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Direito Administrativo I CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito de Direito Administrativo: é um ramo do direito público composto por regras e princípios aplicáveis à atividade administrativa. Aonde tiver função administrativa, tenho direito administrativo. Definida pelo critério residual (Carvalhinho e Diogo de Figueiredo): olho para as três funções típicas dos Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. É bem clara a definição das funções dos Poderes Legislativo e Judiciário, o que sobrar será encaixado como função administrativa. A função legislativa refere-se à criação do direito; A função jurisdicional é aquela função estatal por meio da qual se coloca um fim ao conflito de interesse, com caráter de DEFINITIVIDADE. A função administrativa é aquela que não inova na ordem jurídica e nem coloca fim ao conflito de interesses com força de definitividade. A função administrativa será exercida de forma típica pelo Poder Executivo e de forma atípica pelos Poderes Legislativo e Judiciário. OBS: O princípio da separação dos poderes leva em consideração um critério de preponderância. Cada Poder exerce função típica (a função que lhe dá o nome) e atípica (normalmente exercida por outros poderes). Diogo de Figueiredo quando fala das atividades administrativas divide, levando em conta os interesses envolvidos, em dois grupos: a) Atividade Administrativa Extroversa São aquelas atividades que exteriorizam para as pessoas. Colocam-se para fora da Administração; são atividades externas. O que o Poder Público quer satisfazer é o interesse público primário. O interesse público primário é o interesse da sociedade, é o interesse público legítimo. Representa a necessidade de toda a coletividade. Coloca dentro do primeiro grupo o poder de polícia, serviço público, fomento, ordenamento social e ordenamento econômico. b) Atividade Administrativa Introversa São as atividades administrativas internas, que dizem respeito primordialmente à própria administração. São atividades relacionadas com a gestão de agentes públicos, gestão de recursos públicos (destaca as normas de Direito Financeiro) e gestão de bens públicos. Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 1 Caso Concreto: É correto afirmar que o Direito Administrativo é fruto de construções jurisprudenciais? Discorra a respeito, identificando na Constituição de 1988 os artigos que refletem o pensamento dos principais articuladores da Revolução Francesa de 1789. CAPÍTULO II: PRINCÍPIOS COSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO ADMINISTRATIVO II.1 – PRINCÍPIOS EXPRESSOS 1) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: Concepções clássicas: a) O princípio da legalidade será chamado de “princípio da preferência da lei” ou da “Vinculação Negativa do Administrador”. Princípio da Reserva Legal ou “Vinculação Positiva do Administrador à lei”. Posição dominante no Brasil. O legislador tem que autorizar a atuação do administrador. Mais do que preferência, o administrador precisa de autorização legislativa. Frase clássica: “o administrador só pode fazer aquilo que a lei expressamente autorizar, enquanto o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir”. Enquanto a lei para o administrador funciona com caráter duplo (habilitação e limitação), para o particular a lei é apenas um limite. Para o particular vigora a primeira concepção do princípio da legalidade. 2) PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: Tem duplo enfoque, conteúdo: a) Princípio da impessoalidade se confunde com o princípio da isonomia ou igualdade. A Administração Pública tem que dispensar tratamento impessoal a todos os administrados. Aplicação concreta: concurso público, licitação, precatório. b)Vedação de promoção pessoal. Não pode o administrador fazer propaganda de si mesmo. Art. 37, §1º, CF. A atuação administrativa é impessoal porque atende a uma finalidade coletiva. Quem atua é a Administração, e não o administrador. Hely Lopes, Di Pietro, José Afonso da Silva: a impessoalidade se confunde com o princípio da finalidade. Atuar de maneira impessoal é atuar para alcançar finalidades públicas, e não uma atuação em prol do interesse particular do administrador. 3) PRINCÍPIO DA MORALIDADE: A atuação do administrador, muito mais do que legal, deve ser ética. No final, o próprio legislador vai trazer o parâmetro. Ex: Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Os parâmetros éticos acabam sendo fixados pelo legislador, diante da atuação deste princípio. 4)PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Evitar atos sigilosos. Os atos administrativos devem ser publicizados, até para possibilitar eventual controle do povo, Controle Social do Poder – todo poder emana do povo. Questão concreta: Necessidade de motivação dos atos administrativos? (Motivação – exteriorização dos motivos do ato). Existem quatro correntes doutrinárias: a) Hely Lopes Meireles (superada): se os atos administrativos são vinculados, a motivação seria obrigatória; agora se os atos administrativos são discricionários, não precisaria de motivação. Se o ato vinculado está regrado pela lei, todos os seus elementos estão na lei, sendo necessária a motivação para verificar se na verdade os elementos do ato são aqueles previstos na lei. Crítica: o perigo desta concepção está nos atos discricionários que não precisariam ser motivados. As demais correntes não distinguem atos administrativos vinculados e discricionários. b) Celso Antônio Bandeira de Mello, Di Pietro: motivação obrigatória. Argumentos de Celso Antônio: .A motivação é obrigatória em razão do Art. 1º, p.ú., CF – Princípio Democrático. Se o poder emana do povo, o povo deve ter mecanismos para controlar a atuação dos agentes públicos que exercem parcela do poder em seu nome. 5) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: Ocorre aqui o mesmo problema do princípio da moralidade: é difícil objetivar o que seja eficiente. Seria o alcance de excelentes resultados, com menor dispêndio. Só que a eficiência é muito mais do que isso. Ainda que a eficiência seja princípio constitucional, vem muito mais como um adorno constitucional – a ideia de eficiência serve pelo menos para exigir do administrador a otimização dos resultados. A grande discussão hoje é saber se o Poder Judiciário pode invalidar um ato por ausência se eficiência. Para o Carvalhinho não pode o Poder Judiciário se pautar pela eficiência para invalidar atos administrativos. Não pode apenas com base na eficiência. Seria uma substituição do administrador pelo Juiz. A tendência é se admitir um controle judicial a partir do princípio da eficiência. Utilizar na prova essa frase clássica: “com a idéia de eficiência administrativa, passa-se de uma administração pública burocrática (excessivamente formalista, ineficiente, morosa), para uma administração pública gerencial (idéia de alcance de resultados, rapidez administrativa). Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 2 Caso Concreto: O prefeito do município “P", conhecido como João do “P”, determinou que, em todas as placas de inauguração das novas vias municipais pavimentadas em seu mandato na localidade denominada “E”, fosse colocada a seguinte homenagem: “À minha querida e amada comunidade “E”, um presente especial e exclusivo do João do “P”, o único que sempre agiu em favor de nosso povo!” O Ministério Público estadual intimou o Prefeito a fim de esclarecer a questão. Na qualidade de procuradordo município, você é consultado pelo Prefeito, que insiste em manter a situação. Indique o princípio da Administração Pública que foi violado e por que motivo. II.2 – PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS OU RECONHECIDOS 1)PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: Há uma discussão que está ganhando novos contornos sobre se ainda existe o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. O princípio da supremacia do interesse público sempre foi um princípio categórico do Direito Administrativo. No entanto alguns autores modernos, promoveram uma releitura sobre esse princípio. A releitura proposta por esses autores (ainda numa posição minoritária) é que não pode existir um princípio que estabeleça em abstrato um pseudo interesse público sobre um pseudo interesse privado. Argumentos: a CF consagra um catálogo de direitos fundamentais e ao mesmo tempo pede que o Estado promova o interesse público – Art. 3º, CF. No mesmo corpo tenho normas pedindo a promoção do interesse público e proteção do interesse privado. Entre normas constitucionais originárias não há hierarquia. O que existe são interesses públicos definidos em lei abstratamente e também interesses privados abstratos, devendo ser analisados no caso concreto, agindo com razoabilidade, através da ponderação de interesses no caso concreto. Não existe apenas um interesse público e um interesse privado, trata-se de conceitos jurídicos indeterminados, que só poderão ser verificados no caso