete destacar que o artigo 503 da CLT e a lei 4.923/65 foram revogados, não havendo falar em redução de jornada ou limite para redução do salário. Neste princípio também se encontra o subprincípio da Intangibilidade Salarial (descontos no salário). Não poderá o empregador efetuar descontos no salário do empregado, senão aqueles previstos em lei, os quais podemos citar o IRPF, INSS, pensão alimentícia, empréstimo consignado autorizado por escrito pelo trabalhador, adiantamentos salariais, alimentação, transporte (6%), moradia e compensações decorrentes de prejuízos causadospor dolo ou culpa, neste caso, mediante previsão em contrato e desde que o valor não ultrapasse o salário do Obreiro (artigo 477, §§ 4º e 5º, da CLT). Sobre estes descontos, trataremos especificamente no tópico referente a salário e remuneração. QUESTÕES: 1) FGV – 2010 - Assinale a alternativa que indique o princípio do Direito do Trabalho que prevê a proteção dos salários contra descontos não previstos em lei. a) Princípio da unidade salarial. b) Princípio da primazia da realidade. c) Princípio da materialidade salarial. d) Princípio da legalidade. e) Princípio da intangibilidade. 2) OAB – FGV – 2011 (ADAPTADA) - Maria da Silva foi contratada para trabalhar como cozinheira na residência de Márcio dos Santos, percebendo um salário mínimo. Passados dois anos, Márcio ficou desempregado e decidiu iniciar um negócio próprio de venda de doces e salgados. Para Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 14 atingir seu objetivo, aproveitou-se dos serviços de Maria, oferecendo-lhe um acréscimo de R$ 100,00 na remuneração. Assim, além de preparar as refeições da família de Márcio, a empregada Maria também dedicava parte de seu tempo preparando os doces e salgados que seriam vendidos por ele posteriormente. Durante três anos, Márcio desenvolveu essa atividade comercial com base em sua residência. Contudo, em virtude de uma proposta de emprego, Márcio encerrou a venda de quitutes e retirou o acréscimo de R$ 100,00 da remuneração de Maria. Inconformada, Maria reclamou ao longo de seis meses com o seu empregador, a fim de ver restabelecida a gratificação. Entretanto, depois de tanta insistência, Márcio decidiu dispensá-la sem justa causa. Dois meses depois, Maria ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias e terço constitucional, FGTS e indenização de 40%, além de seis meses de diferença salarial, tudo com base na sua remuneração total (salário mínimo acrescido de R$ 100,00). Marque V ou F. (__) Maria faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de parcela de natureza salarial, não poderia ser reduzida unilateralmente pelo empregador. 3) (OAB XVIII EXAME) Reinaldo trabalha em uma empresa cujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a conta de telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00 mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que a empresa atua, o regulamento interno foi expressamente alterado para constar que, dali em diante, a empresa arcará com a conta dos celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá-lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcança Reinaldo. B) A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente à mudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança. C) A alteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, não podendo então alcançar a situação de Reinaldo. D) A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela não pode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 15 4) (FCC – TRT 9ª REGIÃO) Paulo foi contratado como empregado da empresa Fábrica e Doces Celestes para exercer as funções de ajudante geral, recebendo um salário mínimo mensal. Após um ano de trabalho, Paulo foi chamado pelo gerente que o informou que, em razão das dificuldades econômicas da empresa, seu salário seria reduzido para meio salário mínimo mensal. A atitude da empresa A) não está correta, pois o salário é irredutível, salvo previsão em convenção ou acordo coletivo. B) não está correta, pois o salário é impenhorável, salvo previsão em convenção ou acordo coletivo. C) não está correta, pois a redução de salário depende de lei. D) está correta, pois a redução de salário é permitida, se comprovado que o empregador está em situação econômica difícil. E) está correta, pois a redução de salário é permitida após o empregado completar um ano de serviço. 5) (FGV XIX EXAME OAB) Jonilson trabalhava na sociedade empresária XYZ Ltda. e atuava como analista financeiro. Mostrando bom desempenho, o empregador o promoveu ao cargo de confiança de gerente financeiro e, dali em diante, passou a lhe pagar, além do salário, uma gratificação de função de 50% do salário. Oito anos após, a empresa resolveu retornar Jonilson ao cargo de origem e suprimiu a gratificação de função. Diante da situação apresentada, nos termos da CLT, assinale a afirmativa correta. a) Uma alteração desse vulto necessitaria de ordem judicial, a ser declarada em ação revisional. b) A reversão é válida, pois não há estabilidade em cargos de gerência. c) Pode haver a reversão, mas a gratificação de função não pode ser suprimida. d) A alteração contratual é nula, tratando-se na verdade de rebaixamento. 6) (FGV – XX EXAME OAB – REAPLICAÇÃO SALVADOR) A convenção coletiva dos gráficos de Porto Alegre (RS) teve vigência por 1 ano, com início em dezembro de 2014, e nela estava prevista a entrega de ticket refeição. Após o dies ad quem, não houve elaboração de nova norma coletiva. