FICHAMENTO DO LIVRO MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO ZAFFARONI

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FICHAMENTO DO LIVRO: 
MANUAL DE DIREITO PENAL 
BRASILEIRO
Eugênio Raúl Zaffaroni & José 
Henrique Pierangeli
PARTE GERAL
2º BIMESTRE
1
Segunda Parte:
TEORIA DO DELITO
2
12ª AULA – 19/05/03
TÍTULO I
ESTRUTURAÇÃO DA TEORIA DO DELITO
CAPÍTULO XIII
NECESSIDADE DA TEORIA DO DELITO
I - UTILIDADE DA TEORIA DO DELITO
175 - INCUMBÊNCIA DA TEORIA
A teoria do delito é a parte da ciência penal que se ocupa em explicar o que é delito em geral. 
É uma construção dogmática que nos proporciona o caminho lógico para averiguar se há delito em cada 
caso concreto. Mas o que quer dizer isto?
Quando um promotor ou um juiz analisam a conduta de quem se apoderou de uma jóia numa 
loja, tem de averiguar se essa conduta é crime ou não. É delito, porque se ajusta à figura típica do art. 
155. Mas pode ocorrer que ela se apoderou daquela jóia pensando ser a sua, ou por engano, ou porque 
precisava de dinheiro para pagar uma cirurgia de um filho etc. O sujeito continuou cometendo um delito 
nesses casos ou não? É a teoria do delito que vai responder. Vamos decompor o delito em certas 
perguntas. Essas perguntas e respostas devem ocorrer em certa ordem. É a teoria do delito que vai nos 
proporcionar fazer essas perguntas e nos dar a ordem.
II - NECESSIDADE DE ESTRATIFICAR A TEORIA DO DELITO
176 - CONCEITO DE ESTRATIFICAÇÃO
Há várias perguntas para responder se quisermos resolver se uma conduta é delito ou não. 
Quando queremos averiguar se o que temos diante de nós é uma zebra, antes devemos saber quais as 
características desse animal, compararmos com o animal que temos diante de nós para afirmarmos: 
zebra. Se afirmarmos: pato, não está certo, porque essas características não correspondem a de um pato.
As perguntas surgem em certa ordem, a partir de um conceito estratificado, ou seja, o 
conceito de zebra tem estratos, um corresponde ao caráter genérico (animal) e outros a características 
específicas (cavalo listrado etc.). A primeira pergunta portanto é geral: é animal? Se for animal partimos 
para outras mais complexas: parece com um cavalo? Tem listras?
Diz-se de conceito estratificado em analogia com a geologia, em que os estratos são as capas 
minerais de densidade uniforme que constituem os terrenos sedimentários (substância depositada, pela 
ação da gravidade, na água ou ao ar).
O contrário de conceito estratificado é o conceito unitário. Ao invés de definirmos zebra de 
modo estratificado, poderíamos simplesmente dizer: zebra é aquilo que a zoologia define como zebra. 
Aqui não se admite estratos. O primeiro conceito nos permite averiguar se o que estamos vendo é uma 
zebra, enquanto o segundo não. É um conceito formal. Só saberemos se é uma zebra quando penetrarmos 
no conteúdo da zoologia.
O conceito unitário é formal, o conceito estratificado é analítico (quais são as características 
que apresentam os animais que a zoologia chama de zebra e em que ordem devemos tomá-los em 
consideração).
177 - TEORIA ESTRATIFICADA E TEORIA UNITÁRIA DO DELITO
Houve quem quisesse dar um conceito unitário de delito: delito é uma infração punível 
(zebra é aquilo que a zoologia define como tal). Este conceito não deixa de estar correto, mas para o 
jurista isto não basta: deve-se perguntar quais as características de uma infração punível, sob pena de cair 
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num conceito formal, que não define nada e, em última análise, com conseqüências práticas funestas. 
Nazismo, ditaduras. Delito é quilo que eu falo o que é.
Hoje se trabalha com conceito analítico, estratificado do crime.
178 - ESTRATIFICADO É O CONCEITO OBTIDO PELA ANÁLISE, NÃO O DELITO
Quando dizemos que zebra é um cavalo listrado, afirmamos no plano geral que é um animal, 
depois, que é um cavalo, depois que é listrado. Portanto, só o conceito que é estratificado e não a zebra. 
A zebra é uma unidade, os planos não estão na zebra, mas na sua análise, da qual obteremos o conceito.
Com o delito é a mesma coisa. Ele é um só. Para darmos o seu conceitos é que procedemos 
às suas características analiticamente obtidas.
CAPÍTULO XIV
ESBOÇO ESTRUTURAL
I - OS NÍVEIS ANALÍTICOS DA TEORIA DO DELITO
179 - COLOCAÇÃO GERAL
Quando perguntamos o que é delito, fatalmente teremos de abrir o Código Penal, que vai nos 
dar a característica geral e as específicas de um delito.
A primeira afirmação é que delito é um conduta humana. Mas não são todas as condutas 
humanas que constituem delito. Para distinguirmos as condutas recorremos à Parte Especial do CP  só 
são delitos aquelas condutas ali descritas como crime, às quais se associa uma pena como conseqüência, 
por isto penal. Provisoriamente, afirmamos que delito é uma conduta humana sancionada com uma pena.
Chamamos esses elementos da parte especial que servem para especificar a conduta de 
“tipo”. A conduta humana que tenha os seguintes elementos: “matar alguém” constitui o “tipo” do art. 
121, que se chama homicídio. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel é o tipo de furto do 
art. 155.
Quando uma conduta se ajusta a um tipo penal chamamos de “conduta típica”, ou seja, tem 
as características do tipo penal.
Já temos, portanto, duas características do delito:
a) conduta humana (geral)
b) típica (específica – é uma espécie do gênero conduta).
Mas só a tipicidade não é suficiente para caracterizar uma conduta humana como delito. E 
isto porque na Parte Geral do CP – art. 13 a 28 –, vemos que a lei diz que não a crime porque não há 
conduta, outras vezes há conduta, mas não é típica. Por vezes, mesmo havendo conduta típica, não há 
delito.
Se pararmos no art. 23 (devemos memorizar), veremos que existem permissões para a 
realização de ações típicas: estado de necessidade, legítima defesa, e estrito cumprimento do dever legal 
ou exercício regular de direito. Tecnicamente dizemos que nesses casos há uma causa de justificação 
que exclui o caráter de delito da conduta.
Quando a conduta típica não está permitida, diremos que, além de típica ela contraria a 
ordem jurídica como um todo, porque não existe nenhum preceito em nenhuma lei justificando essa 
conduta. A isto se chama de ANTIJURIDICIDADE. Dizemos que delito, então, é um conduta típica e 
antijurídica.
Se continuarmos a ler os arts. 13 a 28, veremos que há hipóteses em que se deduz que mesmo 
uma conduta típica e antijurídica não é delito, porque se referem a condutas que são claramente típicas, 
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para as quais não existe nenhuma permissão no ordenamento, e mesmo assim não são delito. Ex.: loucos. 
O louco realiza uma conduta típica e antijurídica, mas que não é delito.
A doutrina chama uma conduta típica e antijurídica de INJUSTO PENAL (conduta + 
tipicidade + antijuridicidade), reconhecendo que esse injusto não é ainda um delito. Para ser um delito é 
necessário que seja reprovável, ou seja, que o autor de uma conduta típica e antijurídica tenha tido a 
possibilidade exigível de se comportar de outra maneira.
A esta característica chamamos de culpabilidade.
Assim:
Delito
a) caráter genérico: conduta injusto 
penalb) características específicas
a) tipicidade
b) antijuridicidade
c) culpabilidade
É nesta ordem que devemos formular as perguntas para saber se houve delito ou não. Se não 
houve conduta humana, não tem sentido perguntar se ela é típica. Ex.: cavalo que mata alguém. Se ela é 
atípica, não faz sentido perguntar se é antijurídica. Ex.: acidente sem vítima. Se ela não é um injusto 
penal, não faz sentido perguntar se é culpável. Ex.: legítima defesa.
181 - O CRITÉRIO SISTEMÁTICO QUE SURGE DA ESTRUTURA ANALÍTICA
Toda análise orienta-se por um critério analítico, de análise. Para analisar uma laranja 
podemos partir da casca para as sementes, das sementes para a casca, ou parti-la em duas metades. Esses 
critérios analíticossão critérios sistemáticos quando nos toca construir um conceito de laranja a partir da 
análise: a laranja pode ser descrita como: um fruto com sementes de tal forma... e casca de outra; um 
fruto com casca de tal forma... e sementes de outra; ou como uma metade direita x e com uma esquerda 
y.
O conceito de delito como conduta típica, antijurídica e culpável elabora-se conforme um 
critério sistemático que corresponde a um critério analítico que primeiro analisa a conduta e depois o seu 
autor: delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela a sua 
proibição (típica), que por não estar permitida em nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é 
contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa 
diante das circunstâncias, é reprovável (culpável).
O injusto (conduta típica e antijurídica) revela o desvalor que o direito faz recair sobre a 
conduta. A culpabilidade é uma característica que a conduta desvalorada adquire por uma especial 
condição do autor (pela reprovabilidade que do injusto se faz ao autor).
III - EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DELITO
184 - INJUSTO OBJETIVO – CULPABILIDADE PSICOLÓGICA (VON LISZT)
A dogmática do início do século XX tinha uma marca: entendia o injusto como objetivo e a 
culpabilidade como subjetiva.
O injusto era a causação física do resultado e a culpabilidade era a causação psíquica do 
mesmo resultado, que podia ser dolosa (quis causar o resultado antijurídico) ou culposa (imprudência, 
imperícia ou negligência). Devia-se investigar dois nexos causais para saber se houve delito:
a) um físico  a conduta causou o resultado?
b) Um psicológico  há uma conduta psicológica entre a conduta e o resultado?
Como dentro do injusto não se distinguia a tipicidade da antijuridicidade, havia muitas 
condutas antijurídicas e culpáveis que não eram delitos. Havia necessidade de se criar outro requisito 
para evitar essa caracterização insuficiente do delito. Agregou-se a imputabilidade à antijuridicidade e à 
culpabilidade. O delito era uma conduta antijurídica, culpável e punível.
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a) conduta  vontade exteriorizada que colocava em marcha a causalidade;
b) antijuridicidade  causação de um resultado socialmente danoso;
c) culpabilidade  relação psicológica entre a conduta e o resultado em forma de dolo ou culpa;
d) punibilidade  submissão a uma pena das hipóteses de uma conduta injusta e culpável.
185 - DISTINÇÃO DENTRO DO INJUSTO ENTENDIDO OBJETIVAMENTE: A TIPICIDADE (BELING)
Era estranho verificar a antijuridicidade e a culpabilidade de uma conduta e averiguar que a 
lei não a comina com uma pena. Por isto, em 1.906, Beling anunciou a sua concepção do tipo penal, sem 
alterar o esquema analítico objetivo-subjetivo, onde distinguia dentro do injusto o tipo da 
antijuridicidade:
a) a proibição era de causar o resultado típico;
b) a antijuridicidade era o choque desse resultado com a ordem jurídica, que se comprovava com a falta 
de permissão para causar o resultado.
O delito passou a ser definido como uma conduta típica, antijurídica e culpável. Alguns 
consideravam ainda a punibilidade:
a) conduta  vontade de por em marcha a causalidade;
b) tipicididade  proibição de causar um resultado;
c) antijuridicidade  contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica;
d) culpabilidade  relação psicológica entre a conduta e o resultado em forma de dolo ou culpa.
