Aula 2 - Controle Difuso de Constitucionalidade

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Aula 2 – Controle Difuso de Constitucionalidade
1 O exercício do controle jurisdicional difuso
A Constituição brasileira adota o controle jurisdicional misto (ou combinado) de constitucionalidade, exercido nos modelos difusos (sistema norte-americano) e concentrado (sistema austríaco ou europeu).
Consagrado no sistema constitucional brasileiro desde a primeira Constituição Republicana (1891), o controle difuso (ou aberto) pode ser exercido, incidentalmente, por qualquer juiz ou tribunal dentro do âmbito de sua competência. A finalidade principal do controle difuso-concreto é a proteção de direitos subjetivos (processo constitucional subjetivo). Por ser apenas uma questão incidental analisada na fundamentação da decisão, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida inclusive de ofício, sem provocaçaõ das partes. 
Esta espécie de controle de constitucionalidade surge sempre a partir de um caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário, por iniciativa de qualuqer pessoa cujo direito tenha sido supostamente violado.
Como exemplo, podemos citar uma tradicional questão de direito civil: X ajuíza uma ação contra Y pleiteando danos morais sob a alegaçãod e que Y teria descumprido uma norma do ordenamento jurídico e com isso causado extremo prejuízo a X. Y, na sua defesa (contestação), alega que realmente descumpriu a norma referida, porém, descumpriu porque a mesma era inconstitucional, e entre cumprir uma norma civil e a Constituição, ele cumpriu a Constituição. Vejamos aí um incidente (uma questão prejudicial), pois a questão central (principal) da ação é a questão de direito civil e o debate sobre os danos morais (objeto do pedido), mas não terá como o magistrado decidir se o autor tem ou não direito a indenização se antes ele não decidir se a norma objeto do caso concreto é ou não constitucional. Essa dúvida (sobre a constitucionalidade ou não da norma) afeta o julgamento da questão principal do caso. Nesses termos, é por isso que falamos que o controle de constitucionalidade é realizado excepcionalmente (via exceção, pois a questão principal é a do direito civil) no iter de um caso concreto e de modo incidental (com o enfrentamento do incidente). Via de regra, o magistrado, na parte de fundamentação, decide sobre a constitucionalidade da norma objeto do caso para, na parte dispositiva da decisão, deliberar sobre a questão principal (fulcral) que diz respeito ao objeto do pedido.
Nesse sentido, Gilmar Mendes afirma que a característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura “antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existencia ou inexistência de relação jurídica”.
O parâmetro invocado poderá ser qualquer norma formalmente constitucional, mesmo quando já revogada, desde que vigente ao tempo da ocorrência do fato (tempus regit actum).
Como objeto, admite-se qualquer ato emanado dos poderes públicos. Não existe restritação quanto à natureza do ato questionado (primário ou secundário; normativo ou não normativo). Não importa, ainda, se o ato impugando foi revogado, exauriu os seus efetios ou se é anterior à Constituição em vigor. Relevante é verificar se houve ou não violação de um direito subjetivo decorrente da incompatibilidade entre um ato do poder público e a Constituição vigente no momento em que o fato ocorreu.
2 Efeitos da decisão
No controle incidental, o órgão jurisdicional não declara a inconstitucionalidade da norma no dispositivo da decisão, mas tão somente reconhece o vício e afasta a aplicação no caso concreto. No âmbito dos tribunais, todavia, para que o órgão fracionário possa deixar de aplicar a norma nas hipóteses em que a considera incompatível com a Constituição, é necessária a existência de uma declarçaão anterior, seja pelo próprio tribunal por intermédio do Pleno (ou órgão especial), seja pelo STF. 
2.1 Quanto ao aspecto subjetivo
No processo constitucional subjetivo, o reconhecimento da inconstitucionalidade, em regra, porduz efeito apenas para as partes nele envolvidas (inter partes), não atingindo terceiros que não participaram da relação processual. É importante observar, no entanto, a crescente tendência de abstrativização (objetivação) verificada no controle difuso exercido no Brasil, conforme será analisado no item seguinte.
2.2 Quanto ao aspecto objetivo
No controle difuso-concreto a inconstitucionalidade é discutida apenas de forma incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito, devendo ser resolvida na fundamentação da decisão.
No dispositivo da sentença ou do acórdão não deverá constar qualquer declaração de inconstitucionalidade da lei, mas apenas a procedência ou improcedência do pedido.
