CASO CONCRETO SEMANA 4

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CIDADE DE CURITIBA DO ESTADO DO PARANÁ
Processo nº ...
 JORGE, já qualificado nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, vem por seu advogado, que este subscreve ( procuração em anexo), à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo. 403, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal, apresentar
MEMORIAIS DA DEFESA
 Em razão dos fatos e fundamentos que passo a expor:
I. DOS FATOS
JORGE com 21 anos de idade, conheceu ANALISA em um bar e após longo papo decidiram ir para um local mais reservado. Neste local trocaram carícias, e ANALÍSIA, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com JORGE.
JORGE trocou telefones e contatos nas redes sociais com ANALISA e ao acessar a página de ANALISA na rede social, no dia seguinte, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo JORGE ficado em choque com essa constatação, pois ANALISA não aparemtava ser menor de idade.
Sendo seu medo corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de ANALISA, descobriu o ocorrido.
Em suas alegações finais, o Ministério Público pede a condenação do réu nos termos propostos na exordial.
Contudo, esta tese não deve prevalecer.
II. DO MÉRITO
- DA ABSOLVIÇÃO PLENA DO ART. 386, III, DO CPP.
Diante dos fatos narrados, deve ocorrer a absolvição do réu tendo em vista o erro de tipo escusável, que colimou na atipicidade da conduta, conforme já narrado que o denunciado acreditava que a suposta vitima tinha mais de 14 anos pelas condições físicas e sociais.
E Nos moldes do art. 20, CP, o erro DE TIPO ESSENCIAL gera a atipicidade da conduta, o que que sem sombra de dúvida gera absolvição no caso concreto.
- DA EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO 
Subsidiariamente, não sendo aceita, a tese de atipicidade da conduta do réu, deve-se considerar a existência de crime único e não concurso de crimes, posto que o artigo 217-A do CP tem como tipo de conjunção carnal praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Para o STJ prevalece a tese de crime único, por ser um tipo penal misto alternativo ( e não cumulativo), assim sendo deverá ser afastado o concurso material de crimes para o caso em tela.
- DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE EMBRIAGUES PRE-ORDENADA 
Nos moldes do artigo 61, II, “L”, CP, Não há que se falar em embriagues pré – ordenada, posto que JORGE não estava embriagado ao conhecer ANALISA. As testemunhas de acusação não viram os fatos e não houve prova pericial para comprovar a embriagues de JORGE, sendo assim justa a medida de afastamento da agravante caso não seja reconhecida a atipicidade da conduta.
- DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL
JORGE, réu primário, possuidor de bons antecedentes, com residência fixa, com boa conduta social, e no caso em tela não teve o animus necandi do tipo penal em que é acusado, posto não agir com má intenção de se aproveitar da suposta ingenuidade de ANALISA, fará jus a pena base no mínimo legal como medida necessária de reprovabilidade do ato.
- DA APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO
 Ainda que o crime de estupro de vulnerável, artigo 217-A do CP, estar elencado como infração hedionda na lei 8.072/90, conforme artigo 1º, IV, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 2ª, § 1º desta lei, sendo certo que o juiz ao fixar o regime inicial para o cumprimento de pena deve analisar a situação em concreto e não o preceito em abstrato. Sendo assim, diante da ocorrência de crime único, cuja pena no mínimo legal deverá ser fixada em 8 (oito) anos de reclusão, sendo o réu primário e de bons antecedentes, o regime semiaberto é a melhor solução para o réu, pois o artigo 33, §2ª, “b” do CP, impõe o regime fechado para os crimes com penas superiores a 8 (oito) anos, o que não é o caso.
DO PEDIDO
 Diante do exposto, requer a absolvição do acusado com fulcro no artigo 386, III, do CPP, por ausência de tipicidade.
Caso Vossa Excelência não acolha a tese absolutória, requer subsidiariamente, o afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência de crime único, afastando- se também a incidência da agravante de embriaguez preordenada.
Por fim, requer a fixação da pena - base no seu mínimo legal iniciando-se o cumprimento da pena no regime semiaberto conforme disposto no art. 33, §2º, “b” do CP.
Nestes termos,
pede deferimento.
Curitiba/PR e Data:
OAB
Advogado