186 - A RUPTURA DO SISTEMA OBJETIVO-SUBJETIVO
Ainda no início do século XX viu-se que o conceito de conduta que o DP manejava não 
correspondia à realidade, porque o conteúdo da vontade da conduta ia parar na culpabilidade, e uma 
vontade sem conteúdo é inimaginável. Verificaram-se algumas contradições que fizeram esse esquema 
acabar:
a) Viu-se que em alguns delitos não havia relação psicológica entre a conduta e o resultado. Isto 
acontecia nos casos que chamavam de culpa inconsciente. Ex.: um vizinho vai ao teatro e deixa o gás 
da calefação aberto. A casa explode e atinge um vizinho que se machuca. Não há relação psicológica 
entre a conduta “ir ao teatro” e o resultado “vizinho ferido”. Se isto é verdade há delito sem 
culpabilidade, o que é impossível.
Pretendeu-se criar um novo conceito de culpabilidade. Frank, em 1.907, e depois Mezger, 
passaram a explicar que a culpabilidade contém a relação psicológica nos casos em que esta existe, mas 
não é uma relação psicológica, mas sim a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica. E essa 
reprovabilidade era feita normativamente. Não foram além disso.
b) Por outro lado, até 1.910, observou-se que a conduta típica de certos crimes continha elementos 
subjetivos, chamados de elementos subjetivos do injusto. Ex.: com o fim libidinoso no rapto. (art. 
219, do CP). Isto mostrava que o injusto não é só objetivo.
Rompeu-se então o esquema objetivo-subjetivo e o substituíram por outro:
a) conduta  vontade exteriorizada que coloca em marcha a causalidade;
b) tipicidade  proibição de causação de um resultado que, eventualmente, também leva em conta 
elementos subjetivos;
c) antijuridicidade  contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica;
d) culpabilidade  entendida como reprovabilidade, mas contendo também o dolo e a culpa.
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187 - O TIPO COMPLEXO E O FINALISMO
Nos últimos anos da década de 20 se observou que a culpabilidade, como juízo de 
reprovabilidade do autor, não podia conter a relação psicológica, ou seja, o conteúdo da vontade. 
Percebeu-se que era incoerente julgar um ato como contrário ao direito sem levar em conta o conteúdo 
da vontade com que este ato se realizava.
Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu Dohna incorporaram o conteúdo da vontade ao 
tipo, tornando a culpabilidade só reprovabilidade e incorporando o dolo e a culpa ao tipo.
A partir da década de 30 Hans Welzel começa a trabalhar essas estruturas e parte de que a 
vontade não pode ser separada de seu conteúdo, de sua finalidade, posto que toda conduta humana é 
voluntária e toda vontade tem um fim. Esta é chamada teoria finalista da ação, que se contrapõe à teoria 
causalista:
a) conduta  ação voluntária (final);
b) tipicidade  proibição de conduta em forma dolosa ou culposa;
c) antijuridicidade  contradição entre a conduta proibida com a ordem jurídica;
d) culpabilidade  é a reprovabilidade.
188 - A TEORIA DO DELITO NO BRASIL
A doutrina brasileira sustentou a teoria causalista (tipo objetivo e dolo e culpa na 
culpabilidade) em quase todas as obras publicadas durante a vigência do CP/40. Nelson Hungria, Aníbal 
Bruno, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Paulo José da Costa Jr., e outros).
Já no caso do fim do CP/40 surge a estrutura finalista como melhor metodologia analítica. 
Embora não adotem um único ponto de partida, a maioria dos autores hoje são finalistas: Heleno 
Fragoso, Mirabete, Assis Toledo, Damásio de Jesus, Luiz Regis Prado, Cezar Bittencourt etc.).
189 - A DISCUSSÃO DOS ÚLTIMOS ANOS
a) Volta para o neokantismo
Muitos autores na Alemanha, dentre eles, Jeschek, Wessels, Chönck-Scröder, entre outros, 
que formam a doutrina dominante nas obras gerais, não aceita o conceito final da ação e também a teoria 
das estruturas lógico-reais. Aceitam, porém, na maioria, que dolo e culpa fazem parte do tipo, aceitando 
a maior inovação finalista.
Roxin chama essa corrente de neoclássica-finalista.
Zaffaroni diz que são sistemas ecléticos (formado de elementos colhidos em diferentes 
gêneros ou opiniões), orientados para um funcionalismo limitado (orientam-se por uma função 
facilitadora das soluções de casos. Não tem maiores preocupações quanto aos marcos mais amplos do 
DP).
b) Pós-finalismo
O debateacerca da natureza do injusto e a polêmica entre o desvalor do ato e do resultado 
constituem conseqüência da estrutura do tipo na sistemática finalista.
Abriram-se dois caminhos:
1) O funcionalismo criou a teoria da imputação objetiva;
2) Outra teoria – do desvalor puro do ato – tira o resultado do tipo e reduz este resultado a uma 
condição de maior punibilidade. Assim, o conceito geral de delito é o mesmo para o crime consumado 
e tentado.
Por caminhos diferentes tentaram chegar a um conceito de delito de perigo concreto, mesmo 
nos casos de crime de resultado.
No geral, estas teorias tem sido rejeitadas. Não encontraram correspondência na legislação e 
tendem à descriminalização de muitas condutas tentadas.
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c) Sistemática funcional-sistêmica
A partir dos anos 70 iniciou-se um ensaio de sistematização funcional, que admite que não 
são conceitos científicos e que dependem de sua finalidades penais, político-criminais, ou políticos em 
geral. Não são impostos por dados ônticos ou pela natureza, mas são construídos a partir de conceitos 
penais pré-estabelecidos.
Tem por base o funcionalismo sistêmico sociológico que tem por maiores expoentes Roxin e 
Jakobs com obras gerais e outros com obras sobre assuntos específicos.
Roxin constrói um sistema baseado no neokantismo, mas substitui as normas de cultura pela 
orientação político-criminal de conformidade com os fins da pena. Chama este sistema de funcional, ou 
racional segundo objetivos. Sustenta duas características para o seu sistema:
1) A imputação a tipo objetivo  Diz que nas sistematizações anteriores o tipo fica reduzido à 
causalidade, propondo a sua substituição pela produção de um risco não permitido no âmbito protetor 
da norma. Com isto, a categoria lógica da causalidade fica substituída por uma regra de trabalho, 
orientada por valores jurídicos. Seus antecedentes estão nas pesquisas do neokantismo de Honig e do 
neo-hegeliano Larenz.
2) A culpabilidade é ampliada. Além de responsabilizar o agente com uma pena, ela só faz isto 
quando há necessidade preventiva geral e especial da pena, ou seja, a culpabilidade fica limitada pela 
prevenção geral e especial e a prevenção fica limitada pela culpabilidade.
Jakobs radicaliza mais a construção funcional. Constrói um conceito de culpabilidade que 
está fixado na dependência exclusiva da necessidade de prevenção positiva (reforço na confiança no 
direito), deixando de lado a inexigibilidade de conduta diversa. Também são conceitos neokantianos.
Estas construções que sistematizam o crime a partir das funções determinadas à pena 
(prevenção-integração em Roxin, e prevenção positiva, em Jakobs) são um retorno ao neokantismo 
idealista, mas com um grau mais profundo de estudo e adoção de perspectiva sociológicas mais 
modernas (Persons e Merton, em Roxin, e Luhmann, em Jakobs).
d) Valoração geral dos últimos desenvolvimentos
São teorias novas que estão sendo desenvolvidas e merecem um estudo mais aprofundado, 
partindo do conhecimento principalmente das teorias do delito por nós já mencionadas.
13ª AULA – 27/05/03
TÍTULO II
A CONDUTA
CAPÍTULO XV
CONCEITO E FUNÇÃO DA CONDUTA
I - O DIREITO PENAL NÃO ALTERA O CONCEITO DE CONDUTA
190 - ATO DE VONTADE E ATO DE CONHECIMENTO
O ato de vontade se dirige ao objeto, alterando-o. Ex.: escrevo uma carta, pinto um quadro, 
dou um presente. Em todos esses casos o objeto é alterado.
No ato de conhecimento não cria-se nada. Limita-se a fornecer dados ao observador sem 
alterar o objeto enquanto “matéria do mundo”. Ex.: o estudante gradualmente vai conhecendo o DP, mas 
não o altera.
Esta distinção é importante para o realismo, que entende que os objetos existem fora de nós e 
antes do nosso conhecimento.
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Não é importante para o idealismo, porque o primário, aquilo que é real, é a idéia que eu 
tenho do objeto. Como enquanto não tenho o conhecimento, não tenho a idéia, o conhecimento é que cria 
o objeto.
191 - O DIREITO E A CONDUTA HUMANA
Quando o direito penal desvalora uma conduta ele só realiza a seu respeito um ato de 
conhecimento. O legislador não cria a conduta, só a desvalora, a qualifica de má. Do ponto de vista 
realista, a conduta já existia, e o fato do legislador chamá-la de má não agrega nada ao ser da conduta. 
Ex.: se vemos um quadro de Renoir podemos chamá-lo de feio ou bonito. Ele vai continuar pendurado na 
parede sem nenhuma modificação do seu ser por causa disto. Quando o legislador decide que conduta de 
matar é má, ele não agrega nada a esta conduta, só a valora.
O desvalor não altera o objeto, porque se o altera estará desvalorando algo distinto do objeto. 
Ex.: se queremos nos precaver dos lobos e ao mesmo tempo queremos que o desvalor ignore a 
caracterização zoológica do lobo, querendo que por lobo se entenda um animal lanudo, com chifres, e 
que solta balidos, vamos acabar nos precavendo das ovelhas.
O direito só é uma ordem reguladora de condutas. Para isto tem de respeitar o “ser” da 
conduta, ou o que chamamos de “estrutura ôntica”. Por isto o conceito desse ser é ontológico. Se 
quisermos expressar que o conceito ontológico corresponde a um ser entendido realisticamente dizemos 
que o conceito é ôntico-ontológico, ou seja, o conceito ôntico-ontológico de conduta é o conceito 
cotidiano e corrente que temos da conduta humana.
O DP limita-se a agregar um desvalor jurídico a esse conceito realista, mas em nada muda o 
ôntico da conduta.
192 - NÃO HÁ DELITO SEM CONDUTA
O direito pretende regular conduta humana, não podendo o delito ser outra coisa senão uma 
conduta humana. Se admitirmos que o delito é algo diferente de uma conduta, o DP pretenderia regular 
algo diferente de uma conduta e, portanto, não seria direito, pois romperia o atual horizonte de projeção 
de nossa ciência.
Se fosse eliminado o princípio nullum crimen sine conducta, o delito poderia ser qualquer 
coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as características pessoais 
etc. Se quisermos um direito penal que defenda um mínimo de respeito à dignidade da pessoa humana, 
não podemos deixar de afirmar que a conduta, no conceito ôntico-ontológico é a base do direito penal.
193 - TENTATIVAS DE DESCONHECIMENTO DO NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA
Algumas tentativas em se desconsiderar a conduta:
Pretensão de punir as pessoas jurídicas:
Pretende-se punir pessoas jurídicas, principalmente sociedades mercantis, sob o argumento 
político-criminal que estamos no auge da delinqüência econômica. Buscam fundamento em Kelsen – 
formalismo – que diz que as pessoas físicas e jurídicas não são mais do que “feixes de direitos e 
obrigações”, “pontos de imputação”.
Este não é um ponto de vista realista. Uma sociedade comercial é diferente de um homem, 
são entes distintos em sua estrutura. A conduta de um homem não é equivalente a uma conduta de uma 
empresa. Revisando o CP, veremos que ele só trata de condutas humanas.
Não há vontade, no sentido psicológico, num ato de pessoa jurídica, o que exclui a 
possibilidade de conduta humana. A pessoa jurídica não pode ser autora de delito, porque não tem 
capacidade de conduta humana no seu sentido ôntico-ontológico.
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Os argumentos para se sustentar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, são 
argumentos de efeito:
a) seus diretores e administradores ficariam impunes  É mentira. É só apurar a responsabilidade deles 
pelo fato. Alguns serão responsabilizados, outros não;
b) a pena poderia ser uma sanção administrativa  para isto não precisa do direito penal, basta a ação 
civil pública. Essas sanções poderiam ser aplicadas pelo próprio juiz penal num processo penal contra 
seus diretores.