2.3 Quanto ao aspecto temporal
A decisão que reconhece ou declara a inconstitucionaliadde produz, em regra, efeitos retroativos (ex tunc), uma vez que prevalece a concepção de que a lei inconstitucional é um ato nulo (teoria da nulidade). 
A possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão, ainda que prevista expressamente apenas no controle abstrato (Lei 9.868/99 e Lei 9.882/99), vem sendo admitida, de forma excepcional, no controle difuso-concreto realizado incidentalmente. 
O STF tem aplicado, por analogia, o art. 27 da Lei 9.686/1999. Assim, excepcionalmente, quando presentes razões de segurança jurídica ou de interesse social, o Tribunal, por maioria qualificada de 2/3 dos seus Membros, tem admitido a modulação temporal, de forma a conferir à decisão efeitos a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou, ainda, efeitos prospectivos (pro futuro). 
3 Incidente de inconstitucionalidade no âmbito dos Tribunais
A arguição incidental de inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais é regulada pelo respectivo Regimento Interno e pelo Código de Processo Civil.
Arguida a inconstitucionalidade delei ou ato normativo do Poder Público, caberá ao relator do processo, após a oitiva do Ministério Público, submeter a questão à turma ou câmara competente para conhecer do processo (CPC, art. 480).
Caso a alegação de inconstitucionalidade seja rejeitada pelo órgão fracionário (turma ou câmra), este prosseguirá no julgamento até sua conclusão. Todavia, se a alegação for acolhida, deverá ser lavrado o acórdão a fim de ser submetida a questão ao plenário ou, onde houver, ao órgão especial (CPC, art. 481), salvo se já houver pronunciamento anterior pelo próprio tribunal ou pelo plenário do STF sobre a questão (CPC, art. 481, parágrafo único).
Admite-se a manifestação de vários órgãos e enteidades, entre eles, o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, os legitimados para a propositura de ADI e ADC e o amicus curiae (CPC, art. 482, §§1.º a 3.º). 
3.1 Cláusula de reserva de plenário
No âmbito dos tribunais, a Constituição exige para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público o voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou, onde houver, do órgão especial (CF, art. 97).
Dirigida apenas aos tribunais, esta regra constitucional não se aplica aos juízes singulares, nem às turmas recursais dos juizados especiais. A Segunda Turma do STF, invocando norma regimental, entendeu ser dispensada a obsrvância da cláusula de reserva de plenários pelos órgãos fracionários daquele Tribunal nos casos de julgamento de Recurso Extraordinário.
A regra do full bench (“tribunal completo” se aplica tanto ao controle difuso quanto ao controle concentrado, sendo que neste o quórum de maioria absoluta deverá ser observado também na hipótese de declaração de constitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 23).
No controle difuso (incidental) o pronunciamento do plenário ou do órgão especial deve se restringir à análise da inconstitucionalidade da lei em tese (antecedente), sendo o julgamento do caso concreto feito pelo órgão fracionário (consequente), o qual estará vinculado àquele pronunciamento.
Ocorre na hipótese uma divisão horizontal de competência funcional entre o pelnário (ou órgão especial), a quem cabe decidir a questão da inconstitucionalidade irrecorrível, e o órgão fracionário, responsável pelo julgamento da causa.
A decisão do Plenário, que é irrecorrível, vincula o órgão fracionário, no caso concreto, incorporando-se ao “julgamento do recurso ou da causa, como premissa inafastável”. Publicado o acórdão, reinicia-se o julgamento da questão concreta perante o órgão fracionário. 
O órgão fracionário poderá decretar a inconstitucionalidade sem necessidade de remessa ao plenário (ou órgão especial), nos casos de apreciação anterior da mesma lei ou ato normativo pelo próprio tribunal ou pronunciamento anterior pelo Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 481, parágrafo único).
