Formas Alternativas de Resolução de Conflitos

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Formas Alternativas 
de Resolução de Conflitos.
Negociação - considera a negociação como uma técnica salutar e autocompositiva de resolução de conflitos, que pela sua singeleza e por meio do diálogo, deve ser empregada como uma das primeiras formas de solução de um problema. Também, com referência à negociação, Lima (2003, p. 32) estabelece que,
[…] como forma de resolução de controvérsias, é baseada na busca, exercida pelas próprias partes envolvidas, sem a participação de um terceiro, por uma possível solução para um conflito surgido entre elas.
Ainda, Vezzula (2001, p. 15), ao abordar esta técnica, chamada por ele de negociação cooperativa, ressalta que,”a negociação é sem dúvida, o mais rápido e econômico meio de resolver controvérsias, quando os negociadores conhecem as técnicas que os auxiliarão a obter satisfação para ambas as partes.”
Conciliação.
Conciliação
A conciliação classificada como um método autocompositivo não adversarial de resolução de disputas, muito presente nas audiências judiciais e arbitrais, em que o juiz ou árbitro, tentam nas intervenções iniciais do procedimento,  conciliar  as partes com o intuito de solucionar o litígio. Lima (2003, p. 32), define como,
“Um método alternativo de resolução de disputas, em que um terceiro imparcial, denominado conciliador, auxilia as partes envolvidas no conflito na busca de um acordo. Nesta modalidade, pode o conciliador propor soluções para o problema”. 
Na conciliação judicial, o juiz, tanto na esfera civil como na trabalhista, nas fases de audiência preliminar e de instrução e julgamento, perseguirá a obtenção da conciliação. Vejam-se alguns exemplos, conforme disposto nos seguintes artigos:
Mediação
A audiência de conciliação ou de mediação tem previsão no artigo 334 do CPC/15 (lei 13.105/15) e representa instituto a instrumentalizar a disposição da norma fundamental prevista no art. 3º, §§ 2º e 3º do novo diploma processual2, que determina o comprometimento do Estado em promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. 
Um dos princípios norteadores da aplicação do novo processo civil corresponde justamente ao dever de incentivo para as práticas de conciliação e mediação por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 
Isso significa que todos os sujeitos do processo devem estar atentos e empenhados em buscar meios e viabilizar condições para a solução consensual de conflitos, visando à pacificação do conflito, bem como ao descongestionamento do Poder Judiciário de demandas judiciais, justamente visando à efetividade e celeridade do processo.
Arbitragem.
 Arbitragem  - classifica-se como uma técnica de resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis e que Carmona (2004, p.51), conceitua como sendo,
[…] “meio alternativo de soluções de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. 
Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de litígios”. 
Nesse sentido, depreende-se que arbitragem é uma forma alternativa de caráter extrajudicial e adversarial de pacificação de conflitos, estando presentes a livre vontade das partes.
 Contudo, é um terceiro que decide por estas, cuja eficácia se dá por meio da prolação de uma sentença arbitral, a qual, no Brasil, conterá os requisitos previstos no artigo 26, da Lei nº, 9.307/96, incidindo a decisão, sobre direitos patrimoniais disponíveis, em conformidade com o artigo 1 º, da Lei retro citada.
Em relação às outras técnicas de resolução de conflitos anteriormente analisadas, a arbitragem é a única que possui o seu regramento disposto em uma lei específica, denominada de Lei de Arbitragem n. 9.307/96, de 23 de setembro de 1996.
Tipos de Negociação.
Existem vários tipos de negociações que podem ocorrer durante os trabalhos que visam o comum acordo entre partes que buscam a satisfação de seus interesses.
Nesse sentido temos que as negociações, por exemplo, podem ser pacíficas ou conturbadas, espontâneas ou obrigatórias, curtas ou longas, sérias ou descontraídas, entre outras.
Porém, essas classificações, embora relevantes, não são as mais importantes. Eis então que se sobressaem como tipos distintos de negociações os seguintes modelos:
Classificação quanto à divisão do objeto:
Essa classificação leva em conta a possibilidade, ou não, das partes compartilharem o objeto do negócio a ser realizado. Aqui temos os seguintes tipos de negociação: Distributiva e Integrativa.
Negociação Distributiva.
Negociação Distributiva - A Negociação distributiva é aquela em que as partes manifestam interesses opostos em relação ao objeto da negociação, como, por exemplo, duas partes que visam os mesmos bens de uma herança.