A CF repudiou a teoria da ficção jurídica da personalidade daspessoas jurídicas, aceitou a 
teoria organicista e admitiu a responsabilidade desses entes no que diz respeito a ordem econômica e 
financeira (art. 173, § 5º) e ao meio ambiente (225, § 3º).
Os arts. 3º e 4 º da Lei 9.605/98 regularam essa disposição:
Art. 3º  As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e 
penalmente conforme disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja 
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão 
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das 
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
Art. 4º  Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica sempre que sua 
personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade 
do meio ambiente.
É um absurdo legislativo sob o ponto de vista realista, pois o legislador atribui capacidade de 
vontade psicológica a uma pessoa jurídica, que só se encontra no ser humano.
O direito penal de autor  considera a conduta como um simples sintoma de uma 
personalidade inimiga ou hostil ao direito. O delinqüente é um ser perigoso.
A única conduta penalmente relevante é a conduta típica  A conduta está no centro da 
teoria do tipo e não num plano anterior ao da tipicidade.
Se quisermos nos referir à conduta só no tipo, deixamos para traz um importante passo 
analítico: primeiro vem a conduta, depois a desvaloração típica. Ex.: 1) um fato de um animal não é 
conduta. Portanto, ela nem chega a ser analisada no plano da tipicidade. 2) Há certos delitos que 
requerem uma conduta do sujeito passivo, como o rapto consensual. E a ação da raptada não é típica. É 
uma conduta relevante que não é típica.
II - A QUESTÃO TERMINOLÓGICA
194 - CONDUTA, AÇÃO, ATO, FATO
Há autores que dividem assim: ato  ação e omissão. No plano analítico da conduta – antes 
da tipicidade – não há ação e omissão. Todas as condutas são ações. Daí que Zaffaroni não faz a 
distinção entre ato e ação.
Vamos utilizar a distinção do Código Civil:
Fatos:
da natureza
do homem involuntáriosvoluntários (condutas)
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III - CONDUTA IMPLICA VONTADE
195 - VONTADE E DESEJO
Toda conduta deve ser voluntária. O problema é esclarecer esse conteúdo.
Separam-se:
a) vontade é diferente de desejo;
b) querer é diferente de desejar.
Conduta está ligada ao querer (voluntário), que muda algo, e não ao desejar, que é passivo e 
não põe em movimento nada e não muda nada.
Aquele que quer – tem vontade – movimenta-se em direção ao resultado. Aquele que deseja, 
apenas espera o resultado e ficará alegre se ele sobrevier. Podemos ter vontade sem desejo e desejo sem 
vontade. Exemplo:
a) “A” quer obter uma soma de dinheiro mediante uma ação violenta contra “B”, mas pode não ter 
desejado esta ação, pois foi coagido;
b) “A” quer a morte de um tio rico para receber a sua herança, mas nada faz para matá-lo: não há 
vontade, conduta.
196 - VONTADE E FINALIDADE
Quem tem vontade, tem vontade de alguma coisa. Não existe vontade de nada ou para nada. 
Por isto, o conteúdo da vontade é a finalidade. Com isto todos concordam. O problema é que:
a) Os finalistas dizem que esse fenômeno é inegável em qualquer conceito de conduta humana;
b) Os causalistas dizem que DP pode elaborar conceito de conduta humana diferente da realidade e dizer 
que a conduta é voluntária sem investigar o conteúdo da vontade.
Uma vontade sem conteúdo não é vontade. É filha de uma visão idealista, porque sob o 
aspecto realista é absurda. Fica claro que: para uma análise do delito que toma como base o realismo, a 
vontade implica finalidade, de tal forma que a expressão “vontade final” resulta tautológica. Como não 
existe conduta sem vontade e a vontade sem finalidade, a conduta requer sempre uma finalidade.
197 - VONTADE E VONTADE “LIVRE”
Ação voluntária não implica em vontade “livre”. O “querido” nem sempre é livremente 
querido. Ex.: o louco tem capacidade para praticar uma conduta. Portanto, tem vontade e tem finalidade. 
Mas sua conduta não é livre, por causa de sua incapacidade psíquica. E isto é um problema da 
culpabilidade, e não da conduta, ou seja, do quarto escalão do delito.
IV - ESTRUTURA DA CONDUTA
198 - A ANTECIPAÇÃO BIOCIBERNÉTICA
Não existe elementos da conduta, porque ela não é composta de elementos. Mas existe 
aspectos da conduta que podemos distinguir:
a) Aspectos internos 
1) à proposição de um fim  Nos propomos a ir a Paris.
2) a seleção dos meios para obtenção desse fim  selecionados os meios para chegar lá: navio, avião 
etc.
Sempre que nos propomos para um fim, retrocedemos mentalmente, desde a representação 
do fim, para selecionar os meios com os quais pôr em marcha a causalidade para a produção do resultado 
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querido. Nessa seleção também representamos os resultados concomitantes (por navio demorará mais 
tempo do que por avião);
b) Aspectos externos:
3) passamos à exteriorização da conduta, consistente no desencadeamento da causalidade em direção 
à produção do resultado  colocamos em marcha a causalidade para chegarmos a Paris. Tomamos o 
meio escolhido: avião ou navio.
No campo da causalidade só há um processo cego que vai ao infinito.
No campo da ciência e nexo da causalidade não tem uma direção. A finalidade é sempre 
vidente, tem um sentido e assenta sobre a previsão da causalidade. O nexo de finalidade toma as rédeas 
da causalidade e a dirige.
A biocibernética se propõe a fazer a ponte entre a ciência física com a biologia e revela que 
em toda conduta há uma programação, a partir de uma antecipação do resultado. Daí que Welzel também 
chama a ação final de antecipação biocibernética do resultado.
O que interessa é que a estrutura ôntica da conduta deve ser respeitada pelo DP.
199 - A ESTRUTURA DA CONDUTA SEGUNDO O CONCEITO ÔNTICO-ONTOLÓGICO E SUA TRADIÇÃO
O que temos explicado é que não há um conceito jurídico-penal de conduta, mas uma 
completa identidade entre o conceito ôntico-ontológico da conduta e a conduta penal. A sua origem é 
aristotélica. Depois S. Tomás de Aquino toma essa idéia para dizer que não há causalidade, mas sim 
finalidade, distinguindo entre a natureza como fato e a natureza como razão: posto que o humano tende a 
seu fim de forma causal, o homem deve procurar o seu fim e alcançá-lo.
Hoje todas as correntes filosóficas sustentam a correspondência entre vontade e finalidade, 
de modo que esse pensamento não corresponde hoje a determinada corrente filosófico, mas a todas. Até 
o idealismo, dizendo que a ação é criada pelo DP com características muito semelhantes ao conceito 
ôntico-ontológicos, não se afasta dessa idéia, muito embora seja cômoda desvirtuá-la para fazer essa 
afirmação (veremos adiante).
200 - LOCALIZAÇÃO DO RESULTADO E DO NEXO CAUSAL
O problema é estabelecer a posição que devem ocupar o resultado da conduta e o nexo da 
causalidade que a une ao resultado. Ex.: um sujeito dispara um tiro no outro para matá-lo (conduta 
homicida), e este morre 3 dias depois, em conseqüência dos disparos, há uma relação de causa e efeito 
entre a conduta homicida e o resultado morte. Esta é a relação ou o nexo de causalidade.
Segundo Zaffaroni devemos fazer aqui algumas distinções:
a) Devemos distinguir a previsão da causalidade do nexo de causalidade. A previsão pertence à conduta 
e dela não pode ser separada porque sobre ela é armada a finalidade. A previsão aqui se refere a uma 
causalidade futura, imaginada pelo autor. Já o nexo de causalidade é algo passado, histórico, que o 
juiz comprova depois do fato, no momento de julgar.
b) Por isto, a previsão do resultado pertence a conduta e o nexo de causalidade e o resultado estão forada conduta. Ex.: a ação de lançar uma bomba sobre “Hiroshima” e “Hiroshima arrasada” são coisas 
diferentes. “Hiroshima arrasada” não pertence à ação de lançar a bomba, mas é apenas o seu 
resultado.
Alguns teóricos se aperceberam desse fenômeno, ou seja, de que o nexo causal e o resultado 
não formam parte da conduta. Buscaram um vocábulo para englobar a ação, nexo de causalidade e 
resultado.
1) Chamaram de fato, o que é inadequado (ver n. 194);
12
2) Os italianos chamaram de evento, palavra que em português desvirtua o que eles quiseram falar, 
porque empregada com um conteúdo de contingência;
3) Zaffaroni chama de pragma, que na filosofia quer dizer a ação, incluindo o que por ela foi 
alcançado, “o procurado no procurar”.
O certo é que o resultado e o nexo causal não fazem parte da conduta, mas a acompanham 
inseparavelmente. Esses três conceitos podem ser substituídos pela palavra pragma. Mas o certo mesmo 
é que no nível pré-típico a causalidade e o resultado não são um problema do DP.
O DP não ignora que toda conduta tem resultado. Mas o problema penal não é este, mas sim 
na forma que o DP releva o resultado e a causalidade para o efeito da proibição legal da conduta. E isto é 
tarefa da teoria do tipo. Ex.: no homicídio o que interessa ao DP investigar é que o tipo, para considerar 
proibida uma conduta como típica de homicídio, requer que se tenha produzido o resultado morte da 
vítima, como termo de uma relação causal iniciada pela exteriorização da conduta homicida do autor. A 
causalidade e o resultado, em seu ser – como integrantes do pragma –, não são um problema jurídico e 
sim físico.
V - A CONDUTA COMO CARÁTER GENÉRICO COMUM A TODAS AS FORMAS TÍPICAS
201 - CARÁTER COMUM PARA AS FORMAS TÍPICAS DOLOSAS E CULPOSAS
Para testarmos o conceito de conduta temos de comprovar que a ação serve de base para 
todas as formas que os tipos adotam para individualizar suas proibições, ou seja, os tipos sempre 
proíbem condutas respeitando esta estrutura do ser da conduta:
a) dolo  proíbem condutas, tendo como objeto da proibição o procurar pelo fim da conduta, isto é, o 
proibido é o desencadeamento da causalidade em direção ao fim típico (morte de um homem, dano na 
propriedade). A proibição atende aos movimentos 1 e 3 (ver n. 198);
b) culpa  proíbem condutas atendendo à forma de selecionar os meios para obter o fim, e não em razão 
do próprio fim. A proibição atende aos movimentos 2 e 3 (ver n. 198). A seleção dos meios para obter 
qualquer fim deve ser feita de acordo com certo dever de cuidado, que resulta violado quando 
podendo prever-se que a causalidade posta em movimento pode afetar outro, não se faz esta previsão, 
ou quando, tendo sido feita, confia-se que a lesão não sobrevirá.
Aqui (culpa) o tipo também proíbe uma conduta final, só que, em lugar de proibi-la em razão 
do fim, o faz em virtude da forma defeituosa com que este fim é procurado.
202 - CARÁTER COMUM PARA AS FORMAS TÍPICAS ATIVA E OMISSIVA
a) Tipos ativos  são aqueles que descrevem a conduta proibida.
b) Tipos omissivos  são os que descrevem a conduta devida. Ex.: art. 135.
É final tanto a conduta que o tipo ativo proíbe, como a que o tipo omissivo proíbe. A 
circunstância de que um selecione o proibido, descrevendo-o, e outro o faça por comparação com uma 
descrição do devido em nada altera a estrutura ôntica-ontológica das condutas proibidas.
CAPÍTULO XVI
OUTROS CONCEITOS DE CONDUTA E SUA CRÍTICA
I - A TEORIA CAUSAL DA AÇÃO
203 - CONCEITO GERAL DE CONDUTA PARA O CAUSALISMO
O causalismo tem duas bases filosóficas em que se apóia em dois momentos distintos:
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a) Apoiou-se no positivismo mecanicista  Física de Newton. Tudo são causas e feitos, dentro de um 
grande mecanismo que é o universo. A conduta, como parte do universo, também é uma sucessão de 
causas e efeitos. Esta é a base do sistema construído por von Liszt e Beling.