Não há nenhuma incompatibilidade entre a Constituição e as exceções referidas, consagradas por meio da Lei 9.756/98, a qual apenas se alinhou à construção jurisprudencial já consolidada no STF. Existindo pronunciamento anterior sobre a constitucionalidade da norma por parte do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição incumbido de dar a última palavra em termos de interpretação constitucional, a adoção do mesmo entendimento pelo órgão fracionário prestigia a força normativa da Constituição. No caso de pronunciamento anterior do próprio tribunal, por ser a análise da constitucionalidade feita sempre em abstrato (incidente processual de natureza objetiva), o entendimento adotado pelo plenário (ou órgão especial) deve valer não apenas para o caso concreto em que surgiu o incidente, mas também como paradigma (leading case) para todos os demais processos da competência do tribunal. Seria irracional submeter ao pleno, por diversas vezes, a mesma questão já analisada anteriormente. Neste caso, ocorre uma vinculação horizontal que, apesar de não se estender aos juízes de 1º grau nem a outros órgãos do Poder Judiciário, artinge todos os órgãos fracionários do próprio tribunal. A cláusula da reserva de plenário somente é exigida nas hipóteses de declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Não é necessária sua observância, portanto, nas seguintes hipóteses:
reconhecimento da constitucionalidade (princípio da presunção de constitucionalidade das leis);
nos casos em que o tribunal utiliza a interpretação conforme a Constituição, mesmo havendo exclusão de um determinado sentido ou ambito de abrangência da norma;
no caso de normas pré-constitucionais, por não se tratar de inconstitucionalidade, e sim de não recepção. Neste caso, apesar de haver precedente neste sentido, foi reconhecida a existência de Repercussão Geral, sendo o tema submetido à reapreciação da Corte.
Por se tratar de uma regra de competência funcional, a inobservância da cláusula de reserva de plenário fora das hipóteses supramencionadas acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão fracionário.
3.2 Súmula Vinculante 10
O Supremo Tribunal aprovou a Súmula Vinculante 10 com o seguinte teor: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionaidade de lei ou ato normativo do Poder Pùblico afasta a incidência no todo ou em parte”.
A edição da Súmula Vinculante 10 teve por finalidade afastar qualquer dúvida acerca da necessidade de os órgãos fracionários de tribunais submeterem a análise da constitucionalidade de uma norma ao plenário ou órgão especial sempre que entenderem que esta não deva ser aplicada por incompatível com a Constituição. De acorddo com os precedentes que deram origem à edição da súmula vinculante em questão, o STF considera “declaratório de inconstitucionalidade o acórdõa que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constitutição”.
Se em um primeiro momento parece descabida a edição de uma súmula vinculante simplesmente para dizer o óbvio, a análise da jurisprudência praticada no âmbito dos tribunais revela a frequente utilização de artifícios por parte de órgãos fracionários com o intuito de se subtraírem da incidência da clausula constitucional.
Não se confunde com o juízo de inconstitucionalidade a decisão na qual o órgão fracionário, embora considerando a norma constitucional (em tese), deixa de aplicá-la em razão das circunstâncias específicas do caso concreto, tal como ocorre no caso de uma interpretação ab-rogante, na qual a incidência de uma regra específica é afastada para a aplicaçaõ de um princípio geral ou de um grupo de princípios. Nesta hipótese, apesar do afastamento da incidência da norma, há um juízo de constitucionalidade, no qual não é necessária a observância da cláusula da reserva de plenário. A não aplicação de uma norma constitucional a um caso concreto em razão de suas circunstâncias específicas não pode ser comparada a um juízo de inconstitucionalidade. 
Por outro lado, diversamente do que se poderia supor em um primeiro momento, a edição da súmula não teve por objetivo exigir a observância da cláusula nos casos em que o tribunal restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, afastando a sua incidência em relação a outros. Senão vejamos. 
Por não admitir a declaração de nulidade parcial sem redução de texto no controle difuso, o STF vem adotando o entendimento de que a decisão que atribui ou exclui um determinado sentido confere à lei uma interpretação conforme a Constituição (STF ADI 1.718/DF ; STF – ADI 3.168/DF). Neste caso, o Tribunal considera inaplicável a cláusula de reserva de plenário, pois a inconstitucionalidade estaria na interpretação incompatível com o texto constitucional, e não na lei ou no ato normativo passíveis de serem interpretados em harmonia com a Constituição. Com o advento da súmula, poder-se-ia supor uma mudança de orientação jurisprudencial, no sentido de ser exigida a observância da cláusula também para os casos nos quais uma hipótese de aplicação é excluída. Todavia, esta não parece ter sido a intenção da Corte: primeiro, por não existir nenhum precedente no qual esta mudança de entendimento tenha ficado consigada, confrome exige a Constituição ao dispor que a aprovação da súmula poderá ocorrer “após reiteradas decisões sobre matéria constitucional” (CF, art. 103-A); segundo, por haver decisão posterior à aprovação da súmula na qual foi mantido o entendimento de que a “interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o artigo 97 da Constituição”.