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 16 Sobre a hipótese apresentada, de acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. a) Tratando-se de pacto extrajudicial coletivo a termo, as cláusulas automaticamente perdem a vigência no dies ad quem, inclusive o ticket. b) A norma coletiva anterior terá ultratividade e suas cláusulas serão mantidas nos contratos individuais de trabalho, inclusive o ticket. c) A convenção coletiva anterior poderá ter ultratividade, desde que as partes requeiram judicialmente ao Poder Judiciário, no 1º grau de jurisdição, a manutenção do ticket. d) A convenção coletiva anterior, na hipótese do vácuo, terá eficácia por mais 1 ano, que é o mesmo tempo da pactuação original, período no qual a empresa continuará responsável pela entrega do ticket. Gabaritos: 1 – E; 2 – V; 3 – C; 4 – A; 5 – B; 6 – B; COMENTÁRIOS: Nota-se que as questões, embora tratem de temas diversos, podem ser resolvidas com base no conhecimento decorrente da parte principiológica, assim como várias outras questões que serão abordadas nesta apostila, mas que serão inseridas em tópicos mais específicos. Na questão de nº 1, a resposta é extremamente simples. O princípio da intangibilidade salarial é o que proíbe descontos não previstos ou autorizados por lei. As questões 2 e 4, por sua vez, trata do princípio da irredutibilidade salarial, pois ao empregador é vedado reduzir, unilateralmente, o salário do empregado ou excluir parcelas de natureza salarial que não decorram do exercício da função em razão do local ou do cargo. Somente a norma coletiva tem poderes para reduzir o salário do empregado, nos termos do artigo 7º, VI, da Constituição Federal. A questão de nº 3 pode ser resolvida com base no princípio da condição mais benéfica, aplicando-se a súmula 51, I, do TST e da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT), uma Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 17 vez que a alteração das regras contratuais da empresa, semenos benéficas, só atingem os empregados admitidos após a sua implantação. No que tange à questão de nº 5, pode o candidato se valer do princípio da inalterabilidade contratual lesiva e se lembrar dos ensinamentos decorrentes da súmula 372 do TST, ou seja, não tem direito o empregado à estabilidade na função de confiança, podendo ser revertido à função de origem a qualquer momento. Todavia, no que se refere à gratificação, esta somente se incorpora após recebida por 10 (dez) ou mais anos ininterruptos. Por fim, a questão de nº 6 também se vale do princípio da condição mais benéfica, mas agora, por força do que dispõe a súmula 277 do TST, já que em razão da ultratividade da norma coletiva e de sua aderência ao contrato de trabalho, ela só perde a eficácia quando sobrevier outra norma mais favorável e que traga condições mais benéficas. 5 - NORMAS COLETIVAS o direito, em si, permite, regra geral, a resolução de conflitos via autotutela/autodefesa (greve, lock out), heterocomposição (dissídios individuais e coletivos) e autocomposição (acordo ou convenção coletiva) e, diante disso, imperioso analisar e estudar os efeitos e condições das normas coletivas no ordenamento jurídico trabalhista. Quando existir um conflito de interesses de natureza jurídica ou econômica entre categorias profissionais e econômicas, e este não for solucionado, isto é, quando não houver convenção entre as partes, os interessados poderão instaurar um processo chamado dissídio coletivo ou instauração de instância (artigos 856 e seguintes da CLT). A sentença proferida pela Justiça do Trabalho nesse dissídio cria uma norma jurídica para a solução do caso concreto, que recebe o nome de sentença normativa, tratada, inclusive, como fonte formal heterônoma. Essa norma, todavia, é válida apenas para as categorias envolvidas, em razão do poder normativo da Justiça do Trabalho, conforme vaticina o artigo 114, §2º, da Constituição Federal. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 18 Neste caso, a Justiça do Trabalho dará uma solução para o conflito entre as partes, criando norma jurídica para solução do caso concreto, por meio do exercício do poder normativo dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho (competência originária). Todavia, deve-se destacar que o poder normativo não permite à Justiça do Trabalho deferir condição de trabalho não autorizada pela Constituição e em precedentes do STF, inteligência da súmula 190 do TST. A sentença normativa não condena os empregadores ao cumprimento de determinadas obrigações, servindo como ato que cria e constitui o direito representativo da categoria. Assim, caso o empregador não cumpra as cláusulas fixadas em sentença normativa, o trabalhador, ou o sindicato profissional, poderá ingressar com ação de cumprimento. Esta ação de cumprimento poderá ser ajuizada ainda que a sentença normativa não tenha transitado em julgado, nos termos da súmula 246 do TST. Porém, para a prova da OAB, deve-se destacar que o prazo prescricional para exigir o cumprimento da sentença normativa só tem sua contagem iniciada após o trânsito em julgado da referida sentença, conforme vaticina a súmula 350 do TST. Convém ainda ressaltar que a ação de cumprimento também poderá ser manejada quando os trabalhadores ou sindicato representativo da categoria quiserem exigir do empregador o respeito ou cumprimento das cláusulas do acordo ou da convenção coletiva de trabalho (súmula 286 do TST). Ademais, antes de se ajuizar o dissídio coletivo, as partes devem, obrigatoriamente, buscar a resolução amigável do conflito e, nestes casos, podem entabular acordos coletivos de trabalho ou convenções coletivas de trabalho. A saber: O acordo coletivo de trabalho é um procedimento em que são estipuladas condições de trabalho mediante ajuste do sindicato profissional (trabalhadores – art. 511, §1º, da CLT) com uma Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 19 ou mais empresas, cuja obrigatoriedade é restrita aos sujeitos envolvidos na negociação (art. 611, § 1o, da CLT). O art. 614, §3º, da CLT aduz que não será permitido estipular duração de convenção ou acordo superior a 2 (dois) anos. Por isso, a jurisprudência tem invalidado