concreto. Aquele princípio da supremacia do interesse público passa a impressão de que sempre o interesse público é contrário ao interesse privado, quando na verdade a operação pode ser de soma, e não de aniquilação. Exemplo: desapropriação de um imóvel para a construção de uma escola. Uma pessoa perdeu o seu bem – recebeu indenização do Ente – mas o direito fundamental à educação de diversas pessoas foi efetivado. Neste caso, pode-se dizer que o interesse público e o interesse privado se somaram. Para a doutrina tradicional, Celso Antônio, Di Pietro, Gasparini, Barroso (doutrina majoritária), também há um limite: o interesse público não iria preponderar sempre sobre o interesse privado. Aqui nesta posição, o interesse público se divide em dois: 1. . Primário: é o interesse de toda a sociedade, necessidades coletivas – é o interesse público legítimo por excelência; 2. . Secundário ou Instrumental: não diz respeito ao interesse da sociedade como um todo. Diz respeito ao interesse do Estado enquanto pessoa – é o interesse patrimonial do Estado – o dinheiro que o Estado arrecada é o instrumento para poder suprir as necessidades coletivas. A supremacia só pode ser do interesse público primário sobre os interesses privados. O interesse público secundário pode ceder espaço para os interesses individuais. Conclusão: a doutrina tradicional acaba concordando com a doutrina moderna, apenas utilizando outras palavras. A doutrina moderna, ao invés de usar a nomenclatura antiga – princípio da supremacia do interesse público, usa uma nova, princípio da finalidade. 2)PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: É o princípio da continuidade do serviço público, seja o Estado ou o particular (permissão, concessão e para alguns, autorização). A idéia é de que o serviço público não pode ser paralisado. Discussões concretas: . Inadimplemento de serviço público: Exemplo: a conta de luz não é paga pelo particular. A concessionária pode cortar o serviço ou o princípio da continuidade vigora? STJ – em regra, a concessionária pode suspender o serviço por inadimplemento. Existe regra no CDC, Art. 22 – serviço público essencial é contínuo; e na Lei 8987/95, Art. 6º, §3º, II – admite a interrupção do serviço por inadimplemento. O STJ usou o critério da especialidade: a Lei 8987/95 é especial: fala em consumidor/usuário do serviço público e regula a relação entre concessionária e Poder Público. . Exceção do contrato não cumprido em face do Poder Público? Tradicionalmente (Hely Lopes): o particular não poderia suscitar a exceção de contrato não cumprido no contrato administrativo – princípio da continuidade do serviço público. Se o particular paralisasse as obrigações, a sociedade seria prejudicada. Atualmente: com moderação, a doutrina moderna admite a exceção de contrato não cumprido nos contratos administrativos. Nem todo contrato administrativo tem por objeto serviços públicos. O princípio da continuidade não pode ser oposto a todos os contratos, apenas aos de permissão e concessão, porque são contratos que possuem como objeto serviços públicos. A própria lei vai admitir hoje a exceção do contrato não cumprido em contratos administrativos: Lei 8666/93, Art. 78, XIV e XV. Greve dos servidores estatutários: Art. 9º, CF - Lei 7783/89 Art. 37, VII, CF - até então ainda não havia a lei. O STF entendia que a norma do Art. 37, CF era não auto-aplicável ou norma de eficácia limitada. Assim os servidores públicos estatutários não poderiam fazer greve e teoricamente as greves realizadas foram ilegais. Isso gerava uma desigualdade no tratamento dos servidores públicos estatutários e celetistas. INF 485 STF - o STF procedeu a uma releitura do Mandado de Injunção. O STF não admitia que o Poder Judiciário viesse a suprir uma lacuna legal. Com esse julgamento passou a admitir que o Judiciário crie uma norma temporária para o caso concreto, para que o direito constitucional tenha efetividade, até o legislativo editar a lei. A greve desses servidores observará a Lei 7783/89, principalmente os Arts. 9º a 11, que tratam da impossibilidade de paralisação total dos serviços públicos essenciais – princípio da continuidade do serviço público. 3)PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: Controvérsia: esses princípios são fungíveis ou não? Para Luís Roberto Barroso, que tem a sua doutrina bem difundida nos tribunais superiores, os princípios são iguais. A única diferença é de origem: o princípio da razoabilidade nasceu nos EUA (devido processo legal em caráter substancial, material – atuação sem excesso do Poder Público; atuar dentro dos parâmetros razoáveis); enquanto o princípio da proporcionalidade nasceu na Alemanha (nasceu do próprio Estado de Direito; o Estado de Direito tem limites, atua dentro de certos parâmetros trazidos pelo ordenamento). Parece que o STF/STJ utilizam indistintamente os termos proporcionalidade/razoabilidade. Três sub-princípios ou testes da proporcionalidade: a) Adequação b) Necessidade c) Proporcionalidade em sentido estrito a) Adequação: Conceito: para um ato administrativo ser proporcional ele tem que ser adequado à finalidade pretendida pelo administrador. Exemplo (livro Barroso): num determinado município o prefeito veda a venda de bebida alcoólica no carnaval. A justificativa para a vedação é que com o consumo de bebidas alcoólicas, as pessoas perdem o juízo e não se protegem, propagando a contaminação com o vírus HIV. Esse ato administrativo não é adequado. b) Necessidade: Conceito: para um ato administrativo ser proporcional, não pode existir outro ato possível menos restritivo aos direitos fundamentais. O ato adotado deve ser o menos restritivo aos direitos fundamentais. Exemplo (livro Barroso): Fábrica que tem chaminé emitindo gases poluentes acima do nível permitido pó lei. O poder de polícia da administração – Fiscal – ao invés de determinar a colocação de filtros, lacra a fábrica. Esse ato administrativo é desproporcional,pois não havia necessidade de fechar a fábrica, havia outro ato menos restritivo de direitos fundamentais. c) Proporcionalidade em sentido estrito: Aplica-se a ponderação. Alguns autores afirmam que aqui se faz a verdadeira proporcionalidade. Exemplo: Lei estadual exigiu que os empresários que vendessem bujão de gás deveriam pesá-lo na frente dos consumidores, e caso o peso real não correspondesse ao indicado, deveria ocorrer abatimento no preço do produto. Houve o ajuizamento de ADIN, alegando-se violação à livre iniciativa, porque essa exigência significaria aniquilar a atividade empresarial, não havia meios para tal medição. O STF realizou uma ponderação entre, de um lado a proteção ao consumidor, Art. 170, CF e de outro a livre iniciativa, também no Art. 170, CF. No caso concreto, preponderou o princípio da livre iniciativa: apesar da lei proteger o consumidor, aniquila a atividade empresarial. Haveria outros meios de se proteger o consumidor. A maneira escolhida pelo legislador foi desproporcional. 5)PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES Tecnicamente é um princípio de separação de funções, pois o poder é uno e indivisível. Quando um Estado adota o princípio da separação dos poderes pode-se vislumbrar que as três funções estatais clássicas são repartidas entre os três poderes tradicionais. A função executiva a cargo do Poder Executivo; a função jurisdicional a cargo do Poder Judiciário; e a função legislativa a cargo do Poder Legislativo. O princípio da separação de poderes leva em conta o critério da preponderância da função que é exercida por cada um dos poderes. Um poder não executa apenas uma atividade, não executa com exclusividade uma função. Cada poder irá exercer uma função típica e outras funções atípicas. Assim, cada um dos poderes irá exercer preponderantemente a função que lhe dá o nome. Exemplo: o poder legislativo, exercendo sua função típica vai legislar; mas eventualmente como função atípica vai julgar (Senado julgando o Presidente da República por crime de responsabilidade – impeachment); bem como exercerá função atípica administrativa (Senador quando pede licença, gratificação, férias – função administrativa). Da mesma forma o poder judiciário: sua função típica é julgar, no entanto também pode exercer função atípica administrativa quando legisla (Regimento Interno dos Tribunais); assim também função atípica administrativa (Juiz entrando de férias). Prova da Magistratura: Pode o Poder Judiciário revogar ato administrativo? Dentre as formas de extinção do ato administrativo encontra-se a anulação e revogação. A anulação é uma forma de extinção por conta de uma ilegalidade do ato. Já a revogação é uma extinção do ato que não pressupõe ilegalidade, tenho a extinção do ato por conveniência e oportunidade. Em regra quem edita ato administrativo é o poder executivo, e levando em conta apenas as funções típicas, não poderia o poder judiciário revogar ato administrativo do Poder Executivo. Ocorre que a questão não fez distinção quanto à origem do ato que seria revogado. A