A ação é uma “enervação muscular”, isto é, um movimento voluntário, não reflexo, mas no 
qual é irrelevante o fim a que esta vontade se dirige. Ex.: havia uma ação homicida se um sujeito 
disparava sobre o outro com a vontade de pressionar o gatilho, sem que fosse necessário levar em conta a 
finalidade a que se propunha ao apertar o gatilho, porque esta finalidade não pertencia à conduta.
A ação era um movimento feito com a vontade de mover-se, que causava um resultado, 
querido ou não. A omissão era um não fazer caracterizado exteriormente pela “distensão muscular” e, 
interiormente, pela vontade de distender os músculos. Beling conceituava conduta assim: Deve-se 
entender por ação um comportamento corporal (fase externa, objetiva da ação) produzido pelo domínio 
sobre o corpo (liberdade de enervação muscular, voluntariedade) (fase interna, subjetiva da ação); isto 
é, um comportamento corporal voluntário, consistente em um fazer (ação positiva, movimento corporal) 
ou em um não fazer (omissão), ou seja, distensão dos músculos.
Hoje está claro que conduta não é só um comportamento corporal ou a distensão dos 
músculos, porque não existe conduta sem vontade e esta sem finalidade. Ex.: quando movo um dedo não 
o faço só por um movimento corporal, mas com a finalidade de brincar, tocar, coçar etc. A vontade sem 
conteúdo não é vontade.
Este conceito ficou abalado quando o positivismo mecanicista começou a revelar-se como 
falso. O mundo não era só um conjunto de causas e efeitos. O conceito naturalista (mecanicista) de ação 
já não era tão natural. Era uma invenção que nada tinha a ver com a realidade da ação, especialmente 
com relação à omissão como exteriorização de uma distensão muscular. Ex.: a mãe que deixa de 
alimentar o filho, para que morra de fome e sede, não distende qualquer músculo, se na hora que deixa 
de dar comida ao filho passa a fazer ginástica.
Era fácil fazer teoria do delito “natural”. Num esquema em que o conceito naturalístico de 
conduta escondia unicamente um processo causal, resultava fácil conceber o injusto como a causação 
objetiva de um resultado danoso e a culpabilidade como a sua causação subjetiva. Mas se a conduta 
deixava de ser um processo causal – como no caso da omissão – porque se reconhecia um conteúdo à 
vontade, o processo desmoronava. (v. n. 183).
Quando este conceito começou a fazer água, porque não correspondia à realidade, os autores 
descartaram a realidade (o conceito de conduta não é realístico), mantiveram o mesmo esquema, criaram 
um conceito de conduta que diziam não ser “natural”, mas elaborado para uso doméstico do direito 
penal. Esta corrente foi a do neokantismo.
b) Apoiou-se, depois, no neokanismo de Baden (ver n. 149). A primeira foi chamada de estrutura 
clássica do delito. Esta de neoclássica, desenvolvida por Mezger.
A conduta como conceito final não era uma conduta humana em sua realidade, era um 
conceito voluntário, como no mecanicista, desprovido de conteúdo.
Como fizeram isto? Afastando-se da realidade, indo para o idealismo, caminho bem 
conhecido do pensamento humano. O conceito causal de ação passou a ser sustentado pelo idealismo. O 
neokantismo, que é tributário das teorias do conhecimento em que este cria o objeto que conhece, veio 
em socorro do conceito causal da ação. Se o universo é um caos e a ordem jurídica nele põe ordem, isto 
implica o desconhecimento de outras ordens – realidade – e nada obsta a que, ao “pôr ordem”, a vontade 
fique sem conteúdo. Há um profundo desprezo pela realidade em prol de uma visão idealista.
204 - CRÍTICA DO CONCEITO
A teoria do delito é um edifício, em que o alicerce é constituído pelo conceito de conduta. 
Qualquer alteração no alicerce implica numa alteração do edifício. Desde que o alicerce é lançado 
sabemos o que ele pode suportar e a distribuiçãoda carga que se fará.
A teoria causalista pretende que haja um conceito de conduta que é próprio do direito penal, 
um conceito jurídico-penal de conduta humana.
14
A finalidade da conduta humana realista só é tomada em conta na culpabilidade e que nada 
muda se assim procedemos. Este argumento é falso e só pode ser sustentado dentro de uma teoria 
idealista. Se não levamos em conta a finalidade da conduta no tipo e na antijuridicidade, é claro que 
concebemos essas estruturas como causais, o que é um absurdo. O núcleo do injusto é causal e isto 
contradiz a essência do direito. O direito não é uma ordem reguladora de condutas, mas de processos 
causais. E o direito não proíbe nem permite outra coisa além de condutas humanas, pois do contrário 
deixa de ser direito, ao menos como o conhecemos hoje.
II - AS TEORIAS “SOCIAIS’ DA CONDUTA
205 - OS SEUS DIVERSOS SENTIDOS
A chamada “teoria social da ação” pretendeu ser uma ponta entre o causalismo e o finalismo. 
Afirma que não é qualquer ação que pode ser proibida pelo direito penal, mas só aquelas que têm sentido 
social, isto é, atingem terceiros, fazendo parte do interacionar humano. Aquelas que ficam no âmbito 
individual não interessam ao DP (escovar os dentes etc.).
Mais tarde afirmaram que só tem relevância penal as ações que perturbam a ordem social e 
que faz parte do interagir humano.
A intenção é liberal, é limitar o legislador. Ação é só aquilo que é socialmente perturbador. 
Esqueceram-se de que o suicídio, a destruição de coisa própria etc., também são ações. Ações que não 
transcendem o sujeito, não são delitos; não porque não são ações, mas porque não afetam bens jurídicos. 
É um problema de tipicidade e não de conduta.
Esta teoria coloca problemas de tipicidade no nível pré-tipicidade, raciocínio que leva à 
conclusão que o conceito de conduta é elaborado de acordo com os requisitos típicos. Existem vários 
conceitos “sociais” de conduta. Wessels criou a relevância social típica etc. A partir desse início, todos 
esses autores partem para separar o injusto objetivo ou complexo e da culpabilidade subjetiva ou 
normativa, num conceito nebuloso que conceitua a conduta a partir das exigências sistemáticas dos tipos.
207 - ESTERILIDADE DO CONCEITO SOCIAL
Não é possível extrair qualquer conseqüência desta teoria que – por nebulosa – se tem 
pretendido que sirva de base a todas as estruturas do delito. Uma conduta é uma conduta muito embora 
não seja socialmente lesiva. De outro lado, a lesividade social da ação no plano pré-típico não pode ser 
outra coisa além de um juízo ético, o que em uma sociedade pluralista é extremamente difícil e perigoso.
III - AS TENTATIVAS DE ESTRUTURAR O CONCEITO DE CONDUTA A PARTIR DE 
EXIGÊNCIAS SISTEMÁTICAS
208 - O IDEALISMO GNOSIOLÓGICO NÃO POSSIBILITA APENAS O CONCEITO CAUSAL DE CONDUTA
A teoria do conhecimento segundo a qual é o conhecimento que cria o objeto (idealismo 
gnosiológico) alimenta a teoria causal da ação, mas também alimenta outras teorias da ação que, deste 
modo, multiplicam-se quase ao infinito.
Se o conhecimento cria o objeto, é o tipo (proibição) que cria a conduta. A conduta será 
segundo a forma típica (forma de proibir). Ex.: se o tipo requer um resultado, a conduta será integrada 
com este resultado; se o tipo requer uma finalidade, a conduta será integrada com a finalidade etc.
A partir daí se pode sustentar que a conduta é causal ou que se aproxima do conceito ôntico-
ontológico, embora sem incorporar todos seus caracteres.
Assim, apercebendo-se de que por razões sistemáticas era necessário descartar a teoria do 
injusto objetivo e, por conseguinte, colocar o dolo na tipicidade, vários autores fizeram esta mudança, 
embora sem ligar-se ao conceito ôntico-ontológico da conduta, mas incorporando à conduta os caracteres 
que, segundo eles, exige o tipo em cada uma de suas formas. Seguem, assim, uma sistemática finalista do 
15
delito, ainda que não aceitem em sua totalidade o conceito finalista de ação. Por este caminho, ação é 
ação realizadora do tipo, com o que a tipicidade passa para o primeiro plano e o conceito de conduta com 
caráter genérico e pedra angular de todo o sistema se torna secundário.
São critérios que não podem ser admitidos do ponto de vista realista. A conduta não nos pode 
dizer coisa alguma acerca da proibição da conduta (como pretendem os partidários da teoria social), mas 
tão-pouco a proibição nos pode dizer algo sobre o ser da conduta (como pretende o conceito sistemático), 
e sim apenas a respeito dos caracteres de certas condutas que são proibidas.
As condutas não se tornam condutas por estarem proibidas, mas, por estarem proibidas – 
entre outras coisas – por serem condutas.
REALISMO 
GNOSIOLÓGICO
IDEALISMO GNOSIOLÓGICO
O conhecimento não altera o 
objeto
O conhecimento cria – ou quase cria – o objeto.
O desvalor (a proibição – 
tipicidade) não altera a 
conduta
O desvalor (a proibição – tipicidade) cria – ou quase cria – a 
conduta
Não há conceito jurídico 
penal de conduta distinto do 
ôntico-ontológico
Há um conceito jurídico penal de conduta, distinto do ôntico-
ontológico
Conceito finalista de 
conduta:
Conduta é um fazer 
voluntário, vontade implica 
finalidade, conduta é um 
fazer final
Conceito causalista de conduta: 
conduta é um fazer voluntário; a 
vontade pode separar-se da 
finalidade; conduta é um fazer final, 
mas nela não se considera a 
finalidade.
Crítica: a antijuridicidade recai sobre 
um processo causal, porque um fazer 
privado de finalidade fica privado de 
vontade e não é uma conduta
Conceitos “sistemáticos” 
de conduta:
Os caracteres da conduta 
são dados pela tipicidade. 
Crítica: para averiguar 
que caracteres da conduta 
pertencem ao injusto, 
necessita-se perguntar ao 
injusto o que é a conduta
Conceito social de conduta: É conduta somente a que tem “relevância social”; por tal se 
entende a que transcende a outro (alguns requerem que seja em forma socialmente lesiva). 
Crítica: carece de unidade; a “relevância social” é um requisito da tipicidade e não da conduta
14ª AULA – 02/06/03
CAPÍTULO XVII
AUSÊNCIA DE CONDUTA
I - PANORAMA
209 - ENUMERAÇÃO DAS HIPÓTESES
Resumindo o que foi dito até agora acerca da conduta, temos que a conduta cumpre a função 
de alicerce da estrutura teórica do delito, tem uma função de seleção prévia. Assim, alguns fatos sequer 
chegam a ser considerados condutas e por isto não teria sentido perguntar-se pela tipicidade da conduta.
O tipo traz uma proibição e só se pode proibir condutas.
Vamos ver agora os casos em que não há conduta, como:
a) os fatos da natureza, porque o homem não participa deles;
16
b) os fatos de pessoas jurídicas, que não têm vontade final.
Nosso exame vai ficar nos acontecimentos em que o homem toma parte – fatos humanos. 
Mas nem todos eles constituem condutas. Já dissemos que para o DP só interessa fatos humanos 
voluntários. O estudo então será sobre fatos humanos involuntários e fatos humanos voluntários, para o 
fim de descartarmos os primeiros. São fatos humanos em que não há ação por faltar vontade:
1) Casos de força física irresistível
a) fatos humanos em que age uma força que provoca movimentos sem o controle da vontade;
a) fatos humanos provocados por uma força que impede a realização de movimentos de conformidade 
com a vontade.
