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PROFESSOR
HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO em resposta a SIDONIO MANOEL CARDOSO JÚNIOR 
27 de fevereiro 2018 às 20:42:01
Caro Sidonio,
Claro, com o maior prazer. Eu trato do assunto no capítulo 25 do vol 1 do meu curso. Segue um pequeno texto extraído do livro que pode te ajudar a compreender as diferenças.
Um abraço,
Um conflito pode ser solucionado pela via estatal (jurisdição) ou pelas  vias chamadas alternativas.[1]
Classificamos as vias alternativas em puras e híbridas.
Chamamos puras aquelas em que a solução do conflito se dá sem qualquer interferência jurisdicional; ao passo que nas híbridas, em algum momento, mesmo que para efeitos de mera homologação, há a participação do Estado?Juiz.
São formas puras a negociação, a mediação e a arbitragem.
São meios híbridos, no direito brasileiro: a conciliação,[2] obtida em audiência ou no curso de um processo já instaurado; a transação penal;[3] a remissão prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente[4] e o termo de ajustamento de conduta[5] celebrado numa ação civil pública.
Com efeito, é cada vez mais comum o uso dos meios alternativos durante o processo judicial.
Como veremos nas aulas seguintes, tanto o novo CPC como a Lei n° 13.140/15 tratam das figuras da conciliação e da mediação judicial e preveem regras específicas para o seu uso.
No intuito de registrar as principais diferenças entre os meios puros de solução alternativa, apresentamos, a seguir, alguns conceitos básicos.
Por negociação, entendese o processo pelo qual as partes envolvidas no litígio, diretamente e sem a interveniência de uma terceira pessoa, buscam chegar a uma solução consensual.
A negociação envolve sempre o contato direto entre as partes ou entre seus representantes; não há aqui um terceiro, um neutro, um mediador, um árbitro ou um juiz. Por meio de processos de conversação, as partes procuram fazer concessões recíprocas, reduzindo suas diferenças, e através delas chegam à solução pacificadora.
Obviamente, em razão do comprometimento emocional e, muitas vezes, da falta de habilidade dessas partes para chegar a uma solução, a negociação acaba se frustrando, razão pela qual se passa à segunda modalidade de solução alternativa: a mediação.
Na mediação insere-se a figura de um terceiro, o qual, de alguma maneira, vai atuar no relacionamento entre as partes envolvidas de forma a tentar obter a pacificação do seu conflito.
A forma e os limites que vão pautar a atuação desse terceiro, vão indicar a modalidade da intermediação.
Hoje, entende-se que essa intermediação pode ser passiva ou ativa. Trata-se apenas de uma diferença de método, mas com um mesmo fim: o acordo.
Na primeira modalidade, passiva, aquele terceiro vai apenas ouvir as versões das partes e funcionar como um agente facilitador, procurando aparar as arestas sem, entretanto, em hipótese alguma, introduzir o seu ponto de vista, apresentar as suas soluções ou, ainda, fazer propostas ou contrapropostas às partes.
Sua ação será, portanto, a de um expectador/facilitador. Função típica de um mediador.
Numa segunda postura, encontramos o intermediador ativo que no direito brasileiro, recebe o nome de conciliador.
Por conta da tênue diferença de método para se chegar ao acordo é que há, muitas vezes, a discussão terminológica entre mediação e conciliação.
A conciliação ocorre, portanto, quando o intermediador adota uma postura mais ativa: ele vai não apenas facilitar o entendimento entre as partes, mas, principalmente, interagir com elas, apresentar soluções, buscar caminhos não pensados antes por elas, fazer propostas, admoestá-las de que determinada proposta está muito elevada ou de que uma outra proposta está muito baixa; enfim, ele vai ter uma postura verdadeiramente influenciadora no resultado daquele litígio a fim de obter a sua composição.
Nunca é demais lembrar que a conciliação, no seu aspecto processual, é um gênero, do qual são espécies a desistência, a submissão e a transação, conforme a intensidade da disposição do direito efetivada pela(s) parte(s) interessada(s).
E, finalmente, temos a figura da arbitragem, que numa definição singela, porém precisa, é:
[...] a prática alternativa, extrajudiciária, de pacificação antes da solução de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponíveis, fundada no consenso, princípio universal da autonomia da vontade, através da atuação de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiança e escolha das partes em divergência.[6]
A arbitragem, como se costuma dizer, é um degrau a mais em relação à mediação (conciliação), especificamente à intermediação ativa, pois o árbitro, além de ouvir as versões das partes, tentar uma solução consensuada, interagir com essas partes, deverá proferir uma decisão de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatória não seja alcançada.