resposta é DEPENDE: dependerá da origem do ato, do poder que editou o ato administrativo. Se o ato administrativo foi editado pelo próprio poder judiciário, ele poderá revogar, já que a conveniência e oportunidade para a edição do ato partiu do próprio poder judiciário. Assim, ele terá a mesma conveniência e oportunidade para revogar o ato administrativo. Aqui não haverá invasão de poder. Se o ato administrativo foi editado por outro poder, que não o judiciário, não poderá este revogar o ato administrativo do outro poder, pois seria uma invasão de poder, manifestando invasão ao mérito do ato administrativo editado por outro poder. Conclusão parcial: o Direito Administrativo e o tema da organização administrativa serão aplicáveis aonde houver exercício de função administrativa. Isso quer dizer que o Direito Administrativo não se aplica apenas ao Poder Executivo, mas também no exercício de funções administrativas atípicas por outros poderes. Prova objetiva: o Poder Judiciário não pode revogar ato administrativo. (na prova colocar como resposta que está certo). Os examinadores quando fazem essa pergunta levam em conta a regra geral. Tradicionalmente o gabarito tem dado tal afirmação como correta. Numa prova aberta, colocar as ponderações acima. A função administrativa tem sido definida com base em critério residual: Carvalhinho, Diogo de Figueiredo. O critério residual vem da seguinte maneira: o que não for função legislativa e função jurisdicional será função administrativa. A função jurisdicional é aquela que resolve conflitos de interesse com definitividade. A função legislativa é a função de inovar o ordenamento jurídico, criando normas de conduta. O que não for função jurisdicional e o que não for função legislativa, será função administrativa. A função administrativa não resolve com força de definitividade um conflito de interesses, pois sempre haverá a possibilidade de recurso ao Judiciário, Princípio da Unidade Jurisdicional. E a função administrativa até pode envolver a edição de normas, mas não, pelo menos em regra, atos normativos primários. Em regra porque há situações excepcionais, como por exemplo o Decreto Autônomo. 6)PRINCÍPIO DA AUTO-TUTELA: É o auto-controle. A Administração Pública pode controlar os seus próprios atos. A Administração Pública pode verificar que agiu contra o ordenamento, e a princípio terá o dever de anular os seus atos ilegais. Além de controlar a legalidade, a Administração também poderá revogar atos administrativos por conveniência e oportunidade. Súmulas 346 e 473, STF. 7)PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O devido processo legal (do inglês due process of law) é uma instituição jurídica, oriunda do direito anglo-saxão (e, portanto, de um sistema diverso das tradições romanas ou romano-germanas, quais os ibéricos e francês, por exemplo), no qual algum ato praticado por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas previstas em lei. É um princípio originado na primeira constituição, a Carta Magna, de 1215 Com objetivo de preservarem-se das ingerências do rei João Sem Terra, os barões impuseram ao monarca a promulgação de uma lei de terras que, dado o apelido do monarca ser Magnânimo João, passou à história como Magna Carta - na verdade uma lei sobre o direito às terras (per legem terrae) O preceito do devido processo legal evoluiu e passou por adaptações aos momentos históricos, como registra o jurista brasileiro, San Tiago Dantas: “Essa compreensão do „due process of law‟, como restrição ao arbítrio do Legislativo, atinge a maturação doutrinária na mesma época em que o princípio se incorpora às restrições feitas ao Poder dos Estados, [..] nesse mesmo ano Cooley publica o seu Tratado sobre as limitações constitucionais do Poder Legislativo, e daí por diante a doutrina e a jurisprudência se conciliam numa afirmação que, fixando o sentido do instituto, não lhe impedirá, entretanto, a constante transformação e adaptação às condições históricas.”[4] O preceito de cunho constitucional, desta forma, adapta-se como garantia não somente pessoal, mas também coletiva, extravasando a esfera de abrangência original e adaptando-se aos diversos ramos do direito, como o administrativo, civil, etc., além do penal. Sua abrangência, assim, avança sobre o próprio poder legislativo do Estado, como uma restrição imposta ao próprio ato de se fazer uma lei, podendo ser então denominado devido processo legislativo. A Constituição brasileira de 1988 traz a garantia exaradano seu Artigo 5º, que trata das garantias e direito individuais. Seu inciso LIV expressa a essência do due process, e o inciso LV surge como seu corolário (ou desdobramento): "Art. 5º - (...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. LV – aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios de recurso a ela inerentes." 8)PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituição. Muitas vezes o desfazimento do ato ou da situação jurídica por ele criada pode ser mais prejudicial do que sua manutenção, especialmente quanto a repercussões na ordem social. Por isso, não há razão para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse público, seja a direitos de terceiros. Muitas vezes as anulações e revogações são praticadas em nome da restauração da legalidade ou da melhor satisfação do interesse público, mas na verdade para satisfazer interesses subalternos, configurando abuso ou desvio de poder. Mesmo que assim não seja, a própria instabilidade decorrente desses atos é um elemento perturbador da ordem jurídica, exigindo que seu exame se faça com especial cuidado. Vide princípio da estabilidade. Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 3 Caso Concreto: José está inscrito em concurso público para o cargo de assistente administrativo da Administração Pública direta do Estado de Roraima. Após a realização das provas, ele foi aprovado para a fase final do certame, que previa, além da apresentação de documentos, exames médicos e psicológicos. A lista dos candidatos aprovados e o prazo para a apresentação dos documentos pessoais e para a realização dos exames médicos e psicológicos foram publicados no Diário Oficial do Poder Executivo do Estado de Roraima após 1 (um) ano da realização das provas; assim como foram veiculados através do site da Internet da Administração Pública direta do Estado, tal como previsto no respectivo edital do concurso. Entretanto, José reside em município localizado no interior do Estado de Roraima, onde não circula o Diário Oficial e que, por questões geográficas, não é provido de Internet. Por tais razões, José perde os prazos para o cumprimento da apresentação de documentos e dos exames médicos e psicológicos e só toma conhecimento da situação quando resolve entrar em contato telefônico com a secretaria do concurso. Insatisfeito, José procura um advogado para ingressar com um Mandado de Segurança contra a ausência de intimação específica e pessoal quando de sua aprovação e dos prazos pertinentes à fase final do concurso. Na qualidade de advogado de José, indique os argumentos jurídicos a serem utilizados nessa ação judicial. CAPÍTULO III – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA III.1 – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DIRETA A doutrina de Direito Administrativo está em relativo consenso a respeito da existência de duas técnicas básicas de organização estatal, que são a Desconcentração e a Descentralização. Na Desconcentração há repartição interna da atividade administrativa; a atividade administrativa será repartida dentro da mesma pessoa. O fundamento para essa distribuição é a hierarquia. São criados os órgãos públicos, que não tem personalidade jurídica, são apenas repartições internas de uma pessoa jurídica. Na Descentralização o Estado passa a atividade para uma pessoa, física ou jurídica. Uma pessoa que tem personalidade própria vai receber a atividade e desempenhá-la de maneira autônoma. A pessoa poderá ser demandada em juízo, poderá formalizar contratos em seu próprio nome. É o contrário do que ocorre na desconcentração. Existem várias formas de se passar a atividade: o Estado pode passar a atividade para uma pessoa que já existe; o Estado pode criar uma pessoa para transferir a atividade; o Estado pode passar a atividade para uma pessoa pública ou pessoa privada. Diante dessa variedade de formas de descentralização, a doutrina traz algumas nomenclaturas para as formas desse fenômeno. Nomenclatura tradicional – Hely Lopes Meirelles: 2 espécies a) Descentralização por Outorga b) Descentralização por Delegação A distinção da outorga para a delegação se fazia com base em dois critérios: A primeira diferença leva em conta a formalização das descentralizações no caso concreto. Na outorga a descentralização é formada por lei, enquanto na delegação a descentralização é formulada por negócio jurídico, geralmente contrato. A segunda diferença leva em conta o que era transferido. A outorga transferiria a própria titularidade da atividade