Outro exemplo pode ser dado em relação ao tempo de execução de uma consultoria empresarial para realização de um contrato, no qual o cliente e o consultor, ao discutirem o fator tempo, terão que acordar sobre o prazo de entrega, de modo que se o consultor consegue mais tempo para entregar o contrato pronto, o cliente “perde tempo” na concretização de seus negócios comerciais. 
Em ambos os casos, a negociação é dita distributiva porque haverá a distribuição do objeto das negociações entre as partes, de modo que, em sendo maior a fração de um, menor será a fração do outro. Além disso, nesse tipo de negociação cada uma das partes tenta levar o máximo de vantagem na distribuição do objeto, pois, naturalmente, pretende levar a maior fração possível.
Negociação Integrativa.
Negociação Integrativa - A negociação integrativa trata-se daquela negociação realizada em torno de vários objetos, ou de vários pontos de debates, onde os negociadores, nesse caso, nem merecem serem chamados de oponentes, pois a intenção aqui será a somatória de interesses e não a divisão deles. 
E temos como exemplo o caso em que dois empresários parceiros, para conquistarem um cliente, precisam somar forças operacionais e intelectuais, de modo que, ao tratarem de aspectos instrumentais, ou seja, sobre quem vai fazer o que, quando e de que forma, os interesses mútuos [de conquistarem o cliente] deverão levar prioridade sobre os interesses individuais; assim eles deverão integrar seus empenhos a fim de obterem mais retorno financeiro.
 Aqui, ao inverso da distributiva, não vale a regra de que quanto mais um lado ganha, menos o outro leva.
Classificação quanto à concorrência das partes - Essa classificação considera levar em conta a possibilidade, ou não, das partes se disporem a alcançar ganhos mútuos, em detrimento dos exclusivos ganhos próprios. Aqui temos os seguintes tipos de negociação: Adversarial e Cooperativa (ou colaborativa).
Negociação Adversarial - A negociação adversarial é aquela negociação em que as partes lançam mão de meios competitivos para alcançarem seus objetivos, pois empreendem os trabalhos como verdadeiros inimigos que lutam para ficar com os lucros da batalha.
Esse tipo de negociação não é saudável, pois, como consequência, pode gerar o fim da relação entre as partes. As partes aqui procuram satisfazer os seus interesses por meio de soluções que visem ganhos unilaterais, ou seja, procuram estabelecer soluções do tipo ganha/perde – onde, se um ganha, o outro perde.
Cooperativa ou colaborativa - A negociação cooperativa, também denominada de colaborativa, é aquela em que as partes lançam mão de meios análogose pacíficos para resolverem suas pendências. As partes aqui procuram satisfazer os seus interesses por meio de soluções que visem ganhos mútuos, ou seja, procuram estabelecer soluções do tipo ganha/ganha ou ainda justa e satisfatória para todos os envolvidos.
Classificação quanto à comunicação das partes
Essa classificação observa a possibilidade, ou não, das partes realizarem a negociação sem qualquer auxílio de terceiros não interessados no objeto da negociação, ou seja, por meio de uma comunicação diretamente feita entre elas. Aqui temos os seguintes tipos de negociação: Direta e Indireta.
Negociação Direta - Negociação direta é aquela em que os próprios interessados no objeto do negócio, ou do litígio, empreendem os trabalhos em prol de um acordo, contrato, ajuste ou composição dos interesses divergentes ou convergentes; ou seja, aqui a negociação não sofre qualquer intervenção de terceiros não interessados, como, por exemplo, de um mediador. Esse tipo de negociação é a mais tradicional, porém, em certos casos não é a mais indicada, principalmente quando há muita tensão entre as partes em conflito.
Negociação Indireta - Temos como negociação indireta aquela em que as partes interessadas no objeto do negócio, ou da contenda, não se comunicam diretamente na ora de tentarem o ajuste de seus interesses. Nesse caso, sempre há a participação terceiros auxiliares, como, por exemplo, o mediador, que deverá auxiliar as partes em suas tentativas de composição do litígio.
Classificação quanto à reciprocidade dos ganhos - A presente classificação pondera o quanto de vantagem uma parte leva, ou não, sobre a outra parte, ou seja, os tipos de negociações dessa classificação verificam se as partes buscam resultados recíprocos e equivalentes ou se a intenção delas é de auferirem os resultados isoladamente. Aqui temos os seguintes tipos de negociação: Ganha-Ganha, Ganha-Perde e Perde-Perde.