Vemos, desta forma, que a crucial diferença entre a postura do árbitro e a postura do mediador é que o árbitro tem efetivamente o poder de decidir, ao passo que o mediador pode apenas sugerir, admoestar as partes, tentar facilitar o acordo, mas não pode decidir a controvérsia. E em relação à conciliação, apesar da intermediação mais incisiva do terceiro, mesmo assim, o objetivo é fazer com que os interessados empreguem suas forças para uma solução amigável do conflito, enquanto que o árbitro pode ir além e, ultrapassada essa fase conciliatória, não se chegando ao acordo, pode impor uma solução.
Vamos apresentar, a seguir, as principais ferramentas que podem ser utilizadas para a solução de conflitos de forma alternativa à jurisdição
            Negociação
A negociação é um processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia.
A negociação tem como principais vantagens evitar as incertezas e os custos de um processo judicial, privilegiando uma resolução pessoal, discreta, rápida e, dentro do possível, preservando o relacionamento entre as partes envolvidas, o que é extremamente útil, sobretudo em se tratando de negociação comercial.
Quanto ao momento, a negociação pode ser prévia ou incidental, tendo por referencial o surgimento do litígio; quanto à postura dos negociadores e das partes, pode ser adversarial (competitiva) ou solucionadora (pacificadora).
A Escola de Harvard[7] tem?se notabilizado por pregar uma técnica conhecida como principled negotiation ou negociação com princípios, fundada nos seguintes parâmetros:
Em primeiro lugar, é importante diferenciar o interesse da posição. Normalmente as partes expõem sua posição, que não necessariamente coincide com seu interesse. Por falta de habilidade, não raras vezes, fala?se em números, valores ou situações concretas, em vez de dizer o que se pretende ao final, permitindo que a barganha se dê quanto aos meios necessários a se atingir aquele fim.
Para isso, é preciso que ambas as partes (e seus negociadores) encarem o processo de negociação com uma solução mútua de dificuldades, na qual o problema de um é o problema de todos.
Nessa linha de raciocínio, é preciso separar o problema das pessoas, de modo a deixar claro que uma divergência de opinião não deve afetar o sentimento pessoal ou o relacionamento, que sempre são mais valiosos.
Ademais, na busca da solução do problema, é preciso estar atento a três parâmetros: a percepção, a emoção e a comunicação. As atitudes dos negociadores, em relação a esses tópicos, podem ser assim sistematizadas:
1) Percepção:
(i) coloque?se no lugar do outro e procure entender seu ponto de vista;
(ii) não presuma que o outro irá sempre o prejudicar;
(iii) não culpe o outro pelo problema;
(iv) todos devem participar da construção do acordo;
(v) peça conselhos e dê crédito ao outro por suas ideias;
(vi) não menospreze as demandas do outro; e
(vii) procure dizer o que a outra parte gostaria de ouvir.
2) Emoção:
(i) os negociantessentem?se ameaçados ? a emoção pode levar as negociações a um impasse;
(ii) identifique suas emoções e o que as está causando;
(iii) deixe que o outro expresse suas emoções e evite reagir emocionalmente a seus desabafos ? não as julgue como inoportunas; e
(iv) gestos simples podem ajudar a dissipar emoções fortes.
3) Comunicação:
(i) fale ao seu oponente;
(ii) não faça apresentação para o cliente;
(iii) ouça o seu oponente;
(iv) não planeje sua resposta enquanto o outro fala;
(v) seja claro na transmissão da informação;
(vi) utilize?se da escuta ativa (active listening);
(vii) repita e resuma os pontos colocados ? mostre que está compreendendo; e
(viii) compreender o oponente não significa concordar com ele.
Observando esses conceitos, será possível identificar o real interesse, desenvolver diversas opções e alternativas e criar soluções não cogitadas até então, por meio de um procedimento denominado “brainstorming”.
A partir daí, tornase necessário utilizar critérios objetivos e bem definidos para avaliar as alternativas.
Nesse momento, é preciso evitar a disputa de vontades, utilizar padrões razoáveis, baseados em descobertas científicas, precedentes legais ou judiciais e recorrer a profissionais especializados.