administrativa, enquanto a delegação transferiria apenas a execução da atividade – o Estado continuaria titular da atividade, transferindo apenas a execução. Hely dava alguns exemplos clássicos: o exemplo de descentralização por outorga era a autarquia. Autarquia porque ela é criada por lei. A lei que cria a autarquia é que transfere para ela a atividade administrativa. A autarquia receberia a titularidade e a execução da atividade administrativa. O exemplo dado para a descentralização por delegação era a concessão de serviço público, porque há a transferência de atividade feita por contrato, e a concessionária receberia apenas a execução da atividade, continuando o Estado como titular, podendo retomar a atividade a qualquer momento; poderia encampar aquele serviço público, de acordo com os requisitos legais. Na prova que pedir a doutrina do Hely Lopes deve ser colocada essa classificação. Quando não for pedido expressamente a doutrina do Hely, não deve ser ela colocada, pois recebe inúmeras críticas. DESCONCENTRAÇÃO: Foram três teorias que ao longo do tempo procuraram explicar a relação do Estado com seus órgãos: a) TEORIA DO MANDATO: os agentes públicos que compunham as repartições internas eram tidos como mandatários. Crítica à teoria: essa teoria não foi adequada porque não se poderia conceber que o Estado tivesse vontade autônoma. O Estado é uma ficção jurídica e assim não poderia ter vontade. A vontade aqui não seria do Estado, mas sim de seus agentes. b) TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: os agentes públicos que compunham o Estado seriam seus representantes. Crítica: não é adequada a teoria, pois quando se fala em representação, traz-se a idéia de ausência de capacidade plena, necessidade de alguém para representá-lo. Estaria equiparando o Estado ao louco e ao menor. c) TEORIA DO ÓRGÃO: assim como a pessoa física atua por meio de órgãos, o Estado também atua por meio de órgãos. Criador dessa teoria: Otto Gierke. Princípio da Imputação Volitiva ou Princípio da Imputação da Vontade: a atuação do órgão será imputada ao Estado. Com o advento dessa teoria, passou-se a falar em órgãos públicos. Não se fala mais em representante (representação), para falar em presentante (presentação). A principal característica do órgão, regra geral, é ele não ter personalidade jurídica: não tem capacidade processual, nem capacidade contratual – Art. 7º, CPC. - CAPACIDADE PROCESSUAL OU JUDICIÁRIA: Há casos excepcionais em que o órgão poderá ir a juízo. São duas exceções: 1. Quando o órgão preencher dois requisitos cumulativos: (doutrina e jurisprudência) a) O órgão tem que ser de estatura constitucional;estar no topo da hierarquia; Se for órgão inferior, o conflito será resolvido internamente, por meio da hierarquia. O órgão inferior não irá a juízo. Quando o órgão é de cúpula, não há ninguém acima para resolver a questão. b) O órgão tem que estar discutindo prerrogativas institucionais. Exemplo: acidente de trânsito causado por motorista no carro da Câmara Municipal de Vereadores. A legitimidade passiva é do município, pois não poderá a Câmara Municipal estar em juízo, já que não se trata de discussão acerca de prerrogativas constitucionais. Aplica-se a regra geral (não tem capacidade processual). Exemplo: CPI em juízo para fazer valer uma atribuição constitucional – é órgão de cúpula (CF). 2. Quando a lei expressamente atribuir personalidade judiciária a alguns órgãos públicos. Regra geral: Art. 7º, CPC Exceção: Art. 82, III, CDC DESCENTRALIZAÇÃO: O Poder Público transfere a atividade para uma pessoa e ela responde por seus próprios atos e pode firmar contratos. A descentralização pode ser legal ou negocial. O Estado por lei descentraliza a atividade para pessoas que integram a estrutura estatal. Administração Pública Indireta (abrange diversas entidades que tem características próprias): Autarquia, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e Fundações Públicas – rol tradicional – Art. 37, XIX, CF e Art. 4º, II, Dec-lei 200/67. Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 4 Caso Concreto: O Prefeito de uma Cidade do interior do Estado do Rio de Janeiro editou decreto promovendo uma ampla reformulação administrativa, na qual foram previstas a criação, a extinção e a fusão de órgãos da administração direta e de autarquias municipais. Alegou o governo municipal que, além de atender ao interesse público, a reformulação administrativa inseria-se na competência do Poder Executivo para, no exercício do poder regulamentar, dispor sobre a estruturação, as atribuições e o funcionamento da administração local. Em face dessa situação, responda, de forma fundamentada, se é considerada legítima a iniciativa do chefe do Poder Executivo municipal de, mediante decreto, promover as mudanças pretendidas. III.2 – DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA INDIRETA AUTARQUIAS Conceito: pessoa jurídica de direito público criada por lei e integrante da Administração pública Indireta, que desempenha atividade típica de Estado. Objeto: o desempenho de atividades típicas de Estado (conceito jurídico indeterminado). FUNDAÇÕES PÚBLICAS A Fundação Privada é regida pelo Código Civil e não interessa ao direito administrativo. Para o STF a criação de uma fundação pública de direito público ou de direito privado é discricionariedade do legislador. A Fundação Pública de direito público é muito semelhante à Autarquia, tanto que tentar apontar diferenças entre elas é muito difícil. A doutrina com muito esforço acha talvez uma diferença: a autarquia pode exercer poder de polícia, enquanto a fundação pública de direito público não exerce o poder de polícia. Porém, na prática essa distinção não é levada muito em conta, tanto que essa espécie de fundação é chamada pela doutrina e pela jurisprudência de Fundação Autárquica, Autarquia Fundacional. Assim, as mesmas características elencadas para as autarquias serão trazidas para a fundação pública de direito público. Já as Fundações Públicas de Direito Privado têm características muito semelhantes às empresas estatais que prestam serviço público. Diferenças entre Fundação Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito Privado: FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO 1. Criação: Criada por lei. 1. Criação: Lei autorizativa e posterior registro no cartório competente. 2. Regime de Pessoal: Estatutário – Informativo 474, STF, Regime Jurídico Único (lembrar das controvérsias sobre o RJU). 2. Regime de Pessoal: Celetista. 3. Regime de Bens: Bens públicos. 3. Regime de Bens: Bens privados. Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 5 Caso Concreto: O Governador do Estado X, após a aprovação da Assembleia Legislativa, nomeou o renomado cardiologista João das Neves, ex-presidente do Conselho Federal de Medicina e seu amigo de longa data, para uma das diretorias da Agência Reguladora de Transportes Públicos Concedidos de seu Estado. Ocorre que, alguns meses depois da nomeação, João das Neves e o Governador tiveram um grave desentendimento acerca da conveniência e oportunidade da edição de determinada norma expedida pela agência. Alegando a total perda de confiança no dirigente João das Neves e, após o aval da Assembleia Legislativa, o governador exonerou-o do referido cargo. Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso. A) À luz do Poder Discricionário e do regime jurídico aplicável às Agências Reguladoras, foi juridicamente correta a nomeação de João das Neves para ocupar o referido cargo? B) Foi correta a decisão do governador em exonerar João das Neves, com aval da Assembleia Legislativa, em razão da quebra de confiança? III.2 – DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA INDIRETA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA Termo genérico: Empresas Estatais (que tem como espécies a Sociedade de Economia Mista e a Empresa Pública). Conceito empresa estatal lato sensu: é a pessoa jurídica de direito privado criada por autorização legal e integrante da Administração Pública Indireta que irá exercer atividade econômica ou prestar serviço público. Diferenças entre Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública: EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 1. Formação de capital: A EP tem todo o seu capital proveniente de pessoas administrativas (seja pública ou privada) – o capital vem todo da Administração. Exemplo: BNDES, CEF, ECT. 1. Formação de capital: Na SEM o capital provém de pessoas administrativas e de particulares. Tem capital público e privado. O capital majoritário votante tem que estar nas mãos do Poder Público. Exemplo: PETROBRÁS, BB. 2. Forma societária: Pode ter qualquer forma societária admitida em direito, podendo inclusive ser uma empresa unipessoal permanente (que é exceção da exceção do direito empresarial – a exceção já é a empresa unipessoal temporária). Aqui na EP pode ser unipessoal permanente. (este não é o único caso de sociedade unipessoal permanente no direito administrativo: subsidiárias). 