Por fim, vale registrar que o dispositivo do Código de Processo Civil (CPC, art. 481, parágafo único), que dispensa a observância da cláusula da reserva de plenário quando já houver pronunciamento anterior do STF ou do próprio tribunal, não foi invalidado com a edição do novo enunciado de súmula, conforme ficou expressamente consignado nos debates ocorridos durante a aprovação.
4 O Controle Incidental de Normas de Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição e instância máxima na jurisdição brasileira, pode ser instigado a resolver demandas por meio da interposição de recursos nas causas que já foram decididas em última ou única instância por outras cortes, ou pela propositura de ações constitucionais de sua competência originária. 
5 Tendência de “Abstrativização” do Controle Concreto
Nos âmbitos constitucional, legislativo e jurisprudencial tem se verificado uma tendência de “abstrativização” do controle de constitucionalidade. Os principais aspectos desta tendência serão analisados a seguir.
5.1 Âmbito constitucional
Na esfera constitucional, a EC 45/2004 contemplou duas inovações neste sentido: a súmula vinculante (CF, art. 103-A) e a repercussão geral no recurso extraordinário, CF, art. 102, §3.º).
O efeito vinculante, típico do controle abstrato, conferido a um enunciado de súmula
aprovado a partir de reiteradas decisões sobre matéria consitucional, aponta para uma tendência de abstrativização.
Por outro lado, a exigência de demonstração da repercussão geral das questões constitucionalmente discutidas no recurso extraordinário, como requisito intrínseco de admissibilidade recursal, demonstra que o recurso extraordinário vem perdendo seu caráter eminentemente subjetivo, para ssumir um papel de defesa da ordem constitucional objetiva. 
O STF adotou o entendimento de que as decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. Decidiu, no entanto, que cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão, a fim de assegurar racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizar a certeza jurídica sobre o tema. Nos termos da decisão proferida, “apenas na rara hipótese de que algum Tribunal mantenha posição contrária à do Supremo Tribunal Federal, é que caberá a este se pronunciar, em sede de recurso extraordinário, sobre o caso particular idêntico para a ccassação ou reforma do acórdão” (STF – RCLS 10.793/SP).
5.2 Âmbito legislativo
No âmbito infraconstitucional, o Código de Processo Civil sofreu importantes alterações que reforçam o papel do precedente das Cortes Superiores no direito brasileiro. 
A Lei 9.756/1998 acrescentou dispositivo no diploma processual conferindo poderes ao relator para negar seguimento ou dar provimento a recurso, conforme entendimento adotado em súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (CPC, art. 557, caput, e §1.º-A). A partir desta inovação, o STF adotou o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema, ainda que o acórdão do leadiing case não tenha sido publicado, ou caso já publicano, ainda não haja transitado em julgado.
A Lei 11.276/2006, por sua vez, consagrou autêntica hipótese de súmula impeditiva de recurso no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, apesar de muitos ainda não terem atentado para este fato. Nos termos do §1.º, introduzido no art. 518 do CPC, o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF. Deversamente do que ocorer com a “súmula vinculante”, a súmula impetivia de recursos não impede a prolação de decisãoes com entendimentos divergentes daquele nela consagrado, mantendo aberta a possibilidade de surgimento de novas teses jurídicas. 
A Lei 11.672/2008, conhecida como “lei dos recursos repetitivos”, consagrou no estatuto processual dispositivo que permite que recursos especiais nos quais se discute idêntica questão de direito sejam suspensos até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 543-C, §1.º). Com a publicação do acórdão os recursos especiais nos quais o acórdão seja coincidente com a orientação do STJ terão seguimento denegado; aqueles cujo acórdão recorrido for divergente deverão ser analisados novamente pelo tribunal de origem (CPC, art. 543-C, §7.º, I e II). Neste caso, mantida a decisão divergente, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial (CPC, art. 543-C, §8.º).
5.3 Âmbito jurisprudencial
No plano jurisprudencial, a partir de meados da década passada esboçou-se uma forte tendência de concentração no STF que, no momento, parece haver recuado. 
Em voto proferido no julgamento do RE 197.917/SP, o qual tratava da fixação do número de vereadores proporcional à populaçaõ dos Municípios, o Min. Gilmar Mendes alertou para a necessidade de observar o efeito transcendente que estava sendo conferido à decisão. Em seguida, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 21.702/2004 estendendo a todos os Municípios da federação brasileira entendimento fixado pelo STF naquele julgamento. A teoria da transcendência dos motivos, segundo o qual os princípios e motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão proferida pelo STF devem ser vinculantes, chegou a ser adotada em algumas decisões proferidas no controle abstrato, mas, atualmente, vem sendo refutada pelo Tribunal.