cláusula de prorrogação de acordo coletivo por tempo indeterminado, ficando a vigência limitada a dois anos de prorrogação (OJ nº 322 da SDI-1 do TST). Em 2012, o TST alterou a sua jurisprudência para considerar que, em que pese a vigência temporária dos acordos, convenções coletivas e sentenças normativas, as cláusulas normativas integram o contrato de trabalho e somente serão modificadas ou suprimidas por meio de uma nova norma coletiva, desde que, inclusive, traga uma condição mais benéfica aos empregados protegidos pela referida norma (Súmula nº 277 do TST). A Convenção coletiva de trabalho, por sua vez, é elaborada de maneira conjunta entre o sindicato das empresas (categoria econômica – art. 511, §2º, da CLT) e, de outro, o sindicato dos trabalhadores (categoria profissional ou diferenciada – art. 511, §§1º ou 3º, da CLT). As regras assim estipuladas valem para todas as empresas e empregados daquela categoria, independente de filiação ao respectivo sindicato, também, com validade por até 2 (dois) anos (lembrar da súmula 277 do TST). É bom mencionar a existência da categoria diferenciada, sendo esta a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (art. 511, §3º, da CLT). Como exemplo, citamos motoristas carreteiros de uma indústria. Pelo enquadramento sindical, são industriários; porém, como suas condições de trabalho não se identificam com o labor na indústria, podem reunir-se em sindicato de categoria diferenciada. Nesta hipótese, as normas coletivas entabuladas pelo sindicato da categoria diferenciada só atingem os empregadores que participaram da negociação coletiva, diretamente ou pelo respectivo sindicato patronal (Súmula nº 374 do TST). Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 20 Ademais, é importante ressaltar que as normas coletivas devem, em regra, buscar uma inovação quanto aos assuntos particulares relacionados aos trabalhadores. Todavia, é aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal, conforme preleciona a súmula 384 do TST. Ademais, é importante destacar que as normas coletivas possuem grande poder na tratativa dos direitos dos trabalhadores e deveres dos empregadores, inclusive para elevação da jornada em caso de turno ininterrupto de revezamento (súmula 423 do TST), redução salarial (art. 7º, VI, da CF) e autorização para labor em jornada 12x36 (súmula 444 do TST), mas também encontra limites no que tange a questões que envolvam a saúde, higiene e segurança do trabalhador, fato este observado quanto a proibição de redução do intervalo intrajornada (súmula 437, II, do TST), de majoração do limite de tolerância diário quanto a jornada (súmula 449 do TST), fixação de adicional de periculosidade inferior ao estipulado por lei (súmula 364, II, do TST), dentre outros dispositivos. Assim, embora se trate de item de extrema importância, deve o leitor se atentar para os limites da negociaçãoquando se tratar de redução ou supressão de direitos mínimos estabelecidos e vinculados nas áreas da saúde, higiene e segurança dos trabalhadores. Com a vigência da norma coletiva, a categoria terá uma data-base, a ser esta a data limite para o encerramento de uma negociação coletiva. Inconciliadas, as partes poderão ajuizar um dissídio coletivo (Instauração de Instância). Caso o conflito ocasione greve com potencial de causar transtornos à população, o Ministério Público do Trabalho (MPT) também terá legitimidade para propor o dissídio, durante o período de negociação coletiva em caso de atividades essenciais, o que, regra geral, é vedado (artigo 114, §3º, CF). Para viabilizar o julgamento do dissídio coletivo, é imprescindível que as condições de trabalho desejadas sejam apresentadas em cláusulas, devidamente fundamentadas (OJ 32 da SDC Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 21 do TST). Havendo acordo extrajudicial, posteriormente ao ajuizamento do dissídio, as partes poderão providenciar o registro da norma coletiva perante o Ministério do Trabalho e Emprego, não sendo necessária a homologação do ajuste pela Justiça do Trabalho (OJ 34 da SDC do TST). A partir do julgamento da ADI nº 492 pelo STF, a jurisprudência era pacífica no sentido de não validar negociação coletiva envolvendo ente de direito público. O fundamento principal era no sentido de que a Constituição exige lei em sentido estrito para reajuste salarial de tais empregados, o que tornaria inviável a negociação. No entanto, o Brasil ratificou a Convenção nº 151 da OIT, sobre negociação no serviço público e, assim, se admite hoje a validade de norma coletiva pelo ente de direito público, desde que não envolva reajuste salarial (OJ 5 da SDC do TST) e se atenha a questões de natureza social. Nos termos dos artigos 856 e seguintes da CLT, o Dissídio Coletivo ou Instauração de Instância, deverá observar, para seu ajuizamento, a comprovação de tentativa de conciliação ou impossibilidade de submissão à arbitragem, ou seja, não poderá ser ajuizado no período de negociação coletiva (cuidado com a exceção citada acima relativa ao MPT em casos de atividades essenciais), bem como deverá comprovar a aprovação de 2/3 dos associados em 1ª votação ou de 2/3 dos presentes em 2ª convocação, com a juntada obrigatória do edital de convocação e da ata de assembleia (OJ’s 19 e 29 da SDC). A instância será instaurada mediante representação escrita ao Presidente do Tribunal. Poderá ser também instaurada por iniciativa do presidente, ou, ainda, a requerimento da Procuradoria da Justiça do Trabalho, sempre que ocorrer suspensão do trabalho. Após protocolizado o dissídio coletivo (competência originária do TRT (regional) ou TST), será agendada audiência de conciliação a fim de possibilitar o acordo e, se não for possível, após vistas para a parte apresentar defesa, será proferida a sentença normativa, conforme já explicado anteriormente, que poderá ser impugnada mediante recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, destinado à Seção de Dissídios Coletivos (SDC). Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 22 Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal, nos moldes do artigo 789, §4º, da CLT. 6 - DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO OU TRABALHO. • EMPREGADOR. Segundo o artigo 2º da CLT, considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. O parágrafo primeiro do artigo 2º da CLT equipara ao empregador, as entidades beneficentes, as associações recreativas, as instituições sem fins lucrativos, os profissionais liberais etc. Todavia, para fins de aprofundamento teórico, empresa é a atividade juridicamente organizada para produção de bens e serviços, com finalidade lucrativa. A empresa não precisa ter personalidade jurídica para ser empregadora: pode ser sociedade de fato (reunião de sócios, sem contrato social e sem registro na junta comercial, provocando a solidariedade entre os sócios) ou irregular (a empresa está registrada e possui contrato social, mas atua de modo irregular gerando a responsabilidade dos sócios). O empregador poderá ser, ainda, a massa falida, o espólio, o condomínio etc. • CONSÓRCIO DE EMPREGADORES. O condomínio de pessoas também é tratado como empregador, como por exemplo, os herdeiros, a família do empregador doméstico, assim como a União, os Estados e os Municípios (órgãos da Administração Pública). Na legislação previdenciária é possível perceber que eles são considerados empregadores para fins de incidência das contribuições sociais. Há previsão legal expressa, inclusive, para o consórcio de empregadores rurais (art. 25 da Lei no 8.212/1991). Neste caso, os fazendeiros interessados fazem um contrato escrito e registram o consórcio em cartório, devendo ser nomeado um deles como administrador. A partir Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 23 daí, os trabalhadores podem ser contratados pelo consórcio e distribuídos nas fazendas de acordo com a necessidade de mão de obra de cada empresário consorciado. Por lei, os consorciados respondem solidariamente pelos débitos trabalhistas do consórcio de empregadores rurais. • PODERES DO EMPREGADOR. Cediço que os empregadores, em razão de assumirem os riscos da atividade empresarial, possuem poderes específicos que tem, por finalidade, administrar a condução do trabalho, a fim de obter a melhor produtividade, sempre lembrando que é vedado o excesso para garantir a proteção às regras internas ou legislativas. Atualmente, a doutrina e jurisprudência elencam 3 (três) tipos de poderes. Veja-se: a) Poder de organização: é o poder que o empregador tem para organizar sua atividade, estabelecendo a estrutura jurídica da empresa (Ltda., S.A., firma individual etc.), a quantidade de empregados, a estrutura de cargos, a criação de regulamento interno e a escolha do ramo em que vai atuar. O direito de organização é derivado do direito de propriedade. b) Poder de fiscalização: o empregador tem o poder e o direito de “fiscalizar” e “controlar” as atividades da empresa. Este poder compreende normas de caráter técnico, às quais o empregado está subordinado, com o objetivo de manter a ordem interna na empresa e a qualidade da produção. O poder de fiscalização confere o direito de revista ao empregador (vedada a revista íntima na forma do art. 373-A, VI, da CLT), marcação de ponto, instalação de câmeras de TV nos locais comuns de trabalho (vedada a instalação em banheiros e outros locais que envolvam a privacidade do trabalhador), verificação de e-mail corporativo etc. c) Poder disciplinar: é o poder do empregador para impor sanções disciplinares aos em- pregados. No direito trabalhista brasileiro há três penalidades possíveis: advertência verbal ou escrita; suspensão disciplinar de, no máximo, 30 dias, em aplicação do art. 474 da CLT; multa, somente para os atletas profissionais de futebol. A empresa é obrigada a oportunizar o contraditório e a ampla defesa antes de proceder com a aplicação das penalidades? Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 24 Atualmente, a resposta é negativa, em regra. Nos termos da súmula 77 do TST,somente será nula a punição do empregado se não precedida de inquérito ou sindicância (meios de defesa), quando a empresa se obrigou a respeitar tais premissas através de norma regulamentar (regulamento interno, contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva). Lembrem-se que a Convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) que garante os direitos de defesa dos empregados foi ratificada e posteriormente denunciada pelo Brasil, razão pela qual não tem validade no ordenamento jurídico atual e, portanto, o contraditório fica condicionado à previsão da súmula 77 do TST. • GRUPO ECONÔMICO E SOLIDARIEDADE. Conforme vaticina o artigo 2º, §2º, da CLT, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. A jurisprudência considera que a solidariedade do grupo econômico é ativa e passiva. Passiva porque todas as empresas do grupo podem ser chamadas a responder pelos créditos trabalhistas dos empregados do grupo, independente da empresa que tenha formalmente anotado a CTPS. Com o cancelamento da súmula 205 do TST, os integrantes do grupo econômico, não necessariamente precisam figurar no polo passivo da demanda para serem executados, nem, tampouco, constarem no título executivo, entendimento este que coaduna com o disposto no artigo 275 do Código Civil. Ativa porque a prestação de serviços simultaneamente para mais de uma empresa do grupo, em regra, não forma mais de um contrato (Súmula nº 129 do TST), salvo ajuste em contrário ou nítida intenção em burlar as normas trabalhistas. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 25 A SUCESSÃO EMPRESARIAL TRABALHISTA. A doutrina e jurisprudências trabalhistas, entendem que aplica-se aos casos de sucessão empresarial o princípio da continuidade do empreendimento, evitando-se, com isso, prejuízos demasiados aos empregados em caso de alteração física ou estrutural na empresa. Para fins de elucidação, a sucessão ocorre quando há alteração na estrutura jurídica da empresa ou mudança na sua propriedade, através de uma fusão, cisão ou incorporação. Segundo os artigos 10 e 448 da CLT, entretanto, essa mudança não afeta o contrato de trabalho nem o direito dos empregados. Ademais, importante ressaltar que o sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida (sucessão parcial), integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. No caso do desmembramento de Municípios, cada ente público responde pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que vigorou como real empregador (OJ 92 da SDI 1 do TST). Vale frisar que, na atividade bancária, é comum que o Banco Central decrete a liquidação extrajudicial da instituição, e seus ativos, em especial as agências e carteira de clientes, sejam adquiridos por outro banco. Neste caso, ainda que juridicamente exista o banco sucedido, em liquidação extrajudicial, a jurisprudência tem reconhecido a sucessão pela instituição adquirente (OJ 261 da SDI-1 do TST). IMPORTANTE: O sucessor responde por todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, ainda que relativo ao período em que a prestação de serviços se deu para o sucedido. • A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE LABORAL. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 26 O fenômeno da terceirização decorre da possibilidade de a empresa/empregador contratar uma terceira empresa, para fins de prestação de serviços de mão-de-obra. Tecnicamente, a terceirização é proibida, exceto quando se tratar de contrato temporário (falaremos disso em tópico oportuno – Dos contratos). A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, reconheceu o direito à terceirização de mão-de-obra para serviços vinculados à atividade meio da empresa, de vigilância, conservação e limpeza, sob pena de serem declarados nulos os contratos em desacordo com estas hipóteses (Súmula 331 do TST). Compete destacar que não existe previsão legal para a terceirização e, desta feita, tudo que decorre desta condição contratual depende da interpretação jurisprudencial, em especial da súmula 331 do TST. Na terceirização, determinada empresa, chamada tomadora de serviços, contrata outra empresa, chamada empresa interposta, para lhe fornecer mão-de-obra, a fim de reduzir as despesas a longo prazo e, ainda, transferir para terceiro toda a responsabilidade do contrato, tanto em relação a questões simples de organização, quanto no que tange aos atos de fiscalizar e disciplinar. Neste tipo de contrato o tomador de serviços se esquiva da responsabilidade de contratar, demitir, fiscalizar, buscar meios para suprir eventual ausência do empregado por faltas justificadas ou injustificadas, e assim por diante, por isso trata-se de tema de extrema importância no ordenamento jurídico. Diferentemente do que ocorre no grupo econômico, a terceirização importará no reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços e, para que ele arque com eventuais débitos trabalhistas, deve figurar no polo passivo da ação cognitiva e no título executivo judicial, obrigatoriamente. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 27 Se o tomador de serviços for ente público, exige-se, ainda, para a responsabilidade subsidiária, sua conduta culposa no cumprimento de obrigações legais, em especial quanto à fiscalização da observância das leis trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, conforme vaticina a súmula 331, V, do TST. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, e responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Noutro passo, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, sob pena de a Administração Pública responder pelos direitos do trabalhador (artigos 67 e 70 da Lei 8.666/93). Embora a terceirização ilegal na Administração Pública não provoque a formação do vínculo com o ente público, pela ausência de concurso (item II da Súmula 331), a jurisprudência tem assegurado ao terceirizado todos os direitos e vantagens dos empregados contratados diretamente pela Administração Pública, se houver prova de identidade dos serviços em relação aos empregados públicos (OJ da SBDI-I no 383 do TST). A responsabilidade subsidiária alcança todas as parcelas de caráter pecuniário do período em que a empresa tenha figurado como tomadora de serviços (item VI da Súmula nº 331), inclusive, eventuais multas do FGTS e dos artigos 467 e 477 da CLT e indenizações decorrentes de acidente de trabalho ou equiparado. Questão conflituosa reside no que dispõe o artigo 455 da CLT, quando se trata de contratos de empreitada e subempreitada. Confira-se: “Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiropelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 28 empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”. Para o Tribunal Superior do Trabalho, em vários julgados, a responsabilidade esculpida no artigo 455 da CLT é solidária. Entretanto, por força do que dispõe o artigo 265 do Código Civil, a solidariedade não é presumida, situação esta que gera conflitos enormes no Poder Judiciário. Situação distinta ocorre para o dono da obra. Para este, entende-se que não há previsão legal para responsabilizá-lo pelos débitos trabalhistas do empreiteiro ou do subempreiteiro, salvo se a obra pertencer a uma construtora ou incorporadora, confundindo-se, assim, com sua atividade-fim, nos termos da OJ nº 191 da SDI-1 do TST. QUESTÕES: 1) Em relação aos poderes do empregador, observe as proposições abaixo e responda a alternativa que contenha proposituras corretas: I. O poder diretivo é só do empregador e não de seus prepostos, que apenas e tão somente cumprem as funções determinadas por aquele. II. Faz parte do poder diretivo do empregador a sua função de controle das atividades profissionais de seus empregados, possibilitando a revista aos pertences em geral, e em certas situações, e com a devida cautela, à revista íntima. III . Se o empregado se utiliza, no horário de serviço, do “e-mail” corporativo para enviar suas mensagens particulares, o empregador, comunicando ao empregado a fiscalização, poderá controlar os “sites” visitados, como também ter acesso às mensagens eletrônicas enviadas e recebidas. IV . O sistema jurídico brasileiro permite, de forma indistinta, tendo em vista o avanço da tecnologia, o poder de direção do empregador por meio de aparelhos eletrônicos. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 29 V . Não é nula a punição do empregado, não precedida de inquérito ou sindicância internos, quando inexistente na empresa norma regulamentar com estas exigências. Está correta a alternativa: a) I, II e IV. b) I, III e V. c) II, III e IV d) I, II e V e) III, IV e V 2) No que respeita ao conceito e responsabilidade do empregador, no âmbito do Direito do Trabalho, é correto afirmar: a) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. b) Considera-se empregador a empresa coletiva, que mesmo não assumindo integralmente os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços de trabalhadores terceirizados. c) Considera-se empregador a empresa, individual, coletiva ou mista, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. d) Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas, as agências executivas e reguladoras, ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. e) Equiparam-se ao empregador privado, os órgãos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, bem como as sociedades de economia mista e as empresas públicas que contratarem emprega- dos sob o regime estatutário. 3) (OAB – VII Exame – FGV) É correto afirmar que a CLT prevê, expressamente, Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 30 a) a advertência verbal, a censura escrita e a suspensão como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. b) somente a suspensão do contrato e a dispensa, por justa causa, como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. c) a advertência, verbal ou escrita, a suspensão e a dispensa, por justa causa, como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. d) a censura escrita, a suspensão e a dispensa, por justa causa, como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. 4) (OAB – IX Exame – FGV) Assinale a alternativa em que há, incontroversamente, responsabilidade solidária no âmbito trabalhista. a) No contrato de empreitada, em relação ao dono da obra, quanto aos créditos dos empregados do empreiteiro. b) No contrato de terceirização lícita, em relação ao tomador dos serviços, quanto aos créditos dos empregados da prestadora dos serviços. c) Das partes vencidas nos dissídios coletivos, pelo valor das custas. d) No contrato temporário, em relação ao tomador ou cliente, caso a empresa de trabalho temporário tenha a recuperação judicial deferida. 5) (OAB – XIII Exame – FGV) ABC Manutenção e Limpeza manteve contrato de fornecimento de mão de obra de limpeza com Aeroportos Brasileiros, empresa pública federal. Por ocasião da ruptura do contrato entre as empresas, Paulo, funcionário da ABC Manutenção e Limpeza, e que prestava serviços para Aeroportos Brasileiros, foi dispensado sem receber as verbas rescisórias. Ajuizou ação trabalhista em face de ambas as empresas, sendo a empregadora revel. A tomadora dos serviços apresentou defesa com robusta documentação, demonstrando a efetiva fiscalização Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 31 do cumprimento do contrato e de aspectos legais, sendo certo que o contrato foi cancelado justamente em razão desta fiscalização. Diante deste caso, assinale a afirmativa correta. a) A empresa pública federal responde solidariamente por força da terceirização. b) A empresa pública federal responde subsidiariamente por força da terceirização, haja vista o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. c) A empresa pública federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda porque não tem vínculo de emprego com Paulo. d) A empresa pública federal não responde pelo inadimplemento das verbas trabalhistas porque sua responsabilidade não decorre do simples inadimplemento contratual, tendo ficado provado, no caso, que houve efetiva fiscalização por parte da tomadora dos serviços. 6) (OAB – IV Exame – FGV) Paulo, empregado da empresa Alegria Ltda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência de contrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivas empresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade-meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas. Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta. a) A terceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresa prestadorae o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora. b) A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. c) A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. d) A terceirização é lícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. 