O critério deve ser debatido a fim de gerar um procedimento justo e aceito por ambos os interessados.
Importante, por último, ter sempre em mente que a negociação é apenas uma das formas de se compor o litígio.
Normalmente é a primeira a ser tentada, até porque dispensa a presença de terceiros, mas, também por isso, possui forte vinculação emocional das partes que, nem sempre, conseguem se desapegar do objeto do litígio para refletir de forma racional sobre ele.
As partes devem ter sempre em mente o limite do que é negociável. É o que a Escola de Harvard denomina BATNA – Best Alternative to a Negotiated Agreement. Se a negociação não sai como esperado, é possível deixar a mesa, a qualquer momento, e partir para outra forma alternativa ou mesmo para a jurisdição tradicional.
Em outras oportunidades, uma das partes simplesmente não colabora. Não faz propostas razoáveis, tem o ímpeto de conduzir o processo a seu bel prazer e inviabiliza qualquer chance de solução pacífica.
Ou pior, lança mão de truques sujos, omite ou mente sobre dados concretos, simula poder para tomar decisões, utiliza técnica agressiva e constrangedora, faz exigências sucessivas e exageradas, ameaça etc.
Ainda que se tente, ao máximo das forças, por vezes, é preciso reconhecer que um dos interessados não está preparado para uma solução direta negociada ou parcial (por ato das partes) dos seus conflitos.
É o momento de “subir um degrau” na escada da solução das controvérsias e partir para a mediação.
            Mediação
Entende?se a mediação como o processo por meio do qual os interessados buscam o auxílio de um terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela solução do conflito.
Esse terceiro não tem a missão de decidir (nem a ele foi dada autorização para tanto). Ele apenas auxilia as partes na obtenção da solução consensual.
O papel do interventor é ajudar na comunicação através da neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos.
Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas.
Em 2010 o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n° 125, com base nas seguintes premissas:
a) o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa;
b) nesse passo, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação;
c) a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios;
d) a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças;
e) é imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais;
f) a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça;
O art. 1º da Resolução institui a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados, deixando claro que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.
Para cumprir tais metas, os Tribunais deverão criar os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e instalar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania.
A Resolução trata ainda da capacitação dos conciliadores e mediadores, do registro e acompanhamento estatístico de suas atividades e da gestão dos Centros.
Em 2009 foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, com o objetivo de apresentar um novo Código de Processo Civil.
O novo CPC trata do tema nos arts. 165 a 175, sendo complementado pela Lei n° 13.140/15, que disciplina não só a mediação judicial, como também a extrajudicial.
            Arbitragem
A arbitragem surge como uma forma alternativa de resolução de conflitos, colocada ao lado da jurisdição. Sua tônica está na busca de um mecanismo mais ágil e adequado para a solução de conflitos, numa fuga ao formalismo exagerado do processo tradicional e no fato de que o árbitro pode ser uma pessoa especialista na área do litígio apresentado, ao contrário do juiz, que nem sempre tem a experiência exigida para resolver certos assuntos que lhe são demandados.
Na arbitragem, as partes maiores e capazes, divergindo sobre direito de cunho patrimonial, submetem o litígio ao terceiro (árbitro), que deverá, após regular procedimento, decidir o conflito, sendo tal decisão impositiva.
Há aqui a figura da substitutividade, existindo a transferência do poder de decidir para o árbitro, que por sua vez é um juiz de fato e de direito.[8]
A arbitragem pode ser convencionada antes (cláusula compromissória), ou depois (compromisso arbitral) do litígio, sendo certo ainda que o procedimento arbitral pode se dar pelas regras ordinárias de direito ou por equidade, conforme a expressa vontade das partes.[9]
Em comparação à arbitragem, na jurisdição, monopólio do Estado e o instrumento ainda mais utilizado na solução dos conflitos no Brasil, não há limites subjetivos (de pessoas) ou objetivos (de matéria). Ademais, ostenta a característica da coercibilidade e auto-executoriedade, o que não ocorre na arbitragem.
Mas, não custa lembrar, jurisdição é apenas monopólio do Estado e não da solução dos conflitos.
Mostra-se então a arbitragem como o método mais adequado para a solução e a desformalização de determinados tipos de conflito, bem como para desafogar o Poder Judiciário.