Negociação Ganha-Ganha - As negociações do tipo ganha-ganha são aquelas em que as partes, imbuídas de uma disposição para, igualmente, reconhecer o direito ou as necessidades de suas partes adversas, buscam, de fato, resultados equânimes dentre daquilo que é permitido pela realidade da negociação.
Também conhecido por solução win-win, a negociação ganha-ganha, é constituída por trocas recíprocas e eficazes, visa à satisfação das partes envolvidas, ainda que uma delas tenha tido melhores condições que a outra, ou, diante da situações adversas, tenha alcançado o menor prejuízo possível.
1 - Características de um procedimento ganha-ganha:
• Existe um esforço por parte do outro em estabelecer uma mútua compreensão para com a situação alheia.
• Após uma interação espontânea, as partes invocam uma força construtiva em prol uma mútua colaboração.
• A liderança do processo negocial é legítima, pois é naturalmente democrática e consentida pelos liderados.
• Com a integração entre as partes, é criado um clima de confiança recíproca.
• Ao final, as partes cultuam o sentimento de ganho mútuo. Ganha-perde
	A negociação do tipo ganha-perde implica no pensamento de que se uma parte ganha, a outra tem que perder. Pois bem, é isso mesmo o que ocorre aqui, pois a ansiedade e falta de parceria ou desinteresse pela continuidade do relacionamento havido entre aqueles que negociam transformam o ato numa verdadeira batalha negocial, onde só o “ganhar” interessa às partes.
CONDUTAS TIPÍCAS DA NEGOCIAÇÃO GANHA-GANHA
Quem lança mão desse tipo de negociação, com olhos apenas para a vitória, acima de qualquer outra possibilidade, geralmente age por meio de técnicas ardis, estatísticas inventadas, informações falsas, táticas maculadas por más intenções e por artifícios tendentes a burlar o processo.
 E para tanto, ele pode intentar condutas que visem às seguintes situações ou resultados para com o outro que é visto como oponente: a) Imprimir-lhe um sentimento ilusório de ganho; b) Criar-lhe expectativas ilusórias ou inalcançáveis; c) Fragilizar-lhe em seu lado psicoemocional; d) Afligir-lhe a confiança.
O negociador que inicia uma rodada de negociação para ganhar sob qualquer circunstância, geralmente consegue que só a parte oposta faça concessões interessantes, enquanto que, de sua parte, inexiste reciprocidade.
Características de um procedimento ganha-perde:
 
Não existe qualquer esforço por parte dos oponentes em estabelecer uma mútua compreensão para com a situação alheia, pelo contrário, aqui existe um sentimento de disputa acirrada, a exemplo de um verdadeiro combate entre inimigos.
• Aqui não existe interação, pois as partes invocam um sentimento de rejeição sempre em prol de uma disputa competitiva.
• A falta de interação norteia o surgimento de uma liderança ilegítima, geralmente alcançada por meio da força, do poder ou de agressões verbais.
• Não existe clima de confiança entre os oponentes, o clima criado é cercado por uma constante tensão.
• Ao final, uma das partes sempre desperta um sentimento de perda.
Negociação Perde-perde - A negociação perde-perde é aquele em que os todos os lados que negociam buscam a vitória acima de tudo.
Aqui os negociadores traçam objetivos injustos e nada equânimes, agem com inflexibilidade, não promovem concessões, afastam-se das trocas, evitam procurar saber o que a outra parte gostaria de obter, enfim, todos só pensam em si mesmos. E dado a implacável insensibilidade de uns para com os outros negociados, todos relutam em não abrirem mão de suas vontades de ganhar, ganhar e ganhar.
Com isso, o resultado é óbvio: nenhuma das partes que negociam se sentem satisfeitas; todos percebem que não obtiveram êxito; pois ninguém alcançou seus objetivos.
Autonegociação - também conhecida por negociação unilateral consiste em toda, e qualquer negociação consigo mesmo, ou seja, ela pode ser traduzida num processo que envolve uma decisão tomada por uma só parte.
 
A fim de ilustrar o que é uma autonegociação podemos citar, por exemplo: o fato de uma pessoa definir as suas prioridades diárias, organizar a sua agenda ou tomar decisões sem o auxílio de qualquer outro agente.