2. Forma societária: Não é possível a escolha da forma societária, Art. 235, Lei 6404/76 – tem obrigatoriamente que adotar a forma de S.A. O Art. 235 em caráter nacional porque dispõe a respeito de direito comercial, de competência privativa da União, Art. 22, I, CF. Aqui não se sustenta a unipessoalidade permanente em razão da própria formação do capital: tenho que ter pessoa pública e pessoa privada. A unipessoalidade apenas pode ser temporária. 3. Foro competente: EP Federal – Justiça Federal, Art. 109, I, CF EP Distrital, Estadual e Municipal – Justiça Estadual Tem que consultar depois as normas de organização judiciária para saber a Vara competente. 3. Foro competente: Doutrina e STF: seja qual for a origem do Ente Público instituidor da SEM, ela será sempre julgada na Justiça Estadual, ainda que se trate deSEM instituída pela União. E se a SEM for instituída pela União, não havia interesse? Súmula 556, STF: a competência da Justiça Federal está expressa no Art. 109, I, CF e lá não faz referência à SEM, tendo o constituinte atuado em silêncio eloqüente, já que em outras disposições a CF faz referência à SEM, ou seja, foi a intenção do constituinte não citar a SEM. * 4. Lucro: (Marcos Juruena) Não teria a necessidade do fim lucrativo. Poderia ser criada não para o lucro: na EP os sócios são o Poder Público e normalmente o Poder Público não tem o intuito de lucro. 4. Lucro: (Marcos Juruena) A SEM não pode dispensar o lucro. Na SEM o Estado foi buscar capital com os particulares. O Estado tem a obrigação de retribuir a expectativa do particular. Não precisa ter lucro sempre (como uma atividade empresarial normal), mas seu fim deve ser o de obter lucro. Aplicação: articulação teoria e prática Caso Concreto: Os municípios “X”, “Y” e “Z”, necessitando estabelecer uma efetiva fiscalização sanitária das atividades desenvolvidas por particulares em uma feira de produtos agrícolas realizada na interseção territorial dos referidos entes, resolvem celebrar um consórcio público, com a criação de uma associação pública. A referida associação, de modo a atuar com eficiência no seu mister, resolve delegar à Empresa ABCD a instalação e operação de sistema de câmeras e monitoramento da entrada e saída dos produtos. Diante da situação acima apresentada, responda aos itens a seguir. A) Pode a associação pública aplicar multas e demais sanções pelo descumprimento das normas sanitárias estabelecidas pelo referidos entes “X”, “Y” e “Z”? B) É possível que a referida associação pública realize a delegação prevista para a empresa ABCD? IV - ATOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO É toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria (Hely Lopes Meirelles). Na Administração pública brasileira, um ato administrativo é o ato jurídico que concretiza o exercício da função administrativa do Estado. Como todo ato jurídico, constitui, modifica, suspende, revoga situações jurídicas. Em geral, os autores adotam o conceito restrito de ato administrativo, restringindo o uso do conceito aos atos jurídicos individuais e concretos que realizam a função administrativa do Estado. O ato administrativo é a forma jurídica básica estudada pelo direito administrativo. Para José dos Santos Carvalho Filho, o ato administrativo é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários que, sob regime de direito público, visa à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. Segundo o Professor Hely Lopes Meyrelles, " o ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos seus administrados ou a si própria." Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, o Ato administrativo é a "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, sujeitas a controle de legitimidade por órgão judicial." OBS: A administração pública deve usar de sua supremacia de poder público para a execução do ato administrativo. Todo ato administrativo é ato jurídico de direito público. Há atos da Administração que não são atos administrativos em sentido estrito, pois a Administração também pode praticar atos de direito privado. Os atos de direito privado praticados pela Administração estão na categoria dos atos da administração, mas não na categoria dos atos administrativos. ATO ADMINISTRATIVO x ATO JURÍDICO A diferença essencial entre ato jurídico e ato administrativo reside em que o ato administrativo tem finalidade pública. Ato administrativo é uma espécie de ato jurídico. ATO ADMINISTRATIVO x CONTRATO ADMINISTRATIVO Diferença entre ato administrativo e contrato administrativo - o contrato é bilateral (há duas partes com objetivos diversos) ; o ato administrativo é unilateral. ELEMENTOS (Requisitos de validade) do ATO ADMINISTRATIVO: Os ELEMENTOS ESSENCIAIS à formação do ato administrativo, constituem a sua infra estrututa, daí serem reconhecidos como REQUISITOS DE VALIDADE. As letras iniciais formam a palavra COMFIFOR MOB. COM - PETÊNCIA FIN - ALIDADE F0R - MA MO - OTIVO OB - JETO DICA: COM FIN FOR MO OB COMPETÊNCIA É o poder atribuído ao agente (agente é aquele que pratica o ato) para o desempenho específico de suas funções. Ao estudarmos o gênero abuso de poder vimos que uma de suas espécies, o excesso de poder, ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência. FINALIDADE É o objetivo de interesse público a atingir. A finalidade do ato é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Os atos serão nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse público. Ao estudarmos o gênero abuso de poder vimos que a alteração da finalidade caracteriza desvio de poder, conhecido também por desvio de finalidade. FORMA É o revestimento exteriorizador do ato. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige forma legal. A forma normal é a escrita. Excepcionalmente existem: (1) forma verbal : instruções momentâneas de um superior hierárquico; (2) sinais convencionais : sinalização de trânsito. MOTIVO É a situação de fato ou de direito que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. Pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. Exemplo: dispensa de um servidor ocupante de cargo em comissão. A CF/88, diz que o cargo em comissão é aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Portanto, não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas, se forem externados os motivos, o ato só será válido se os motivos forem verdaadeiros. É o conteúdo do ato. Todo ato administrativo produz um efeito jurídico, ou seja, tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Exemplo : No ato de demissão do servidor o objeto é a quebra da relação funcional do servidor com a Administração. ATRIBUTOS E CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ATRIBUTOS: Presunção de legitimidade: Decorrente do princípio da legalidade da administração, o que faz esta presunção ser inerente ao nascimento do ato administrativo, ou seja, todos os atos nascem com ela. Tal pressuposto faz com que o ônus da prova em questão de invalidade do ato administrativo se transfira para quem a invoca, fazendo que o ato seja de imediata execução, mesmo argüido de vícios que o invalidem. Auto-executoriedade: Torna possível que a administração execute de imediato o ato administrativo, independentemente de ordem judicial. Imperatividade ou Coercibilidade: Impõe a coercibilidade para o cumprimento ou execução do ato administrativo, decorrendo da própria existência do ato, independentemente da declaração de validade ou invalidade daquele. Exigibilidade: coerçãoindireta, no Direito administrativo corresponde à multa. Tipicidade: O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo de ato em espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade. A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas conseqüências, garantindo ao particular que a Administração Pública não fará uso de atos inominados, impondo obrigações da forma não prevista na lei. Por igual motivo, busca impedir a existência de atos totalmente discricionários, pois eles sempre deverão obediência aos contornos estipulados em lei, contudo a tipicidade está presente somente nos atos administrativos unilaterais. CLASSIFICAÇÃO Quanto à supremacia do poder público: o Atos de império: Atos onde o poder público age de forma imperativa sobre os administrados, impondo-lhes obrigações, por exemplo. Exemplos de atos de império: a desapropriação e a interdição de atividades. o Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições. o Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado. Ex: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla(qualquer ato que seja da administração como sendo administrativo), os atos de gestão são atos administrativos. Quanto à natureza do ato: o Atos-regra: Traçam regras gerais (regulamentos). o Atos subjetivos: Referem-se a situações concretas, de sujeito determinado. o Atos-condição: São os que permitem que o administrado escolha se irá submeter-se à regulamentação do poder público, ou seja, somente surte efeitos caso determinada condição se cumpra. Quanto ao regramento