7) (OAB-DF 2006) A terceirização é um fenômeno do mundo atual. Atento a tal circunstância e aos princípios que informam o Direito do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, por meio da qual são estabelecidos parâmetros sobre a legalidade dos contratos de prestação Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 32 de serviços. O inciso IV de referida súmula, partindo da premissa de que o tomador de serviços participou da relação processual e consta do título executivo, disciplina a sua responsabilidade quanto às obrigações trabalhistas do empregador. Assinale a alternativa CORRETA, quanto à responsabilidade do tomador de serviços: a) é solidária, porque responde igualmente pelas obrigações; b) é subsidiária, visto que responde igualmente pelas obrigações; c) é solidária, uma vez que não responde igualmente pelas obrigações; d) é subsidiária, posto responder pelas obrigações em face do inadimplemento do empregador. Gabarito: 1-B; 2-A; 3-B; 4-C; 5-D; 6-A; 7-D; COMENTÁRIOS: No que tange à questão de nº 1, compete destacar que o empregador pode transferir aos seus prepostos (empregados), os seus poderes diretivos, ou até parte deles. É o que chamamos de funções de confiança. Nesta condição, poderá o empregador, inclusive, pagar uma gratificação não inferior a 40% (quarenta por cento) do salário do empregado para que, assim, não haja controle de jornada, afastando, assim, eventual direito a horas suplementares. Destaca-se, ainda, que a reversão do empregado ao cargo de origem não configura alteração contratual lesiva e nem ato ofensivo à honra ou imagem do trabalhador, por se tratar de poder diretivo organizacional do empregador. Ato contínuo observa-se que o empregador não é obrigado a oportunizar o contraditório ao empregado eventualmente punido com suspensão ou demissão por justa causa, salvo, conforme dito acima, quando o empregador se obrigou através de norma escrita interna ou norma coletiva. A questão 2, por sua vez, retrata a redação do artigo 2º, §2º, da CLT, naquilo que se refere à responsabilidade solidária do grupo econômico, bem como no que tange aos conceitos de Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 33 empregador, daqueles que são considerados empregadores. No que tange à letra e da questão 2, é importante destacar que para a prova da OAB, em especial, equipara-se a empregador privado as sociedades de economia mista, nos termos da súmula 455 do TST. No que se refere à questão 3, observa-se, novamente, uma questão que cobra o que a CLT dispõe. No caso em questão é importante ressaltar que a CLT somente dispõe sobre suspensão (art. 474 da CLT) e resolução contratual por justa causa (art. 482 da CLT). A advertência é uma criação doutrinária e que é utilizada tanto na forma verbal quanto escrita, desde que sem qualquer abuso por parte do empregador. É salutar ressaltar que o empregador não é obrigado a aplicar as penalidades em ordem crescente, uma vez que cada punição decorrerá da gravidade do ato praticado pelo empregado. A questão 4, embora não tenhamos visto todos os itens, responde-se por eliminação. O dono da obra não responde pelos débitos do empreiteiro ou subempreiteiro, salvo quando construtor ou incorporador. Na terceirização, a responsabilidade na terceirização lícita do tomador de serviços é subsidiária e, quando a terceirização for ilícita, haverá formação de vínculo empregatício direito com o tomador de serviços e, portanto, não há falar em tipos de responsabilidade. Em relação à letra D, é importante ressaltar que o erro se encontra no termo recuperação judicial, pois o artigo 16 da lei 6.019/74 determina que, no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente será solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas na referida norma. A letra c é respondida pelo artigo 789, §4º, da CLT. As questões 5, 6 e 7 tratam de terceirização. Devemos lembrar que a Administração Pública não responde pelo mero inadimplemento, mas em decorrência da comprovação da sua falha em fiscalizar o contrato de licitação para terceirização de mão-de-obra. Ato contínuo, compete ressaltar que a terceirização, ainda que lícita, gera vínculo de emprego com o tomador de serviços quando ficar comprovada a pessoalidade e subordinação com este. Na questão 6 ficou evidenciado que o tomador controlava a sua jornada (subordinação) e, ainda, dirigia diretamente Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 34 a prestação dos serviços (pessoalidade). Por fim, no que tange à questão 7, bastava lembrar da responsabilidade subsidiária. 7 - EMPREGADO (ART. 3º CLT E ART. 7º CF): Conforme explicita o artigo 3º da CLT, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Com base nestas disposição, tem-se que os requisitos para configuração de uma relação de emprego são: a) Pessoalidade: O trabalhador é contratado em razão de seus atributos pessoais, não podendo repassar a terceiros as tarefas a serem cumpridas. O contrato é personalíssimo. b) Habitualidade ou não eventualidade: os serviços esporádicos configuram trabalho eventual, e não o vínculo empregatício. Para os domésticos, o legislador exige a prestação de serviços mais de 2 (duas) vezes na semana (artigo 1º da LC 150/2015). c) Subordinação: a exigir que o empregado cumpra ordens em razão do contrato de trabalho, desde que atinentes ao contrato e observados os limites da legalidade. d) Onerosidade: pelo que os serviços decorrentes de um contrato de trabalho devem ser remunerados. Não há, na CLT, exigência de que o empregado preste serviços com exclusividade, razão pela qual, embora tal item possa ser inserido como condição contratual, não se trata de requisito para a formação do vínculo empregatício. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar, pois é o que chamamos de trabalho proibido. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 35 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, mesmo que preenchidos os requisitos do artigo 3º da CLT, conformevaticina a súmula 363 do TST. No mesmo sentido, compete destacar o que dispõe a OJ 366 da SDI-1 do TST, a qual diz que, ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas. O estagiário, conforme será tratado em tópico específico, deve exercer suas funções nos termos da grade curricular do curso frequentado, por se tratar de ato educativo supervisionado, nos termos do artigo 1º da lei 11.788/08, entretanto, quando ocorrer o desvirtuamento do estágio, terá este trabalhador o direito ao reconhecimento de vínculo e pagamento de todas as verbas trabalhistas e resilitórias previstas em lei, exceto quando o empregador for ente público, pois o ingresso depende de aprovação em concurso público. Ato contínuo, compete destacar que é vedada a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos (art. 7º, XXXII, da CF), sob pena de se configurar ato discriminatório. Os empregados, independentemente de suas condições, devem ser tratados de forma igualitária, conforme também estabelece o artigo 3º, parágrafo único da CLT. É importante lembrar dos efeitos dos contratos decorrentes de trabalho proibido e trabalho ilícito. No trabalho proibido, como por exemplo, o da criança e do estrangeiro sem visto brasileiro, o vínculo encerra-se mas os direitos trabalhistas são reconhecidos em sua íntegra. A título de exemplo cita-se a contratação de pessoa com menos de 18 anos para a função de empregado doméstico, ou a contratação de uma criança, ou de um estrangeiro sem visto de Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 36 permanência no Brasil. Nestas hipóteses, a continuação do trabalho é proibida, na verdade, a existência do contrato é proibida, mas, em razão da contratação, terá direito o trabalhador a todas as verbas trabalhistas e resilitórias previstas em lei. Por outro lado, no trabalho ilícito, que temos como exemplo, o vinculado ao jogo do bicho e o de favorecimento à prostituição, não haverá o vínculo de emprego e, nem tampouco, o pagamento de direitos laborais, uma vez que o próprio empregado passa a exercer atividade ilícita. Neste sentido, dispõe a OJ 199 da SDI-1 do TST, a qual disciplina que é nulo o contrato celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude do seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico. Ademais, é importante destacar que para os empregados não haverá distinção entre trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Dispõe, ainda, o artigo 6º da CLT, que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio, entretanto, para fins de efetivo controle de jornada, inclusive, em relação ao sobreaviso, o mero fornecimento do meio telemático não tem o condão de gerenciar a frequência do empregado, nos moldes da súmula 428, I, do TST. Como forma de proporcionar que trabalhadores, ainda sem experiência, possam ocupar novos postos de trabalho, o empregador está proibido de exigir do candidato comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses, sob pena de caracterizar ato de discriminação, nos termos do artigo 442-A da CLT. A CTPS – CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 37 A formalização do vínculo de emprego dar-se-á com a anotação da carteira de trabalho e previdência social, além do preenchimento da ficha de empregado. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, assim como vaticina o artigo 41 da CLT. O não cumprimento desta obrigação ensejará ao empregador uma multa de 1 (um) salário mínimo por empregado não registrado, dobrado em igual valor em caso de reincidência. Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. A desobediência a tais requisitos ou outros que vinculem à formalização do vínculo, importará em multa equivalente a meio salário mínimo, dobrado em igual valor em caso de reincidência. Efetivado o contrato de trabalho, escrito ou verbal, terá o empregador o prazo de 48 horas para anotar e devolver a CTPS ao empregado, sob pena de incorrer em multa equivalente a meio salário mínimo, conforme vaticina o artigo 53 da CLT. Ademais, a empresa intimada a regularizar as anotações da CPTS e, quedando-se inerte, ficará sujeita a multa equivalente a 1 (um) salário mínimo. Destaca-se, ainda que, para os efeitos da emissão, substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social, considerar-se-á, crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal: I - Fazer, no todo ou em parte, qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro; II - Afirmar falsamente a sua própria identidade, filiação, lugar de nascimento, residência, profissão ou estado civil e beneficiários, ou atestar os de outra pessoa; III - Servir-se de documentos, por qualquer forma falsificados; Exame de Ordem Direito do Trabalho Prof. Alexandre Amui redejuris.com 38 IV - falsificar, fabricando ou alterando, ou vender, usar ou possuir Carteira de Trabalho e Previdência Social assim alteradas; V - Anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado, ou confessar ou declarar em juízo ou fora dêle, data de admissão em emprêgo diversa da verdadeira. A fim de promover a instrução dos responsáveis no cumprimento das leis de proteção do trabalho, a fiscalização deverá observar o critério de dupla visita em se realizando a primeira inspeção dos estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente inaugurados ou empreendidos. Caso contrário, poderá a parte pleitear perante a Justiça do Trabalho a anulação do auto de infração, nos termos dos artigos 627, b, c/c 41, ambos da CLT. A emissão da CTPS somente será feita pelo órgão legalmente autorizado, no caso, o MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) e, nas localidades em que não houver instalado tal órgão, poder-se-ão realizar parcerias com a Prefeitura ou Sindicato, vedada a cobrança para esta intermediação ou, ainda, a exigência de sindicalização. A cobrança, venda ou outro ato vinculado, importará na aplicação de uma multa equivalente a 3 (três) vezes o salário mínimo, nos termos do artigo 51 da CLT. Destaca-se que nos locais que não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social, o prazo para a anotação será de 30 (trinta) dias, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo, nos termos do artigo 13, §3º, da CLT.
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