Identificar o MAANA 
(Melhor Alternativa à Negociação de um Acordo)
Esse é o padrão em relação ao qual qualquer proposta de acordo deverá ser medida. É o único padrão capaz de protegê-lo de aceitar termos demasiadamente desfavoráveis e de rejeitar termos que seria de seu interesse aceitar.
MAANA não é apenas uma medida melhor, como tem também a vantagem de ser suficientemente flexível para permitir a exploração de soluções imaginativas. Em vez de excluir qualquer solução que não corresponda a seu piso mínimo, você poderá comparar as propostas e verificar se elas atendem melhor a seus interesses.
Se você não tiver pensado cuidadosamente no que fará se deixar de conseguir um acordo, estará negociando de olhos fechados.
Como Extrair o Máximo de Seus Recursos
Proteger-se de um acordo ruim é uma coisa. Extrair o máximo dos recurso que dispõe para produzir um bom acordo é outra.
Quanto maior sua MAANA, maior o seu poder. O poder relativo de negociação de duas partes depende, primordialmente, de quão atraente para cada uma delas é a opção de não chegar ao acordo.
A geração de possíveis MAANAS exige três operações distintas: 
Inventar uma lista de providências que você poderia tomar caso não se chegue a um acordo; Aperfeiçoar algumas das idéias mais promissoras e convertê-las em opções práticas; Escolher provisoriamente a opção que se afigura como a melhor.
MAANA – significa, Melhor Alternativa À Negociação de um Acordo.
Considere a MAANA do outro.
Se a MAANA do outro for tão boa que ele não ver nenhuma necessidade em negociar com bases no méritos, considere o que você pode fazer para modificá-la. Quando ambas melhores alternativas para à negociação de um acordo são atraentes, é bem possível que seja melhor não chegar a nenhum acordo. Nesses casos, a negociação bem-sucedida é aquela em que você e o outro lado descobrem, amigável e eficientemente, que a melhor maneira de atender a seus respectivosinteresses é cada um de vocês voltar-se para outro lugar e não mais tentar chegar a um acordo.
Desenvolver sua MAANA, não apenas lhe permite determinar o que seria um acordo minimamente aceitável, como também provavelmente eleva esse mínimo. Desenvolve-la talvez seja o mais eficaz curso de ação que você pode tomar ao lidar com um negociador aparentemente mais poderoso.
Formas alternativas de Resolução de Conflitos.
Ainda, em relação às formas alternativas, estas podem ser categorizadas em autocompositivas e heterocompositivas. 
As de natureza autocompositivas “são aquelas em que as próprias partes interessadas, com ou sem a colaboração de um terceiro, encontram, através de um consenso, uma maneira de resolver o problema.” (SANTOS, 2004, p. 14).
Já, as heterocompositivas, “o conflito é administrado por um terceiro, escolhido ou não pelos litigantes, que detém o poder de decidir, sendo a referida decisão vinculativa em relação às partes.” (SANTOS, 2004, p. 14).
As formas de resolução de conflitos mais conhecidas são: mediação, arbitragem, conciliação, negociação e autotutela. Abordaremos a seguir as definições de cada uma destas técnicas, bem como algumas de suas características.
Competência Cognitivas.
Competências cognitivas quanto ao conflito As competências cognitivas quanto ao conflito são aquelas referentes a forma com que se adquire consciência quanto ao conflito propriamente dito, ao modo como este se forma (a sua espiral) e suas características intrínsecas. A essência dessas competências consiste em perceber o conflito como um fenômeno natural a qualquer relação e analisá‑lo de forma a melhor aproveitar seu potencial de crescimento. Como referencial de aprendizado, pode‑se afirmar que estas competências se desenvolvem da seguinte forma:
Autotutela.
Autotutela 
A autotutela, muito presente no início da civilização, em que os conflitos eram resolvidos com a utilização da força, não se classifica como uma forma autocompositiva. Neste sentido, Ricardo Soares Stersi dos Santos (2004, p. 15), manifesta-se em relação a esta técnica,
“Conhecida como a maneira de administrar os conflitos desde os primórdios da sociedade e determina a resolução do mesmo, através do embate de forças entre as partes, não se configurando como forma autocompositiva. 
A resolução do conflito ocorre através de ato de força e não do consenso entre as partes. Na autotutela uma parte se impõe a outra, utilizando-se da força seja esta física, moral ou econômica”.