2) Casos de involuntariedade:
a) fatos em que a pessoa se encontra em estado de incapacidade psíquica, que são os casos de 
inconsciência.
O CP não traz os casos de força física irresistível e de involuntariedade, justamente porque 
ele respeita o plano ôntico da conduta. Isto quer dizer que o DP reclama a existência de uma conduta 
humana voluntária e isto independe de qualquer demonstração jurídica, porquea conduta não é jurídica, 
mas sim humana. É um pressuposto ôntico do delito, e não jurídico.
Parte da doutrina brasileira considera o caso fortuito como ausência de conduta. Mas na 
verdade o caso fortuito é pressuposto do resultado e não da conduta. E já vimos que o nexo causal e o 
resultado estão fora da conduta, estão no tipo. No caso fortuito há conduta voluntária e final, que não é 
punida por atipicidade: falta de dolo ou culpa. Ex.: vou plantar uma árvore e detono uma bomba que 
estava enterrada. Bebo água e nela tem uma substância que não conheço e que perturba minha 
consciência.
II - FORÇA FÍSICA IRRESISTÍVEL
210 - DELIMITAÇÃO
A doutrina chama a força física irresistível de vis absoluta: são hipóteses que opera sobre o 
homem uma força de tal proporção que o faz intervir como uma mera massa mecânica. Exemplos:
a) Não há delito de dano (art. 163), quando um sujeito que está diante de um armário cheio de cristais é 
empurrado contra ele, quebrando o que ali estava guardado;
b) Não há homicídio (art. 121) quando o sujeito é empurrado contra uma anciã, por um grupo de 50 
pessoas, de tal forma que ela fica pressionada entre a parede e ele, morrendo asfixiada;
c) Não há lesões leves quando um sujeito que está sentado à borda de uma piscina recebe um empurrão, 
que o faz cair dentro d’água, com isto causando lesões a uma banhista;
d) Não há homicídio culposo por parte de um condutor de um veículo a quem a acompanhante agarra as 
mãos, fazendo desviar o volante, com isto provocando a morte de um pedestre;
e) Não há lesões se o sujeito tem o braço agarrado e arremessada contra uma pessoa, causando-lhe 
lesões;
f) Não há difamação daquele que tem o braço forçado a escrever uma carta difamatória.
Mas não devemos confundir a força física irresistível com a coação do art. 22, que sempre 
constitui uma limitação da vontade. Há vontade, mas limitada. Exemplos:
a) ameaça-se incendiar o automóvel de um indivíduo se ele se recusar a quebrar uma vidraça;
b) o indivíduo aperta a anciã contra a parede, pois, do contrário, seriam ambos derrubados e pisoteados 
pelas 50 pessoas;
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c) o indivíduo joga-se na piscina porque um cachorro enraivecido investe contra ele;
d) o indivíduo joga o seu veículo contra outro para evitar bater de frente com um caminhão.
Nestes casos o indivíduo dirige a vontade, que é motivada por uma ameaça. A conduta não 
está livremente eleita, mas constrangida pela ameaça. Há vontade e, portanto, conduta. Trata-se nestas 
hipóteses de causas de justificação ou de exclusão da culpabilidade, e não de ausência de conduta.
211 - HIPÓTESES DE FORÇA FÍSICA IRRESISTÍVEL
A força física irresistível pode vir da natureza e de um terceiro:
a) da natureza:
a.1) O indivíduo é arrastado pelo vento, por uma correnteza, empurrado por uma árvore que cai etc.
b) ação de um terceiro:
b.1) Exemplos já mencionados.
Quando provém de um terceiro, há ausência de conduta só para aquele que sofre a força 
física irresistível. O terceiro exerce uma conduta, pois opera com vontade. É autor de uma conduta, cuja 
tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade tem de ser averiguadas para saber se há delito. Exemplos:
a) Há ausência de conduta daquele que é empurrado contra o armário, mas há conduta de quem 
empurrou;
b) Há ausência de conduta de quem é pressionado contra a anciã, mas há conduta de quem o empurrou;
c) Há ausência de conduta daquele que teve seu braço puxado e causou o acidente, mas há conduta de 
quem puxou-lhe o braço.
Devemos também distinguir o seguinte: a ausência de conduta limita-se à causação do 
resultado, mas colocar-se sob o efeito de uma força física irresistível é uma conduta e, portanto, deve ser 
averiguada sua tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade. Exemplos:
a) O sujeito que causou a morte da anciã por asfixia era um fotógrafo que postou-se diante da multidão 
enfurecida para tirar fotos. Realizou uma conduta: colocou-se diante da multidão que avança. É típica 
na forma culposa (veremos ainda);
b) O sujeito que conduz o veículo e tem como acompanhante um bêbado agressivo, sabendo dessa 
circunstância, realiza uma conduta que se revelará como culposa na tipicidade;
c) O sujeito que está na borda da piscina está participando de um jogo de empurra com outras pessoas e 
por isto veio a cair na piscina, lesionando o banhista;
d) O sujeito se coloca em frente a uma cristaleira para que outro o empurre e quebre assim os cristais. 
Haverá conduta de dano.
212 - FORÇA FÍSICA IRRESISTÍVEL INTERNA
Na maioria das vezes a força física irresistível é exterior. Mas também há casos de força 
física que tem uma causa interior, ou seja, tem por origem o próprio corpo do indivíduo, como é o caso 
dos movimentos reflexos e respiratórios, por exemplo.
a) Não realiza uma conduta o sujeito que se esconde num armário com outra pessoa para se esconder do 
homicida que quer matar o outro e lá espirra, denunciando a presença do companheiro, que vem a ser 
morto;
b) Não realiza uma conduta a pessoa que num movimento reflexo à dor, levanta o braço e vem a 
empurrar uma pessoa num rio e este vem a morrer.
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III - INVOLUNTARIEDADE
213 - CONCEITO E DELIMITAÇÃO
A involuntariedade é a incapacidade psíquica de conduta, ou seja, o estado em que se 
encontra quem não é psiquicamente capaz de vontade.
Esta incapacidade psíquica de conduta não deve ser confundida com outros casos de 
incapacidade psíquica, que fazem desaparecer a característica do delito, como é o caso da 
inimputabilidade (art. 26).
Como a análise do delito é estratificada, em vários estratos encontramos requisitos subjetivos 
e a cada um desses estratos corresponderá uma determinada capacidade psíquica que, não ocorrendo, faz 
desaparecer aquele estrato (conduta, tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade). À soma das três 
chamamos capacidade psíquica do delito. Por ora nos ocuparemos da capacidade psíquica da vontade e 
sua ausência: Exemplo:
a) Um sujeito a quem o ladrão derruba no chão, golpeando-lhe a cabeça, permanece estendido no 
pavimento, sem sentidos. Os movimentos que realiza neste estado não são movimentos voluntários, 
porque sua consciência está anulada. Encontra-se num estado de incapacidade psíquica de vontade.
b) Ao contrário, um sujeito que mata seu vizinho acreditando que ele era um bandido de filme de 
faroeste, acreditando ser ele próprio o mocinho, realiza uma conduta, porque atua com decidida 
vontade de matar. Mas aqui sua vontade não é livre, porque se trata de um alienado mental. Mas esta 
incapacidade psíquica vai ser analisada na culpabilidade (inimputabilidade). Haverá uma conduta 
voluntária final, mas apenas sua vontade não é livre por causa da doença mental.
214 - ESTADO DE INCONSCIÊNCIA
Existe várias definições de consciência. O sentido que se usará aqui é o clínico. Neste 
aspecto pode-se dizer que a consciência é o resultado da atividade das funções mentais, é o resultado do 
funcionamento das funções mentais.
A consciência pode esta perturbada: perguntamos a um sujeito que dia é hoje e ele nos 
responde que é 20 de janeiro de 1.940. Neste caso não há ausência de conduta, porque não desaparece a 
vontade final do sujeito = responder que dia é hoje.
Quando a consciência não existe, não se pode falar em vontade e aí desaparece a conduta. 
Exemplo:
a) Um sujeito que se encontra desmaiado em virtude de um acidente vascular-cerebral, encarregado de 
controlar o cruzamento de linhas férreas, deixa de fechar o caminho por uma linha a um trem e 
sobrevêm um acidente;
b) Um sujeito em crise epiléptica que, com movimentos descoordenados, causa dano;
c) Um sujeito que delirando por causa de febre muito alta profere palavras injuriosas.Em todos esses casos não há consciência e portanto não há vontade e portanto conduta.
215 - CASOS PARTICULARES DE INCONSCIÊNCIA
Existem outras incapacidades psíquicas de delito não tão profundas como a inconsciência. Só 
há inconsciência quando no fato não intervém os centros superiores do cérebro ou quando o fazem de 
forma altamente descontínua e incoerente.
Há certos estados do sujeito – nem todos patológicos – cuja natureza no campo da neurologia 
é muito discutível, estando ainda sob investigação. Exemplos:
a) sonho fisiológico;
b) Transe hipnótico;
19
c) Sonambulismo.
Ante a dúvida médica, que beneficia o réu, devemos concluir que nestes casos há ausência de 
conduta.
Quanto aos narcóticos, produzirão uma incapacidade que deverá ser analisada caso a caso:
a) Se há privação de consciência, não há conduta;
b) Se há só perturbação da consciência haverá conduta e se trata de incapacidade psíquica de tipicidade 
da conduta ou de culpabilidade.
216 - A INVOLUNTARIEDADE PROCURADA
O indivíduo que deliberadamente procura um estado de incapacidade psíquica de conduta 
realiza uma conduta (a de procurar este estado), que pode ser típica, dependendo das circunstâncias. 
Exemplos:
a) O sinalizador da estrada de ferro que toma um narcótico para dormir e causar um acidente, vale-se de 
si próprio em estado de inconsciência;
b) O motorista que conhece os sintomas de epilepsia e aos senti-los continua dirigindo e provoca um 
acidente.
Nestes casos a conduta de procurar a incapacidade é causa direta do resultado lesivo, pois o 
indivíduo vale-se do seu corpo como se fosse uma máquina, já que, neste estado, só existe causalidade.
As soluções são idênticas para os casos de indivíduos que se colocam sob efeito de uma força 
física irresistível.
217 - AUSÊNCIA DE CONDUTA NA OMISSÃO
Às vezes, na omissão, a pessoa não pratica a ação devida, por causa de uma incapacidade de 
conduta:
a) Sujeito fica paralisado em razão de um choque emocional num acidente e não pode prestar socorro às 
pessoas.
IV - IMPORTÂNCIA DA DISTINÇÃO COM OUTROS ASPECTOS NEGATIVOS DO DELITO
218 - EFEITOS DA AUSÊNCIA DE CONDUTA
É sumamente importante distinguir os casos em que ocorre ausência de conduta daqueles em 
que tampouco há delito, devido à falta de algum dos caracteres restantes.
A ausência de conduta tem alguns efeitos práticos imediatos:
a) Aquele que, para cometer um delito, se vale de um sujeito que não realiza conduta, é, em geral, autor 
direto do delito. O que não realiza conduta jamais é autor;
b) É possível atuar em estado de necessidade contra os movimentos de quem não se conduz, mas não 
cabe opor legítima defesa;
c) Não se pode ser partícipe dos movimentos de quem não realiza conduta;
d) Nos tipos em que se faz necessária a intervenção de uma pluralidade de pessoas, não se computa a 
pessoa que não pratica conduta.