Como visto, a arbitragem consiste na solução do conflito por meio de um terceiro, escolhido pelas partes, com poder de decisão, segundo normas e procedimentos aceitospor livre e espontânea vontade das partes.
A arbitragem, como se costuma dizer, é um degrau a mais em relação à conciliação, especificamente na intermediação ativa, pois o árbitro, além de ouvir as versões das partes, além de tentar uma solução consensual e de interagir com essas partes, deverá proferir uma decisão de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatória não seja alcançada.
Vemos, então, que a crucial diferença entre a postura do árbitro e a postura do mediador é que o árbitro tem efetivamente o poder de decidir, ao passo que o conciliador tem um limite: ele pode sugerir, ele pode admoestar as partes, ele pode tentar facilitar aquele acordo, mas ele não pode decidir aquela controvérsia.
Qual seria a distinção entre a função do árbitro e a do juiz togado?
É certo que o legislador quis transferir ao árbitro praticamente todos os poderes que o juiz de direito detém. O legislador, na Lei n. 9.307/96, chega a afirmar textualmente, no art. 18, que o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que ele proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário.
Esse dispositivo está em perfeita consonância com o art. 515 do NCPC, que diz ser a sentença arbitral um título executivo judicial.
Em outras palavras, por força imperativa de lei, um título que originalmente não é oriundo de um processo jurisdicional, passa a ser tratado e equiparado a uma sentença.
Assim se vê que o legislador deixa claro que tudo aquilo que foi examinado e decidido no procedimento arbitral recebe o mesmo tratamento das matérias que foram examinadas e decididas num procedimento jurisdicional.
Uma vez aberto o processo de execução elas não podem ser arguidas pela parte inconformada.
Mas, voltemos ao ponto inicial do raciocínio, ou seja, o quantum de poder do juiz e do árbitro.
Uma das características principais da jurisdição é a coercibilidade.
O juiz, no exercício de seu mister, tem o poder de tornar coercíveis suas decisões, caso não sejam cumpridas voluntariamente. Ele julga e impõe sua decisão.
O árbitro, assim como o juiz, julga. Ele exerce a cognição, avalia a prova, ouve as partes, determina providências, enfim, preside aquele processo. Contudo, não tem ele o poder de fazer valer suas decisões.
Em outras palavras, se uma decisão do árbitro não é voluntariamente adimplida, não pode ele, de ofício, tomar providências concretas para assegurar a eficácia concreta do provimento dele emanado.
Não vamos entrar aqui na discussão política e constitucional do legislador ao não transferir a coertio ao árbitro.
É bem verdade que, se, de um lado, a opção legislativa representa um problema à efetivação da decisão arbitral, por outro, mantém o sistema de freios e contrapesos e a própria harmonia entre as funções do Estado, impedindo a transferência de uma providência cogente, imperativa, a um particular, sem uma forma adequada de controle pelos demais poderes constituídos, o que acabaria por vulnerar o próprio Estado Democrático de Direito.
Assim sendo, pelo sistema atual, em sendo descumprida uma decisão do árbitro, deve a parte interessada recorrer ao Poder Judiciário a fim de emprestar força coercitiva àquela decisão arbitral.
 
 
 
 
[1]    Tais vias alternativas são hoje largamente difundidas em diversos países, recebendo nomenclatura variada. No Brasil são chamados MASC – Meios Alternativos de Solução de Conflitos. Nos Estados Unidos foram batizados de mecanismos de ADR – “Alternative Dispute Resolution”. Na Argentina são identificados como meios de R. A. C. – Resolución Alternativa de Conflictos.
[2]    Cf. Art. 334 do NCPC
[3]    Cf. art. 76 da Lei n. 9.099/95.
[4]    Cf. arts. 148, II, 180, II, e 201, I, todos da Lei n. 8.069/90.
[5]    Cf. arts. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85, e 211 da Lei n. 8.069/90.
 
[6]    LIMA. Cláudio Vianna de. A arbitragem no tempo, o tempo na arbitragem, in A Arbitragem na Era da Globalização, livro coordenado pelo professor José Maria Rossani Garcez, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 5.
[7]    FISCHER, Roger and William Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In, Boston: Houghton Mifflin Co., 1981.
 
[8]    Cf. arts. 1º e 18 da Lei n. 9.307/96.
[9]    Cf. arts. 2º e 3º da Lei n. 9.307/96.