o Atos vinculados: Possui todos seus elementos determinados em lei, não existindo possibilidade de apreciação por parte do administrador quanto à oportunidade ou à conveniência. Cabe ao administrador apenas a verificação da existência de todos os elementos expressos em lei para a prática do ato. Caso todos os elementos estejam presentes, o administrador é obrigado a praticar o ato administrativo; caso contrário, ele estará proibido da prática do ato. o Atos discricionários: O administrador pode decidir sobre o motivo e sobre o objeto do ato, devendo pautar suas escolhas de acordo com as razões de oportunidade e conveniência. A discricionariedade é sempre concedida por lei e deve sempre estar em acordo com o princípio da finalidade pública. O poder judiciário não pode avaliar as razões de conveniência e oportunidade (mérito), apenas a legalidade, os motivos e o conteúdo ou objeto do ato. Quanto à formação: o Atos simples: Resultam da manifestação de vontade de apenas um órgão público. o Atos complexos: Resultam da manifestação de vontade de mais de um órgão público. o Atos compostos: São os praticados por um órgão, porém necessitam da aprovação de outro órgão. Quanto aos efeitos: o Constitutivo: gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser outorgado um novo direito, como permissão de uso de bem público, ou impondo uma obrigação, como cumprir um período de suspensão. o Declaratório: simplesmente afirma ou declara uma situação já existente, seja de fato ou de direito. Não cria, transfere ou extingue a situação existente, apenas a reconhece. Também é dito enunciativo. É o caso da expedição de uma certidão de tempo de serviço. o Modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando direitos ou obrigações. A alteração do horário de atendimento da repartição é exemplo desse tipo de ato. o Extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe termo a um direito ou dever existentes. Cite-se a demissão do servidor público. Quanto à abrangência dos efeitos: o Internos: destinados a produzir seus efeitos no âmbito interno da Administração Pública, não atingindo terceiros, como as circulares e pareceres. o Externos: tem como destinatárias pessoas além da Administração Pública, e, portanto, necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. São exemplos a fixação do horário de atendimento e a ocupação de bem privado pela Administração Pública. Quanto à validade: o Válido: é o que atende a todos os requisitos legais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro. o Nulo: é o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode ser corrigido. Não produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em face dos atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado até que haja decisão, seja administrativa, seja judicial, declarando sua nulidade, que terá efeito retroativo, ex tunc, entre as partes. Por outro lado, deverão ser respeitados os direitos de terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelo ato nulo. Cite-se a nomeação de um candidato que não tenha nível superior para um cargo que o exija. A partir do reconhecimento do erro, o ato é anulado desde sua origem. Porém, as ações legais eventualmente praticadas por ele durante o período em que atuou permanecerão válidas. o Anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados, convalidados. Ressalte-se que, se mantido o defeito, o ato será nulo; se corrigido, poderá ser "salvo" e passar a válido. Atente-se que nem todos os defeitos são sanáveis, mas sim aqueles expressamente previstos em lei e analisados no item seguinte. o Inexistente: é aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, manifestação de vontade da Administração Pública. São produzidos por alguém que se faz passar por agente público, sem sê-lo, ou que contém um objeto juridicamente impossível. Exemplo do primeiro caso é a multa emitida por falso policial; do segundo, a ordem para matar alguém. Quanto à exequibilidade: o Perfeito: é aquele que completou seu processo de formação, estando apto a produzir seus efeitos. Perfeição não se confunde com validade. Esta é a adequação do ato à lei; a perfeição refere-se às etapas de sua formação. o Imperfeito: não completou seu processo de formação, portanto, não está apto a produzir seus efeitos, faltando, por exemplo, a homologação, publicação, ou outro requisito apontado pela lei. o Pendente: para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas já completou seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento desse acessório, por isso não se confunde com o imperfeito. Condição é evento futuro e incerto, como o casamento. Termo é evento futuro e certo, como uma data específica. o Consumado: é o ato que já produziu todos os seus efeitos, nada mais havendo para realizar. Exemplifique-se com a exoneração ou a concessão de licença para doar sangue. Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 7 Caso Concreto: Caio, Tício e Mévio são servidores públicos federais exemplares, concursados do Ministério dos Transportes há quase dez anos. Certo dia, eles pediram a três colegas de repartição que cobrissem suas ausências, uma vez que sairiam mais cedo do expediente para assistir a uma apresentação de balé. No dia seguinte, eles foram severamente repreendidos pelo superior imediato, o chefe da seção em que trabalhavam. Nada obstante, nenhuma consequência adveio a Caio e Tício, ao passo que Mévio, que não mantinha boa relação com seu chefe, foi demitido do serviço público, por meio de ato administrativo que apresentou, comofundamentos, reiterada ausência injustificada do servidor, incapacidade para o regular exercício de suas funções e o episódio da ida ao balé. Seis meses após a decisão punitiva, Mévio o procura para, como advogado, ingressar com medida judicial capaz de demonstrar que, em verdade, nunca faltou ao serviço e que o ato de demissão foi injusto. Seu cliente lhe informou, ainda, que testemunhas podem comprovar que o seu chefe o perseguia há tempos, que a obtenção da folha de frequência demonstrará que nunca faltou ao serviço e que sua avaliação funcional sempre foi excelente. Como advogado, considerando o uso de todas as provas mencionadas pelo cliente, indique a peça processual adequada para amparar a pretensão de seu cliente e os fundamentos adequados. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS Quanto as espécies devem os atos ser agrupados de um lado sob o aspecto formal e de outro lado sob o aspecto material ( ou seu conteúdo). A terminologia utilizada diverge bastante entre os autores. Espécies de Atos quanto à forma de exteriorização: Decretos – São editados pelos Chefes do Poder Executivo, Presidente, Governadores e Prefeitos para fiel execução das leis (CF/88,art. 84, IV); Resoluções – Praticados pelos órgãos colegiados em suas deliberações administrativas a exemplo dos diversos Tribunais (Tribunais Judiciários, Tribunais de Contas) e Conselhos (Conselhos de Contribuintes, Conselho Curador do FGTS, Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público); Instruções, Ordens de serviço, Avisos - utilizados para a Administração transmitir aos subordinados a maneira de conduzir determinado serviço; Alvarás - utilizados para a expedição de autorização e licença, denotam aquiescência da Administração no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Ofícios - utilizados pelas autoridades administrativas para comunicarem-se entre si ou com terceiros. São as “cartas” ofícios, por meio delas expedem-se agradecimentos, encaminham-se papéis, documentos e informações em geral. Pareceres - manifestam opiniões ou pontos de vista sobre matéria submetida a apreciação de órgãos consultivos. Espécies de Atos quanto aos efeitos dos mesmos: Admissão – É o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para o gozo de um serviço público. Exemplo: ingresso em estabelecimento oficial de ensino na qualidade de aluno; o desfrute dos serviços de uma biblioteca pública como inscrito entre seus usuários. O ato de admissão não pode ser negado aos que preencham as condições normativas requeridas. Aprovação – é o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta a prática de ato jurídico (aprovação prévia) ou manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado (aprovação a posteriori). Licença - É o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração consente ao particular o exercício de uma atividade. Exemplo : licença para edificar que depende do alvará. Por ser ato vinculado, desde que cumpridas as exigências legais a Administração não pode negá-la. Autorização - e o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração, analisando aspectos de conveniência e oportunidade faculta ao particular o exercício de atividade de caráter material. Numa segunda definição é o ato pelo qual a administração faculta ao particular o uso privativo de um bem público. Exemplos: autorização de porte de arma, autorização para exploração de jazida mineral (CF, art. 146, parágrafo único). A