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15ª AULA – 03/06/03
TÍTULO III
A TIPICIDADE
CAPÍTULO XVIII
ESTRUTURA DOS TIPOS PENAIS E SUAS RELAÇÕES COM A ANTIJURIDICIDADE
I - CONCEITO DE TIPO E TIPICIDADE
219 - DEFINIÇÃO DE TIPO PENAL
O tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza 
predominantemente descritiva, que tem por força a individualização de condutas humanas penalmente 
relevantes (por estarem penalmente proibidas).
a) O tipo pertence à lei
É a lei – parte especial do CP e leis especiais – que individualiza as condutas, através de 
tipos, que a lei penal proíbe. Ex.: arts. 155, 121.
b) O tipo é logicamente necessário
Porque sem o tipo nos poríamos a averiguar a antijuridicidade e a culpabilidade de uma 
conduta que, na maioria dos casos, resultaria sem relevância penal alguma. Ex.: vamos analisar a conduta 
de quem deixa de pagar uma parcela da prestação da compra de sua máquina de lavar louça. Se não 
houvesse o tipo, veríamos que há conduta humana, que ela é antijurídica, que ela é culpável (é exigível 
que quem deve pague) e só por último resultaria que essa conduta antijurídica e culpável não é delito 
porque não é sancionada com uma pena pelo direito penal. Nisto é que o tipo é logicamente necessário 
para a averiguação racional da delituosidade da conduta.
c) O tipo é predominantemente descritivo
São descritivos porque os elementos descritivos são os mais importantes para individualizar 
uma conduta. Dentre eles o verbo é o principal, porque conota uma ação.
Mas, às vezes o legislador agrega ao tipo conceitos que são sustentados por um juízo 
valorativo jurídico ou ético.
1) Quando o art. 213 refere-se à “mulher”. Precisar “o que é mulher” não requer valoração alguma. 
Mas quando o art. 215 (posse sexual mediante fraude) refere-se à “mulher honesta”, é um conceito 
que obrigatoriamente tem de se estabelecer de acordo com a ética social;
2) Quando o art. 155 fala em “subtrair coisa alheia móvel”, obrigatoriamente temos de conceituar o 
valor de “móvel” e veremos que ele será dado pelo Código Civil. Esses elementos valorativos que às 
vezes aparecem nos tipos se chamam de elementos normativos do tipo penal.
d) A função dos tipos é a individualização das condutas humanas que são penalmente proibidas
A necessidade lógica do tipo é ditada por esta função.
220 - TIPO E TIPICIDADE
O tipo é a fórmula legal que pertence à lei. A tipicidade pertence à conduta. É a característica 
que tem a conduta em razão de estar adequada a um tipo penal:
a) Típica é a conduta que apresenta a característica específica de tipicidade (atípica é a que não 
apresenta);
b) Tipicidade é a adequação da conduta a um tipo;
21
c) Tipo é a fórmula legal que permite averiguar a tipicidade da conduta.
221 - OUTROS USOS DA PALAVRA TIPO
Na prática vemos em vários autores várias expressões usando tipo. Zaffaroni critica esse 
abuso dizendo que a palavra vai perdendo o sentido. O modo que ele usa o tipo se chama de 
fundamentador ou sistemático.
Outras expressões com a palavra tipo:
a) Tipo-garantia  quer dizer o princípio da legalidade;
b) Tipo de injusto  conota a tipicidade de uma conduta antijurídica;
c) Tipo de delito  quer-se abarcar todos os caracteres do delito;
d) Tipo de culpabilidade  diz-se para designar que a culpabilidade deve obedecer à tipicidade da 
conduta;
e) Tipo permissivo  Este o Zaffaroni usa  é o que surge do preceito permissivo (causa de 
justificação).
II - MODALIDADES TÉCNICO-LEGISLATIVAS DOS TIPOS
222 - TIPOS LEGAIS E TIPOS JUDICIAIS
Hoje praticamente não se utiliza mais deixar ao juiz a tarefa de especificar tipos judiciais. 
Existem leis prevendo que condutas são típicas.
O que temos de ter presente é que, em virtude de ser infinita o número de situações que se 
podem apresentar, o legislador não consegue prever todos os casos típicos, de forma que se utiliza muitas 
vezes de tipos abertos (particularmente os culposos e omissivos impróprios) e mesmo assim permanece 
muitas vezes a dificuldade de separar atos preparatórios de atos executivos (tentativa).
223 - TIPOS ABERTOS E FECHADOS
Seria inconstitucional – fere o princípio da legalidade – um tipo que dissesse assim: “são 
proibidas todas as condutas que ferem o interesse comum”. Seria o juiz quem teria a tarefa de 
individualizar cada conduta proibida.
Mesmo assim, há casos em que o legislador não individualiza totalmente a conduta proibida, 
de forma que cabe ao juiz “fechar” o tipo, recorrendo a pautas éticas ou sociais ou regulamentares que 
estão fora do tipo. Exemplo:
a) quando a lei reprime o homicídio culposo, exige do juiz que frente ao caso concreto determine qual 
era o dever de cuidado que necessitou trazer ao tipo, vinda de outro contexto (outras partes do mesmo 
ordenamento, pautas éticas, atividade regulamentada como cortar árvores etc.).
Esses tipos são chamados de tipos abertos (121, § 3º),por oposição aos tipos fechados, como 
o do art. 121, por exemplo em que a conduta está perfeitamente individualizada.
Porque é inconstitucional o exemplo do “interesse comum”? Porque tratando-se de sistema 
de tipo legal, é obrigação do legislador extremar os cuidados para chegar perto do tipo legal, embora 
muitas vezes tenha de trabalhar com tipos abertos.
Ao falar do “interesse comum” o legislador não tomou o menor cuidado em precisar 
condutas proibidas. Inversamente, no art. 121, § 3º existem infinitas variáveis impossíveis de serem 
previstas pelo legislador, obrigando-o a fazer um tipo aberto.
22
224 - OUTRA FORMA DE ABERTURA TÍPICA
Às vezes é impossível ao legislador precisar no tipo a gravidade ou a entidade de 
determinado conceito, que depende de cada caso concreto. Por isto é obrigado a deixar ao juiz a tarefa de 
fechar o tipo. Exemplo: o art. 171 diz que “é crime obter para si ou para outrem vantagem ilícita, em 
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio 
fraudulento”. A lei poderia dizer “em erro mediante qualquer meio fraudulento”. Mas a lei não pode 
ampliar a punição através de qualquer meio fraudulento, mas só nos meios fraudulentos dotados de 
gravidade semelhantes ao artifício ou ardil.
226 - A LEI PENAL EM BRANCO
São leis penais em branco as que estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra 
individualizada em outra lei. Exemplo:
a) Art. 268 diz: “infringir determinação do poder público destinada a impedir a introdução ou 
propagação de doença contagiosa”.
A norma não pode ser deduzida do tipo da lei penal, havendo necessidade de se recorrer a 
outras disposições legais. Regulamentos, decretos etc. A lei ou regulamento que completa a lei penal em 
branco, integra o tipo penal, de modo que se a lei penal em branco remete a uma lei que não existe, não 
terá vigência até que a lei que a completa seja sancionada. Ex.: lança perfume como droga.
III - CONCEPÇÕES COMPLEXA E OBJETIVA
227 - A CONCEPÇÃO OBJETIVA DO TIPO PENAL
Até 1.906 não havia uma teoria do tipo penal, que neste ano foi enunciada por Ernest von 
Beling, respeitando a sistemática do delito fundada na cisão entre injusto objetivo e culpabilidade 
subjetiva. Ele introduziu a distinção entre antijuridicidade e tipicidade, categorias que continuavam 
objetivas.
O tipo era objetivo, abarcava só a exterioridade da conduta, prescindindo de todo externo.
Em alemão chamou-se tatbestand, que significa hipótese do fato que vinha do latim medieval 
facti species, e que se traduziu para o italiano como fattispecie e para o português como “tipo”.
Vamos recordar que essa construção do tipo, que se traduz na proibição da causação de um 
resultado, tem o inconveniente de não limitar a causalidade de forma convincente (não há dolo nem 
culpa no tipo). Além disto suporta o peso de uma concepção “naturalista” da conduta, entendida também 
como um processo causal cego (sem finalidade) posto em movimento pela vontade de mover um 
músculo.
228 - A CONCEPÇÃO COMPLEXA DE TIPO PENAL
O descobrimento de elementos subjetivos no tipo por volta de 1.910 e da culpabilidade 
normativa em 1.907, bem como da dificuldade que se deparava a teoria objetiva do tipo, fizeram com 
que se pensasse que o dolo – vontade do resultado – deveria ser localizado no tipo. Assim fez von Weber 
em 1.929 e Grafh zu Dohna em 1.936.
23
Weber não fazia distinção entre a tipicidade e justificação, de modo que participava de uma 
concepção bipartida do delito:
Dohna mantinha a divisão tripartida, mas acreditava que a antijuridicidade recaía sobre o 
aspecto objetivo do tipo e a culpabilidade sobre o subjetivo.
Welzel, na década de 30 aperfeiçoa o conceito de tipo complexo, ou seja, com um aspecto 
objetivo e outro subjetivo, dentro do marco de uma teoria do delito tripartida: tipicidade, antijuridicidade 
e culpabilidade. (É a posição de Zaffaroni). A localização do dolo no tipo resolve uma série de 
problemas:
a) O problema da causalidade, que fica limitada pela vontade.
b) A tentativa é claramente distinguida, porque o querer do resultado (dolo) passa a ser problema típico. 
O tipo proíbe uma conduta e não uma causação.
c) O querer do resultado – dolo – que no esquema causalista estava em A, passa a B.
IV - TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE
229 - PANORAMA DAS DISTINTAS POSIÇÕES
Não é pacífica a relação entre tipicidade e antijuridicidade. Há 3 posições fundamentais, uma 
das quais é subdividida.
a) Teoria do tipo avalorado  Quase não é mais defendida.
A tipicidade não indica coisa alguma acerca da antijuridicidade. O tipo é “neutro”, 
“acromático”.
A crítica é que desconhece que uma norma está sempre anteposta ao tipo. Quando se afirma 
que o tipo é matar alguém, existe uma norma de que matar é uma conduta má. Então o tipo é valorado.
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b) Teoria do tipo indiciário (teoria da ratio cognoscendi)  Defendida por Max Ernest Mayer
A tipicidade é um indício, uma prova juris tantum da antijuridicidade. A tipicidade se 
comporta em relação à antijuridicidade como a fumaça em relação ao fogo.
É a preferida de Zaffaroni.
c) Teoria do tipo como ratio essendi da antijuridicidade  Se divide em duas.
Sustentam que o tipo é a razão de ser da antijuridicidade. O tipo implica a antijuridicidade:
c.1  Teoria dos elementos negativos do tipo  Sustentada por Helmuth von Weber
Afirmada a tipicidade, resultará também afirmada a antijuridicidade. As causas de 
justificação eliminam a tipicidade, comportando-se como elementos negativos do tipo.
A crítica é que retroage a teoria do delito ao tempo em que ela era bipartida: injusto e 
culpabilidade
c.2  Teoria do tipo de injusto  Sustentada por Paul Bockelmann
Diz também que o tipo implica a antijuridicidade, mas esta pode ser excluída por uma causa 
de justificação em uma análise posterior ao tipo.
A crítica é que ela não procede racionalmente, porque não é coerente que um estrato afirme 
aquilo que no seguinte pode ser negado, que num estrato se ponha o que no seguinte se tira.
230 - INTERESSE, BEM E NORMA
Quando o legislador se encontra diante de um ente e tem interesse em tutelá-lo, é porque o 
valora. Essa valoração do ente se traduz em uma norma que eleva o ente à categoria de bem jurídico. 
Quando o legislador quer dar uma tutela penal a esse bem jurídico, com base na norma, elabora um tipo 
penal e o bem jurídico passa a ser penalmente tutelado. Exemplo:
a) O legislador se encontra diante do ente “vida humana”;
b) Tem interesse em tutelá-la porque considera que esse ente é bom, necessário, digno de respeito etc.;
c) Esse interesse é traduzido em uma norma: quando se pergunta como tutelar o ente vida humana se 
responde: “proibindo matar”. Esta é a norma proibitiva: “Não matarás”;
d) Essa norma deve ser expressa em leis, e com isto a vida humana se revelará num bem jurídico. 