Em sede de mandado de injunção, o STF, que tradicionalmente se limitava a dar ciência ao Poder competente de sua omissão, proferiu decisões referentes ao direito de greve dos servidores públicos nas quais a omissão do legislador foi suprida com efeitos erga omnes (MI 708/DF; MI 712/PA). Nas decisões mais recentes, o Tribunal passou a suprir a omissão apenas para os impetrantes (efeitos inter partes), mas autorizou que os relatores decidam monocraticamente os demais processos da mesma natureza (MI 721/DF – MI 795/DF).
No julgamento do HC 82.959/SP, conhecido como “Caso Oseas”, o Supremo Tribunal Federal aparentemente conferiu efeito erga omnes à decisão proferida em um processo constitucional subjetivo. Em seu voto, o Min. Nelson Jobim advertiu que, na verdade, o Tribunal não estava decidindo o caso concreto, mas a constitucionalidade do dispositivo que impunha o cumprimento da pena no caso da prática de crimes hediondos, em regime integralmente fechado (Lei 8.072/90, art. 2.º, §1.º). Posteriormente, disante de decisõesq ue aplicaram a outros casos o dispositivo declarado inconstitucional, foi ajuizaad reclamação constitucional sob o fundamento de ofensa à autoridade da decisão proferida no referido habeas corpus. O relator, Min. Gilmar Mendes, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões impugnadas, sob o argumento de que a multiplicidade de decisões dotadas de eficácia geral e o advento da Lei 9.822/99 alteraram de forma radical a concepçaõ dominante sobre a separação dos poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficáica geral. Apesar de o voto ter sido acompanhado pelo Min. Eros Grau, os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa não compartilharam do mesmo entendimento.
5.4 Reflexões sobre o controle difuso no Brasil
A tendência de abstrativização (ou objetivização ou concentração) tem sido objeto de calorosos debates. Parte da doutrina brasileira critica o que considera um ativismo judicial praticado pelo STF, não apenas em relação aos demais Poderes, mas também em relação aos órgãos inferiores do próprio Poder Judiciário.
A seguir, serão expostos os diversos argumentos, contrários e favoráveis à concentração do controle de constitucionalidade no STF.
5.4.1 Argumentos favoráveis à concentração
Os defensores da concentração do controle no Tribunla Constitucional sustentam que a interpretação dada pelo STF possui especial relevância por ser ele o guardião da Constituição (CF, art. 102), a quem cabe dar a última palavra na interpretação das normas constitucionais. Interpretação divergentes acabariam por enfraquecer a força normativa da Constituição.
Argumenta-se que controle difuso seria inadequado para o Brasil, por ser um modelo próprio de países do sistema da common law. No Estados Unidos, onde surgiu esta espécie de controle de constitucionalidade, atribuiu-se o devido peso aos precedentes dos tribunais superiores (stare decisis), considerados vinculantes para os tribunais inferiores (binding effetct). Diferentemente, portanto, do que ocorre no Brasil, onde as decisões proferidas no controle difuso, em tese, têm apenas efeitos inter partes e não vinculam os juízes e tribunais inferiores. 
Quando da introdução no sistema constitucional brasileiro do modelo norte-americano no início da República, Rui Barbosa defendeu também a adoação do stare decisis, o que acabou não ocorrendo. A introdução do controle difuso em sistemas de civil law, sem a respectiva introdução de mecanismos jurídicos que imponham o respeito ao precedente, acaba por permitir que dispositivo legal seja aplicado por alguns juízes e deixe de ser observado por outros que o consideram inconstitucional, violando princípios básicos como da isonomia e da segurança jurídica. 
A possibilidade
da suspensão da execução de lei pelo Senado como mecanismo destinado a conferir generalidade à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF foi introduzida, a partir da Constituição de 1934, exatamente com o objetivo de suprir a suência do postulado do stare decisis em nosso sistema. Em razão da inércia do Senado, no entanto, alega-se que esta fórmula original criada pelo constituinte brasileiro acabou não cumprindo sua adequada finalidade, razão pela qual o papel desempenhado por esta Casa deveria ser revisto, por mieo de uma mutação constitucional.