Autotutela no Código Civil/2002
A autotutela, ainda presente no ordenamento jurídico pátrio, encontra-se prevista no Código Civil/2002 e Código Penal/1940, no entanto, recomenda-se, quando necessário, empregá-la com cautela e de forma moderada, em casos previstos de legítima defesa, em estado de necessidade e defesa da posse, conforme disposto no:
 Código Civil:
Artigo 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Artigo 1.210 […]
§ 1º. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de esforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse (BRASIL, 2002, grifo nosso). 
Autotutela no Código Penal.
Código Penal:
Artigo 25. Entendem-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (BRASILl, 1940, grifos nosso). 
Atualmente, com o surgimento de outras formas de resolução de conflitos, a técnica da autotutela que era muito utilizada nos primórdios da civilização; contemporaneamente, é pouco recomendada, como forma de pacificação e harmonização social, seu uso se restringe a casos específicos e pontuais, decorrentes da previsão legal exposta. 
Conflito Judicial
O Conflito e o Processo Judicial
Definição de conflito: é a circunstância em que duas ou mais pessoas divergem em razão de algum assunto incompatível entre as partes. 
Normalmente a expressão “conflito” é associada a outras expressões com conotação negativa, como briga, guerra, etc.
É comum perceber-se, ainda, que ao se deparar com um conflito as pessoas externalizam através de reações fisiológicas, emocionais e comportamentais, aquilo que se passa em seu subconsciente, dessa forma, muitas vezes, as pessoas apresentam ruborização, taquicardia, aumento do tom de voz, etc.
Pessoas envolvidas em conflitos tendem a se comportar de forma a julgar a outra parte, atribuir culpa, responsabilizar, etc.
Conflitos e Disputas.
Conflitos e Disputas
Apesar de semelhantes o conceito de conflito e disputa não se confundem. Para que exista uma disputa é necessário que se tenha existido um conflito prévio, mas para haver um conflito, não necessariamente tem que haver uma disputa.
O conflito irá se instaurar mediante um desentendimento ou uma incompatibilidade. Já a disputa somente se instaurará quando uma das partes instaurar uma lide e procurar a solução por meio de um juiz, que poderá conceder total ou parcialmente o pedido, ou, ainda, negá-lo. Assim, a disputa somente ocorrerá quando uma demanda for proposta.
Espirais de Conflito
Alguns autores consideram que o conflito se insere em um contexto de um ciclo vicioso de ação e reação pelas partes, sendo que a reação, normalmente é mais severa que a ação que a precedeu, isso poderá culminar em uma disputa. Quando essa cadeia não é controlada corre-se o risco, inclusive, de as partes perderem de vista seus verdadeiros anseios e as causas que inicialmente eram originárias, tornam-se secundárias.
Processos Construtivos e Destrutivos
Processos Construtivos e Destrutivos
O processualista mexicano Zamorra Y Castillo, faz uma crítica ao atual sistema processual e procedimental, pois além dele ser lento e custoso, muitas vezes o processo aborda o fenômeno jurídico tratando somente o que é tutelado juridicamente, e excluindo aspectos tão importantes ou até mais, do que os fenômenos tutelados. 
Processo destrutivo é caracterizado pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual é conduzida. A tendência desse tipo de conflito é expandir ou tornar-se mais acentuada ao longo do seu desenvolvimento. 
Dessa forma o conflito torna-se "independente de suas causas iniciais", assumindo uma feição de competição e cada parte busca ser o vencedor. Esse processo não permite a coexistência ou convivência das partes.
Já o processo construtivo tende a fortalecer a relação social já existente. As suas características são: 
I) capacidade de estimular as partes a desenvolver soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos;
II) capacidade das partes ou do condutor do processo motivarem todos os envolvidos para que prospectivamente resolvamos questões sem atribuição de culpa; 
III) desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses; e
IV) disposição das partes ou do condutor do processo a abordar, além das questões juridicamente tutelados, todas e quaisquer questões que estejam influenciado a relação das partes.
Para Zamorra, deve-se criar novos modelos para permitir a resolução de conflitos de forma pacífica, participativa e manter a relação já existente entre as partes, dessa forma tendendo ao fortalecimento do laço entre as partes. Os modelos construtivos conhecidos hoje em dia são a Mediação e a Conciliação.