Assim, a vida é um bem jurídico para a CF, para o Direito Civil etc.;
e) Pode ser que o legislador não se contente com esta manifestação da norma e requeira também uma 
tutela penal, ao menos para certas formas de lesão ao bem jurídico vida. Elabora, então, um tipo 
penal e o bem jurídico vida humana passa a ser penalmente tutelado.
LEGISLADOR
JUIZ
O tipo pertence à lei, mas a norma e o bem jurídico não pertencem à lei. Estes são 
conhecidos através do tipo e limitam o seu alcance.
231 - A ANTINORMATIVIDADE
O tipo nasce de um interesse do legislador no ente que valora. Eleva-o a categoria de bem 
jurídico, enuncia uma norma para tutelá-lo, a qual se manifesta em um tipo legal. Conclusão: a conduta 
que se adequa a um tipo será necessariamente contrária à norma que está anteposta ao tipo e afetará o 
bemjurídico tutelado. Exemplo:
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a) A conduta adequada ao tipo penal do art. 121 será contrária à norma não matarás e afetará o bem 
jurídico vida humana;
b) A conduta adequada ao tipo penal do art. 155 será contrária à norma não furtarás e afetará o bem 
jurídico patrimônio.
Isto significa que a conduta, pelo fato de ser típica, necessariamente é antinormativa.
Mas não se pense que a conduta que se adequa formalmente a uma descrição típica só por 
isto é típica. Que uma conduta seja típica, não significa que é antinormativa, ou seja, que esteja proibida 
pela norma (não matarás etc.).
O tipo é criado pelo legislador para tutelar o bem contra condutas proibidas pela norma. 
Desse modo, o juiz não pode considerar típica uma conduta formalmente típica, mas que realmente não é 
contrária à norma e nem lesa o bem jurídico tutelado.
A antinormatividade requer um estudo sobre:
a) o alcance da norma que está anteposta e que deu origem ao tipo legal;
b) a afetação do bem jurídico.
Esta investigação é uma etapa posterior ao juízo de tipicidade. Uma vez comprovada a 
tipicidade legal, indaga-se sobre a antinormatividade. Comprovada esta é que se pode afirmar a 
tipicidade penal da conduta.
A tipicidade penal pressupõe a legal, mas não a esgota. A tipicidade penal requer que a 
conduta, além de enquadrar-se no tipo legal, viole a norma e afete o bem jurídico – a isto se chama 
antinormatividade.
232 - TIPICIDADE PENAL: TIPICIDADE LEGAL MAIS TIPICIDADE CONGLOBANTE
Tomemos um exemplo: um oficial de justiça cumpre um mandado legal de penhora e 
seqüestro de um bem. Por força legal pede ajuda da polícia e com todas as formalidades legais seqüestra 
o bem do devedor, colocando-o à disposição do juízo. O mais elementar bom senso nos diz que isto não 
é crime.
Mas por quê? Receberemos como resposta que o oficial agiu de conformidade com o art. 23, 
III, do CP, em estrito cumprimento do dever legal. Boa parte da doutrina diz que o oficial agiu amparado 
por uma causa de antijuridicidade. No entanto, para a teoria do tipo indiciário isto é impossível.
A tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e não podemos admitir que 
num ordenamento uma norma ordene o que a outra proíbe. Tem de existir um mínimo de ordem num 
sistema, num ordenamento, que proíba uma norma de permitir o que a outra proíbe. As normas não 
vivem isoladas, mas num entrelaçamento sistemático em que umas limitam as outras e não podem 
ignorar-se. O sistema não é um caos, um amontoado de normas, mas uma ordem de proibições, um 
conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem, que lhe vem dada por seu objetivo geral ou 
final, qual seja, evitar a guerra civil.
Esta ordem mínima proíbe que uma norma proíba o que a outra ordena, como proíbe que 
uma norma proíba o que a outra fomenta. A lógica nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito 
ordena e nem o que ele fomenta.
No caso do oficial de justiça, se penetrarmos um pouco mais no alcance da norma que está 
anteposta ao tipo, a conduta do oficial que se adequa ao tipo legal não pode estar proibida, porque a 
própria ordem normativa a ordena e incentiva.
O juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, 
que é a comprovação da tipicidade conglobante, que consiste na averiguação da proibição através da 
indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada com a 
ordem normativa.
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A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, que permite excluir do âmbito da 
tipicidade aquelas condutas que aparentemente estão proibidas, como a do oficial de justiça, cuja conduta 
aparentemente se adequa ao tipo do art. 157, do CP, mas que não é alcançada pela proibição “não 
roubarás”.
A função da tipicidade conglobante é reduzir a tipicidade legal à dimensão daquilo que a 
norma proíbe, deixando fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente são alcançadas pela 
tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou as 
fomenta.
A tipicidade penal da conduta surge da conjunção da adequação penal e a antinormatividade. 
Tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobada.
233 - ANTINORMATIVIDADE E ANTIJURIDICIDADE
A ordem jurídica não se compõe só de normas proibitivas. Existem também normas 
permissivas. E isto não é uma contradição entre normas, mas pressupõem, num jogo harmônico, a 
existência de normas permissivas.
O preceito permissivo dá lugar a uma causa de justificação. A antijuridicidade surge:
a) da antinormatividade (tipicidade penal);
b) da falta de adequação a um tipo permissivo = a conduta antinormativa não está amparada por uma 
causa de justificação.
A tipicidade penal implica a contrariedade com a norma, mas não implica a antijuridicidade, 
porque pode haver uma causa de justificação que ampare a conduta.
A antijuridicidade pressupõe a antinormatividade, mas não é suficiente a antinormatividade, 
pois pode incidir sobre a conduta típica um tipo permissivo, uma causa de justificação.
Neste sentido a tipicidade penal opera como um indício da antijuridicidade, como um 
desvalor provisório. Por isto Max Ernest Mayer expressava a relação entre a tipicidade e a 
antijuridicidade como a fumaça e o fogo.
234 - ATIPICIDADE CONGLOBANTE E JUSTIFICAÇÃO
Pode-se afirmar que os casos identificados como atípicos (oficial de justiça) também 
poderiam ser resolvidos pela falta de antijuridicidade. Há quem afirme que uma conduta atípica é o 
mesmo que uma conduta justificada. Na verdade, Welzel diz, não se pode afirmar, com base no realismo, 
que dê no mesmo a morte de uma mosca e a morte de um homem, ainda que em legítima defesa.
A legítima defesa é uma permissão outorgada pela ordem jurídica para a realização de uma 
conduta antinormativa. Se um indivíduo nos agride injustamente, mesmo que tenhamos oportunidade de 
fugir, não somos obrigados a fugir, porque não somos obrigados a suportar o injusto. O direito nos dá 
uma permissão, sem dar relevância à possibilidade de fuga.
Esta permissão não quer dizer que o direito fomente, e muito menos nos ordene semelhante 
conduta. Simplesmente, num caso dessa magnitude limita-se a permitir a conduta. Não quer incentivar o 
homem a matar.
Esta é a principal diferença entre a tipicidade conglobante e a justificação. A atipicidade 
conglobante não surge em virtude de permissões da ordem jurídica, e sim em razão de mandatos e 
fomentos normativos, ou de indiferença (por insignificância) da lei penal. Ex.: a lei resigna-se que um 
vizinho subtraia uma jóia valiosa de seu vizinho para pagar a internação do filho gravemente enfermo, 
mas não fomenta, muito menos ordena, essas ações.
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IV - OS BENS JURÍDICOS PENALMENTE TUTELADOS
235 - A IMPORTÂNCIA DO BEM JURÍDICO
O bem jurídico desempenha um papel central na teoria do tipo, porque dá o verdadeiro fim 
da lei penal. Sem um bem jurídico não há um “para que” do tipo, e portanto não há possibilidade de 
interpretação teleológica da lei penal.
Não se concebe uma conduta típica que não afete um bem jurídico, porque os tipos são feitos 
para tutelar juridicamente esses bens.
236 - CONCEITO DE BEM JURÍDICO
Mas o que é bem jurídico? Bem jurídico é o direito que temos de dispor de certos objetos. 
Não é o objeto em si mesmo, mas a relação de disponibilidade do titular da coisa:
a) quando alguém subtrai uma coisa móvel de nossa propriedade, ele está impedindo nossa relação de 
disposição daquela coisa como bem entender. Não é crime doar meus bens a quem bem entender;
b) quando alguém calunia outra pessoa, está impedindo que esta disponha de sua honra da maneira que 
bem entender. Não é crime eu confessar meus pecados publicamente.238 - A MORAL COMO BEM JURÍDICO
A moral em sentido estrito não pode ser considerada bem jurídico. Se um casal convida os 
vizinhos para assistirem suas relações sexuais em casa, isto não afeta bem jurídico algum. Mas se se 
mantém relação com a janela aberta, isto afeta a “moral pública”, ou seja, o sentimento de pudor que a 
sociedade tem o direito de ter. Só neste sentido é que se pode falar de moral como bem jurídico. Outro 
exemplo: o sujeito resolve defecar em via pública. Não é ato sexual, mas também ofende ao sentimento 
de pudor público.
Além disso, a moral é individual. O sujeito pode ter o direito de tê-la, mas não de impô-la.
239 - PODE-SE PRESCINDIR DO BEM JURÍDICO?
O tipo implica no dever de abster-se da conduta que a norma proíbe.
Quando não se pergunta porque a norma proíbe determinada conduta, só nos resta afirmar 
que o dever se impõe por si mesmo, como um ato de autoridade, por capricho, por preconceito. Assim, 
resultará violado o princípio republicano de governo (art. 1º, CF) que impõe a racionalidade de seus atos.
O bem jurídico tem duas funções:
a) uma função garantidora, que emerge do princípio republicano;
b) uma função teleológico-sistemática, que dá sentido à proibição manifestada no tipo e a limita.
240 - CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS PENAIS EM RAZÃO DOS BENS JURÍDICOS AFETADOS
A doutrina e os Códigos classificam os tipos de acordo com os bens jurídicos afetados:
a) O primeiro critério de classificação foi o religioso, dado pelo Decálogo. Depois foi substituído pelos 
delitos contra o Estado. Hoje, a partir do CP da Baviera de 1.813, voltou-se a uma classificação 
personalista. Primeiro protegem-se os delitos contra as pessoas, a honra, o estado civil...;
b) Outro critério de classificação dos tipos é quanto a intensidade de afetação dos bens jurídicos. Nesse 
sentido, podem ser qualificados ou privilegiados, sempre em relação a um tipo fundamental ou básico. 
Ex.: art. 121 (básico), § 1º (privilegiado) e § 2º (qualificado).
c) Outro critério é da agravação ou atenuação do delito em razão de uma maior ou menor culpabilidade. 
Isto ocorre quando a lei adota como critério os motivos do crime ou o estado psíquico do sujeito, 
questões que pertencem à culpabilidade. Ex.: homicídio por relevante valor social – art. 121, § 1º.
28
d) Por fim, outro critério é pelo número de bens jurídicos que o tipo tutela. Fala-se em tipos com bem 
jurídico simples e complexo. O art. 121 é simples. Tutela a vida. O art. 158 (extorsão) é complexo, 
porque tutela a liberdade de determinação e o patrimônio.
16ª AULA – 10/06/03
CAPÍTULO XIX
TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO OBJETIVO
I - PANORAMA DA ESTRUTURA DO TIPO DOLOSO
241 - ASPECTO OBJETIVO E SUBJETIVO DO TIPO DOLOSO ATIVO
Há quatro espécies de tipos penais: dolosos, culposos, ativos e omissivos. Estudaremos 
primeiro os dolosos ativos, porque configuram a maior parte dos tipos penais, ou seja, a técnica 
legislativa a que mais se recorre para proibir condutas relevantes.
O tipo doloso ativo tem dois aspectos, um objetivo e outro subjetivo, o que quer dizer que a 
lei, mediante o tipo, individualiza condutas atendendo a circunstâncias que ocorrem no mundo exterior e 
também no mundo interior do indivíduo, pertencente ao psiquismo do autor.