diferença em relação a Licença é que a Administração pode negar a autorização. Homologação – é o ato unilateral e vinculado de controle pelo qual a Administração concorda com um ato jurídico, ou série de atos (procedimento), já praticados verificando a consonância deles com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão. MOTIVAÇÃO DOS ATOS E MÉRITO ADMINSITRATIVO Teoria dos Motivos determinantes: Segundo essa teoria, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade. Assim sendo, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. Mérito Administrativo: É a valoração dos motivos e a escolha do objeto do ato administrativo feita pelo agente competente pela realização do ato. A conveniência, oportunidade e justiça do ato administrativo somente podem ser objeto de juízo da administração pública quando o ato a ser praticado for de natureza discricionária. Os atos administrativos, conforme ja elencado acima, podem ser classificados como discricionários ou vinculados. Os atos discricionários são atos realizados mediante critérios de oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade, implicando maior liberdade de atuação da Administração. Apenas os requisitos, motivos e objeto não vinculam o Administrador. Os atos administrativos vinculados possuem todos os seus requisitos definidos em lei, logo não há que se falar em Mérito. O Administrador não tem liberdade de atuação e está vinculado ao que dispõe a lei. OBS: Atos X Procedimentos administrativos É a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela administração pública. Constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, porém, sempre interligados, de maneira tal que a sua conjugação dá conteúdo e forma ao ato principal.Porém traz a concordancia do direito administrativo para o ambito civil pois trata-se de asssunto de alta relevancia para o tema. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Extinção natural: Extingui-se pelo natural cumprimento do ato. Revogação: Em virtude de a administração não mais julgar oportuno e conveniente o ato administrativo, pode aquela revogá-lo motivadamente e garantido a ampla defesa dos interessados, fazendo cessar seus efeitos a partir do momento da revogação. Assim, todos os efeitos surgidos enquanto o ato permaneceu válido também o são. É prerrogativa da administração não podendo ser invocada por meio judicial. Anulação/invalidação: Quando um ato administrativo estiver eivado em vício pode a Administração anulá-lo de ofício ou por provocação de terceiro, ou pode o judiciário anulá-lo também. A anulação age retroativamente, ou seja, todos os efeitos provocados pelo ato anulado também são nulos. Cassação: Extingue-se quando o beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e seus efeitos. Caducidade: Neste caso, a retirada do ato se funda no advento de legislação posterior que impede a permanência da situação anteriormente consentida, ou seja, é a perda de efeitos jurídicos em virtude de norma jurídica superveniente contrária àquela que respaldava a prática do ato. Convalidação: É o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios sanáveis, de modo a confirmá-los no todo ou em parte. Convalida-se por ratificação, reforma ou conversão. “A convalidação é o refazimento de modo válido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo inválido”(Celso Antônio Bandeira de Mello, 11ª edição, editora Melhoramentos, 336). Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis. Os vícios sanáveis possibilitam a convalidação, ao passo que os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato,” OBS: Na ratificação, a autoridade que praticou o ato ou superior hierárquicodecide sanar o ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia; Na reforma ou conversão, o novo ato suprime a parte inválida do anterior, mantendo sua parte válida. BASE LEGAL SOBRE O TEMA ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO A lei 9.784, de 29.01.1999 dispõe que : "A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (art. 53). "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé" (art. 54) "Quando importem anulação, revogação ou convalidação de ato administrativo os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos " (art. 50, VIII,). JURISPRUDÊNCIA : Súmula 473 do STF : “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. EFEITOS DECORRENTES A revogação gera efeitos - EX NUNC - ou seja, a partir da sua declaração. Não retroage. A anulação gera efeitos EX TUNC (retroage à data de início dos efeitos do ato). Aplicação: articulação teoria e prática –Semana Aula 8 Caso Concreto: A Lei n. XX, de março de 2004, instituiu, para os servidores da autarquia federal ABCD, o adicional de conhecimento e qualificação, um acréscimo remuneratório a ser pago ao servidor que, comprovadamente, realizar curso de aperfeiçoamento profissional. Com esse incentivo, diversos servidores passaram a se inscrever em cursos e seminários e a ter deferido o pagamento do referido adicional, mediante apresentação dos respectivos certificados. Sobre a hipótese, responda aos itens a seguir. A) A Administração efetuou, desde janeiro de 2006, enquadramento equivocado dos diplomas e certificados apresentados por seus servidores, pagando-lhes, por essa razão, um valor superior ao que lhes seria efetivamente devido. Poderá a Administração, em 2015, rever aqueles atos, reduzindo o valor do adicional pago aos servidores? B) Francisco da Silva, servidor da autarquia, vem percebendo, há seis anos o referido adicional, com base em um curso que, deliberadamente, não concluiu (fato que passou despercebido pela comissão de avaliação responsável, levada a erro por uma declaração falsa assinada pelo servidor). A Administração, percebendo o erro, poderá cobrar do servidor a devolução de todas as parcelas pagas de forma errada? V – PODERES ADMINISTRATIVOS USO E ABUSO DE PODER Poderes Administrativos: são prerrogativas administrativas colocadas para aqueles que desempenham atividade administrativa. A doutrina clássica costuma afirmar (Di Pietro) que o Direito Administrativo tradicional é baseado no binômio: Prerrogativas X Sujeições. Legalidade, Razoabilidade e respeito aos direitos fundamentais. São os próprios poderes Administrativos. Poder Administrativo não é poder político (executivo, legislativo e judiciário), é poder jurídico, encontrado sempre onde houver função administrativa. Aonde houver atividade administrativa (tipicamente, no Poder Executivo, ou ainda que atipicamente, nos Poderes Legislativo e Judiciário) sendo desempenhada, posso ter prerrogativas e sujeições. A omissão como abuso de poder Deveres do Administrador Dever de probidade Dever de Eficiência Dever de prestar contas Poderes Administrativos OBS: o Carvalhinho e o Hely Lopes colocam como classificação do poder administrativo o poder discricionário/ vinculado. O professor Augusto Nepomuceno, seguindo orientação dos doutrinadores Rafael oliveira e Di Pietro, entende que discricionário/vinculado são características norteadoras do poder administrativo e não subespécies autônomas de poder. Serão tratadas nos atos administrativos (ato Vinculado e Ato Discricionário). Poder Vinculado Poder Discricionário Poder Regulamentar ou Normativo Noção de poder normativo: é a prerrogativa que tem a Administração Pública de editar normas gerais para o fiel cumprimento da lei. Art. 84, IV, CF – demonstra a ideia da doutrina majoritária: só cabe poder normativo infra legal, não cabendo o Decreto Autônomo. NOMENCLATURA: a doutrina costuma distinguir Decreto: O Decreto é forma, do ato Regulamento: O Regulamento é o conteúdo do Decreto Pode ter conteúdo: . Concreto (não nos interesse agora) – ex: Dec. Expropriatório . Regulamentar ou Geral: esse dec. diz respeito à situações indeterminadas, mas determináveis em concreto. O Decreto Normativo pode receber algumas classificações, dependendo do critério adotado: 1. Quanto ao fundamento normativo do Decreto, ele pode ser: Autônomo e Executivo. No Decreto Autônomo o fundamento de validade é o próprio texto constitucional, sem nenhuma intervenção legislativa. No Decreto Executivo o fundamento de validade é a lei, que por sua vez busca o fundamento de validade na CF. O Decreto Executivo, como o próprio nome diz, executa o que a lei já disse previamente. 