Nesse sentido, o Min. Gilmar mendes afirmou “ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, esssa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso” (Informativo 454/STF – STF 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes).
Segundo Marcelo Novelino, o únio meio idôneo para uma revisão do papel do Senado seria por meio a reforma do art. 52, X, da Constituição. A pretendida mutação constitucional operada pela via interpretativa não se reveste de legitimidade, uma vez que o sentido que se pretende conferir extrapola completamente os limites do texto constitucional. 
5.4.2 Argumentos contrários à concentração
Para essa corrente, a via difusa seria mais apropriada à defesa dos direitos fundamentais, por haver uma inclinação de os Tribunais Superiores se acomodarem com mais facilidades às políticas de governo.
Dentro do próprio STF, há Ministros que vêm alertando para o risco de enfraquecimento do princípio democrático caso se adote uma concentração excessiva de poderes decisórios no Tribunal. Nesse sentido, o Min. Carlos Ayres Birto asseverou: “no julgamento da Rcls 4.219, esta nossa Corte retomou a dicussão quanto à aplicabilidade dessa mesam teoria da “transcendência dos motivos determinantes”, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo o órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático,, que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório. Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo”.
6 Suspensão da execução da lei pelo Senado
Compete privativamente ao Senado, no todo ou em parte, a execução de lei declarada inconstitucional em decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X).
A possibilidade de edição de resolução pelo Senado suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional para todos (erga omnes) não se estende aos atos normativos pré-constitucionais, por se tratar dehipótese de não recepção.
Há divergências em relação ao momento a partir do qual a execução da lei é suspensa pela resolução do Senado. Em que pesem os argumentos no sentido de que a resolução teria efeitos retroativos (ex tunc), por ser a resolução um ato normativo que apenas suspende a execução da norma inconstitucional – e não um ato que declara a sua inconstitucionalidade –, entendemos que a suspensão da execução deva ocorrer, em regra, a partir da edição da resolução (ex nunc). 
No entanto, não há impedimento para que o Senado edite uma resolução com efeitos retroativos ou que seja estabelecida uma norma conferido efeitos ex tunc, como faz o Decreto 2.346/97 (art. 1.º) no âmbito da Administração Pública federal. Tais soluções, além de conferirem maior efetividade ao princípio da isonomia, evitam a necessidade de pessoas atingidas pela norma no período anterior à edição da resolução terem de recorrer ao Judiciário, sobrecarregando ainda mais este Poder, com evidentes prejuízos, sobretudo para os que têm menor condição de fazer valer os seus direitos.
A suspensão da execução de lei pelo Senado se restringe às decisões proferidas pelo STF no âmbito do controle difuso (RISTF, art. 178), uma vez que no controle concentrado-abstrato, a decisão já possui eficácia contra todos e efeito cinculante. 
A suspensão da execução da lei pelo Senado é considerada um ato discricionário. Este é o entendimento adotado pelo STF e pelo Senado que, caso resolva editar a resolução suspensiva, deverá se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF, não podendo retirar no mundo jurídico normas que não tiveram sua inconstitucionalidade proclamada pelo Tribunal. A suspensão da lei “no todo ou em parte” deve corresponder integralmente a que foi declarado inconstitucional: nem mais, nem menos. 
O termo “lei” deve ser interpretado de forma extensiva, de modo a a abranger qualquer ato normativo, independentemente de ter emanado da esfera federal, estadual, distrital ou municipal. A suspensão de leis estaduais ou municipais não viola o princípio federaitvo, uma vez que, nesta hipótese, o Senado atua como órgão nacional. 
7 A Ação Civil Pública como instrumento de controle de constitucionalidade
A ação civil pública está expressmente consagrada no texto constitucional entre as funções institucionais do Ministério Público, a quem cabe promovê-la “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III). A utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental de constitucionalidade vem sendo admitida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Nesta forma de controle, a controvérisa constitucional deve consistir no fundamento do pedido, na causa de pedir ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação. Por se tratar de controle difuso-concreto, o reconhecimento da inconstitucionalidade estará afeto ao caso concreto que o originou, não obrigando pessoas que não concorreram para o evento danoso apontado na ação coletiva. 
Portanto, a utilização ação civil pública não poderá ser admitida quando a declaração da inconstitucionalidade for o objeto do pedido formulado, hipótese em que estaria sendo utilizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Nesse caso, haveria uma subtração indevida da competência do STF, sendo admitido o cabimento da reclamação constitucional (CF, art. 102, I, l).