2. Quanto aos efeitos, ele pode ser: Jurídico ou Normativo. No Decreto Jurídico tenho um decreto com efeito para pessoas em geral. Tenho efeitos externos, extrapola o âmbito da Administração Pública. Ex: Decreto que protege o meio ambiente. No Decreto Administrativo tenho os efeitos internos; se aplica tão somente no âmbito da própria administração e naquelas relações de “sujeição especial”: determinados particulares estão numa situação diferente com a Administração (possuem vínculos) e por isso sofrem a incidência de normas diferenciadas. Exemplo: agentes públicos. É possível o Poder Normativo Autônomo? Essa classificação leva em conta o fundamento do ato, que neste caso é a própria CF. Duas correntes: a) Hely Lopes Meirelles, Gustavo Binenbojm (minoritária): b) Celso Antônio, Di Pietro, Carvalhinho, Diógenes Gasparini (majoritária): Fundamentos constitucionais: Art. 5º, II; Art. 37, caput; Art. 49, V; Art. 84, IV, CF e Art. 25, I, ADCT. Alguns autores dessa posição majoritária apontam algumas exceções à essa regra: Art. 84, VI, “a”, CF (EC 32/01 – até essa emenda, o Art. 84, VI, “a”, CF exigia a lei para organizar a administração. Com o advento da EC 32/01 essa exigência foi abolida. O STF já afirmou ser esse artigo exceção à rígida legalidade.) Celso Antônio e Carvalhinho não vislumbram no Art. 84, VI, “a”, CF um verdadeiro decreto autônomo. Para esses dois autores, para um decreto ser autônomo tem que gerar direitos para as pessoas em geral. OBS: É Preciso que se tenha muito cuidado para que não seja confundido o poder em análise com o ato administrativo praticado que resulta no uso do aludido poder! Poder Hierárquico Na verdade o poder hierárquico reflete muito mais uma característica inerente à Administração Pública, qual seja, a Administração Pública é escalonada a partir da hierarquia. A expressão hierarquia ou subordinação é utilizada para relações internas (dentro de uma mesma pessoa ou de um mesmo órgão). A doutrina distingue hierarquia de vinculação (encontrada nas relações externas). A disciplina decorre da hierarquia, ou seja, o poder disciplinar da Administração Pública decorre da característica da hierarquia.Poder Disciplinar O poder disciplinar é a prerrogativa que tem a Administração Pública de apurar transgressões funcionais e eventualmente aplicar sanções disciplinares. Quando se fala em poder disciplinar, intrinsecamente já se fala em processo disciplinar, que configura o meio pelo qual a Administração Pública formaliza o poder disciplinar. Esse é o meio tradicional, já que em algumas situações é possível a aplicação de sanções (com o devido processo legal), mas sem a instauração do processo disciplinar. Exemplo: agente público em estágio probatório. - Processo Disciplinar: Nomenclatura: em relação à nomenclatura não há consenso, pois cada ente federativo traz a sua legislação acerca dos seus servidores. A lei 8112/90 trata dos estatutários federais – aplicável apenas aos servidores estatutários da União. Apesar dessa dificuldade há nomenclaturas pacíficas, como por exemplo: . Sindicância: doutrinariamente significa espécie de processo disciplinar preparatório para o processo definitivo principal. A Administração investiga a prática de infração disciplinar, colhe material probatório. A sindicância embasaria o processo disciplinar principal. A doutrina equipara a sindicância ao Inquérito Policial. Em regra na sindicância não se aplica sanção e por conta disso, diversos autores afirmam que não são necessários, via de regra, contraditório e ampla defesa. No entanto há exceções. Aqui o Rafael Oliveira avisa para ter cuidado, em razão de não haver unanimidade quanto às nomenclaturas. A lei 8112/90 admite que na sindicância sejam aplicadas sanções leves, tais como advertência, suspensão. Nessa situação são necessários a ampla defesa e o contraditório. . Inquérito Administrativo: não recebe tratamento parecido com o Inquérito Policial. A doutrina toma por base a disciplina da Lei 8112/90, entendo que o Inquérito Administrativo não passa de uma fase do processo disciplinar principal. O processo principal se divide em pelo menos três fases: a) fase da instauração – dá início ao processo disciplinar. O processo disciplinar pode ser instaurado de ofício. O servidor será intimado para integrar a relação processual. b) fase instrutória – o servidor apresenta defesa e produz provas. É essa fase que é chamada, de regra, de Inquérito Administrativo. c) fase decisória – a Administração Pública conclui o processo disciplinar, para absolver ou condenar o servidor que está sendo processado. Questões polêmicas sobre processo disciplinar: Uma comissão, geralmente composta por três servidores, presidirá o processo disciplinar, para ao final elaborará o relatório ou parecer final. Esse relatório ou parecer final será encaminhado pela comissão à autoridade superior que instaurou o processo disciplinar. Em regra é a autoridade superior que absolverá ou sancionará o servidor (ela que aplica a sanção disciplinar), com base no parecer final ou relatório elaborado pela comissão. A questão que se coloca é a seguinte: pode a autoridade superior discordar do parecer da comissão, tomando decisão contrária à indicada no parecer ou não? Está a autoridade superior vinculada? A autoridade superior não está vinculada ao conteúdo do relatório, podendo decidir contrariamente ao indicado, desde que motive a sua decisão. Ou seja, o parecer da comissão processante não vincula a autoridade superior. Esse entendimento é pacífico na doutrina. Outro ponto polêmico é o seguinte: o servidor é sancionado, mas não concorda com a sanção que lhe foi imposta. Ele interpõe recurso administrativo. Poderá ou não a autoridade que julgar o recurso agravar a sanção do recorrente? É aplicável ao processo administrativo o princípio da proibição de reformatio in pejus? Hoje essa questão possui três correntes. a) É aplicável o princípio da proibição da reformatio in pejus ao processo administrativo. Trata-se de um princípio geral do direito, que não é somente aplicável ao processo judicial, mas também ao processo administrativo. O STJ já proferiu uma decisão nesse sentido (decisão muito antiga) – não considerar como jurisprudência do STJ, trata-se apenas de um precedente. Lúcia Vale de Figueiredo. b) Carvalhinho (isolado). A depender do caso ele admite a reforma para pior. Se a autoridade superior numa análise estritamente objetiva dos fatos chegar à conclusão de que a pena deve ser agravada, ela poderá agravar. O que não pode é a autoridade superior agravar a sanção do servidor tendo como base uma análise subjetiva. c) Posição majoritária: é possível ocorrer a reformatio in pejus no processo disciplinar. Tem fundamento legal, Art. 64, p.ú, Lei 9784/99 – trata do processo administrativo federal. Não é necessário que o processo administrativo receba o mesmo tratamento que o processo judicial. OBS: O representante Legal no Processo Administrativo disciplinar! O STJ chegou a editar a Súmula 343, exigindo a presença do advogado no processo disciplinar, sob pena de nulidade do processo. Até então as legislações não exigiam a presença do defensor, apenas possibilitavam a sua presença. Assim, de acordo com o STJ, muito mais do que oportunizar, essa defesa deve efetivamente existir na prática. Os fundamentos para a aprovação dessa súmula foram os princípios do contraditório e da ampla defesa. Se no caso concreto o servidor não constituir um advogado, a Administração Pública terá que constituir um defensor dativo para esse servidor. No entanto essa interpretação do STJ em relação a esse assunto traria um “efeito cascata” (expressão bastante utilizada pelo STF), pois milhares de processos disciplinares estarão nulos, causando uma insegurança enorme quanto às sanções aplicadas e também inefetividade. Alguns meses depois o STF editou a Súmula Vinculante 05, STF: não é imprescindível a presença do advogado do processo disciplinar; o que é imprescindível é que se garanta ao servidor a defesa; se haverá ou não advogado no caso concreto dependerá da vontade do servidor. A ausência do advogado do servidor no caso concreto não enseja a nulidade do processo disciplinar. Aplicação: articulação teoria e prática – Semana Aula 9 Caso Concreto: A lei federal nº 1.234 estabeleceu novas diretrizes para o ensino médio no país, determinando a inclusão de Direito Constitucional como disciplina obrigatória. Para regulamentar a aplicação da lei, o Presidente da República editou o Decreto nº 101 que, a fim de atender à nova exigência legal, impõe às escolas públicas e particulares, a instituição de aulas de Direito Constitucional, de Direito Administrativo e de Noções de Defesa do Consumidor, no mínimo, de uma hora semanal por disciplina, com professores diferentes para cada uma. Com base na hipótese apresentada, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Considerando o poder regulamentar, conferido à Administração Pública, de editar atos normativos gerais para complementar os comandos legislativos e permitir sua aplicação, é válido o Decreto nº 101, expedido pelo Chefe do Poder Executivo? B) O ato expedido pelo Chefe do Poder Executivo está sujeito a controle pelo Poder Legislativo? Poder de Polícia Conceito Poder de Polícia pode ter dois sentidos: . Sentido Amplo: é toda e qualquer restrição estatal a direitos fundamentais. Dentro desse sentido amplo pode-se incluir a atuação do legislador e a atuação do administrador. . Sentido Restrito: não é qualquer atuação estatal, mas sim a atuação administrativa que calcada na lei, restringe e condiciona direitos fundamentais para o atendimento do interesse público. Destaca apenas a atuação administrativa. OBS: Existem
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