Quando se diz que o tipo é predominantemente descritivo, não se deve entender que os 
elementos descritivos se limitam à exterioridade. O aspecto psíquico não pode ser ignorado. Exemplo:
a) matar alguém não é só causar a morte de outra pessoa;
b) subtrair não é o simples tirar.
O tipo doloso implica na causação de um resultado (aspecto externo) e na vontade de causá-
lo (aspecto interno) = dolo.
O tipo objetivo é o aspecto externo do tipo doloso. O tipo subjetivo corresponde à vontade.
II - A ALTERAÇÃO FÍSICA
242 - O RESULTADO MATERIAL
Toda conduta tem uma manifestação no mundo físico; esta manifestação é uma alteração que 
se manifesta nele. Antes da conduta as coisas estavam num estado diferente daquele que se encontravam 
depois da conduta:
a) antes de ascender um cigarro o fósforo não estava queimado;
b) antes de falar as ondas não transmitiam meus sons, nem irritavam o tecido nervoso do ouvinte;
c) antes de sentar não havia deslocado uma massa de ar que agora ocupa um outro lugar.
Por isto, não é importante saber se um crime é material ou formal, como por exemplo:
a) Art. 121 – crime material ou de resultado – porque ocorreu o resultado morte;
b) Art. 213 – crime formal ou pura atividade – a ação é inseparável do resultado (da alteração física) 
conjunção carnal está implícita no resultado haver penetrado.
c) Art. 147 – crime formal – só descreve a conduta, admitindo qualquer resultado que afete o bem 
jurídico.
Esta distinção não tem sentido, porque toda conduta implica num resultado. Ex.: o resultado 
de passar uma ponte é que antes eu estava de um lado e agora de outro.
Todos os tipos requerem um resultado:
a) alguns mencionam expressamente qual resultado querem;
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b) outros vinculam o resultado expressamente à conduta. Penetrar a vagina é estupro;
c) outros limitam-se ao puro resultado da conduta, desinteressando de outro que porventura venha a 
acontecer. Ameaça.
243 - A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
Para quem concebe o tipo como tipo objetivo, ou seja, como causação de um resultado, não 
há alternativa senão buscar um limite para a causalidade. Do contrário, todos o delitos iriam começar em 
Adão e Eva, que afinal foram responsáveis pelo pecado original.
A causalidade como categoria do ser é um processo cego, uma cadeia de causas e efeitos.
O art. 13, do CP adotou essa teoria: considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o 
resultado não teria ocorrido. É a chamada teoria da conditio sine qua non e é a única que corresponde à 
realidade, ao ser da causalidade como processo físico.
Para quem respeita a estrutura ôntica da conduta, partindo de um ponto de vista realista, esta 
é a única concepção de causalidade que pode ser admitida na teoria do tipo. E isto não acarreta qualquer 
problema, porque ela está limitada pelo tipo subjetivo, ou seja, pelo querer do resultado.
Dentro de uma teoria do tipo concebida com um aspecto objetivo e outro subjetivo, a 
causalidade pode ser admitida de acordo com sua realidade, porque por si só não fecha o juízo da 
tipicidade. O dolo restringe sua importância típica. Somente é relevante a causalidade material dirigida 
pela vontade de acordo com um fim. (Bacigalupo).
Para a teoria causalista – que diz que o tipo é só objetivo – não se pode aplicar a teoria da 
conditio. Apelaram para um sem número de teorias, hoje todas em desuso.
Para o art. 13, do CP está adotada a teoria da conditio sine qua non.
244 - A NATUREZA DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
A causalidade é algo real, é uma categoria do ser e não do pensamento. Não pode ser criada 
pelo tipo, nem pelo direito. A única coisa que o tipo pode fazer é dar-lhe relevância.
Para perguntar se uma conduta é típica, o mais elementar é perguntar se ela causou o 
resultado. Se mentalmente imaginamos que a conduta não existiu e mesmo assim o resultado ocorreu, 
então essa conduta não é causal. Formulamos esse juízo de acordo com a experiência humana e dados 
experimentais fornecidos pelas ciências naturais.
Isto pertence ao conhecimento humano, não é a própria causalidade. O conhecimento está na 
cabeça do juiz e permite a ele julgar a respeito da causalidade.
III - OS SUJEITOS, AS REFERÊNCIAS E OS ELEMENTOS NORMATIVOS
245 - OS SUJEITOS
Os sujeitos de delito podem ser ativos e passivos.
a) Sujeito ativo  É o autor da conduta típica.
Normalmente é qualquer pessoa. Neste caso, se chamam delitos comuns. Outros requerem 
características especiais no sujeito passivo, e dão lugar aos delitos chamados de próprios, que obedecem 
a características naturais.Ex.: art. 124; ou a requisitos jurídicos (ser funcionário público no art. 312).
Segundo o número de sujeitos ativos, alguns crimes podem ser cometidos só por um ou por 
vários sujeitos. Se podem ser cometidos por um ou vários sujeitos, chamamos de unisubsistentes. Às 
vezes o tipo exige um número maior de pessoas. Aí se chama de delito plurisubsistente, como é o caso 
do art. 288, o furto em concurso de pessoas etc.
b) Sujeito passivo  é o titular do bem jurídico tutelado.
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Às vezes num crime há dois sujeitos passivos. Roubo de um banco em que o ameaçado é o 
gerente. Crime contra a liberdade e contra o patrimônio.
246 - AS REFERÊNCIAS
a) Tipos de formulação livre  podem ser cometidos por qualquer meio. Ex.: matar alguém;
b) Tipos de formulação casuística  Exigem determinados meios. Ex.: 121, § 2º, III;
c) Tipos circunstanciados  quando há exigência de circunstância de;
d) tempo 123 – durante ou logo após o parto;
e) lugar 164 – em propriedade alheia;
f) modo 121, § 2º, IV – a traição;
g) ocasião 157, § 2º, III – vítima em serviço de transporte de valores.
247 - OS ELEMENTOS NORMATIVOS
Já vimos que há tipos que além de elementos descritivos, tem elementos normativos, ou seja, 
para cuja determinação é necessário recorrer a uma valoração ética ou jurídica. Ex.: indevida vantagem 
no art. 158, 333. Aqui o “indevida” faz parte do “tipo objetivo”, como seu elemento normativo.
Há casos em que expressões genéricas não dão lugar a um elemento normativo do tipo 
objetivo, mas são uma exigência expressa da “tipicidade conglobante da conduta”.
a) Prevaricação – art. 319 – pune-se o funcionário por retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato 
de ofício (...). Reclama-se outra norma que estabeleça a obrigação de omitir os atos de ofício.
b) Abandono de função – art. 323 – utiliza “fora dos casos previstos em lei”.
Essas expressões tem por finalidade sublinhar a necessidade da antinormatividade para a 
tipicidade penal do ato ou da antijuridicidade para a criminalidade, ficando, assim, fora do tipo objetivo.
IV - CLASSIFICAÇÕES SECUNDÁRIAS
248 - SUA IMPORTÂNCIA E QUADRO GERAL
Essas classificações são importantes (relativa) porque são úteis para a análise do delito, como 
forma de ordenar as perguntas a formular-se na análise de cada tipo em particular.
Existem outras classificações, mas esta é uma delas, que será complementada mais tarde (por 
ora estudamos os tipos dolosos ativos).
17ª AULA – 16/06/03
CAPÍTULO XX
TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO SUBJETIVO
I - ESTRUTURA DO TIPO DOLOSO SUBJETIVO
249 - TIPOS SUBJETIVOS QUE SE ESGOTAM NO DOLO E TIPOS SUBJETIVOS QUE RECONHECEM OUTROS 
ELEMENTOS
a) Todos os tipos dolosos exigem uma congruência (coerência, harmonia de uma coisa com o fim a que 
se destina) entre seus aspectos objetivo e subjetivo;
b) Há tipos em que basta a congruência simétrica (correspondência em grandeza de partes situadas em 
lados opostos de uma mesma linha), ou seja, o tipo subjetivo contém o querer da realização do tipo 
objetivo (dolo);
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c) Há tipos dolosos em que a congruência é assimétrica, ou seja, o tipo exige algo mais que a realização 
do tipo objetivo. Esse algo mais é chamado de “elemento subjetivo do tipo distinto do dolo”.
II - CONCEITO DE DOLO
250 - DEFINIÇÃO E ASPECTOS
É o querer do resultado típico, a vontade realizadora do tipo objetivo. O art. 18, I, do CP fala: 
“quando o agente quis o resultado”.
Para querer algo o sujeito deve conhecer esse algo. Querer pintar uma igreja implica primeiro 
em conhecer a igreja. Todo querer pressupõe um conhecer.
O dolo de homicídio é querer matar um homem que pressupõe:
a) se saiba que o objeto da conduta é um homem;
b) que a arma causará o resultado (previsão da causalidade).
Dolo, portanto, é a vontade realizadora do tipo objetivo, guiada pelo conhecimento dos 
elementos deste no caso concreto. Não é só representação do resultado, nem só vontade do resultado. É 
representação e vontade. Tem dois aspectos:
a) o aspecto de conhecimento do dolo;
b) o aspecto do querer – volitivo – do dolo.
III - O ASPECTO COGNOSCITIVO DO DOLO
251 – AS FORMAS DE CONHECIMENTO
Conhecer é diferente da possibilidade de conhecer. Conheço efetivamente Campo Grande. 
Tenho a possibilidade de conhecer Roma. Este último não é um conhecimento. É um conhecimento 
potencial.
O dolo requer sempre um conhecimento efetivo e não potencial. Ex.: querer matar um 
homem requer vontade do tipo de homicídio, possibilidade de se conhecer que se mata um homem.
Esse conhecimento efetivo pode ser:
a) atual  o que temos acerca de um objeto, quando sobre ele focalizamos nossa atividade consciente. 
Ex.: o conhecimento que tenho de vocês agora que estou dando aula é efetivo. Vejo quantos tem, onde 
estão sentados, qual o grau de atenção etc.
b) atualizável  o que posso recordar, mas não está focalizado na minha atividade consciente. Ex.: meu 
conhecimento sobre os versos do hino nacional são atualizáveis. Quando focalizo minha atividade 
consciente sobre eles (penso neles) os atualizo.
O dolo requer um certo grau de atualização do conhecimento.
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252 - O GRAU DE ATUALIZAÇÃO EXIGIDO PELO DOLO
O grau de atualização requerido pelo dolo pode ser integrado com alguns conhecimentos 
atualizáveis. Ex.: o sujeito que está seduzindo uma mulher, não precisa pensar individualizadamente na 
idade da mulher, sua honestidade etc., porque é evidente que “se dá conta disto”. São conteúdos de 
consciência que acontecem todos ao mesmo tempo em que se pensa e todos são queridos, senão não há 
conduta.
253 - DOLO E CONHECIMENTO DA ANTIJURIDICIDADE
O art. 18, I, do CP estabelece ser o crime doloso “quando o agente quis o resultado ou 
assumiu o risco de produzi-lo”. Pela nossa lei não há necessidade da consciência ou do conhecimento da 
antijuridicidade. Para o dolo basta o conhecimento dos elementos que compõem o tipo objetivo. Ex.: é 
dolosa a conduta de quem quer contrair novo casamento sendo casado (art. 235) sem sequer questionar-
se e sem importar-se se sua conduta é proibida ou não (não comporta o conhecimento da 
antijuridicidade).
254 - DOLO VALORADO E DOLO DESVALORADO
O dolo, para a teoria finalista, está livre de toda reprovação. A reprovação é a culpabilidade, 
é um passo posterior à averiguação do injusto (conduta típica e antijurídica). Integra o injusto.
O dolo é valorado quanto a reprovação e esta se faz num momento posterior, na 
culpabilidade.
255 - OS CONHECIMENTOS REQUERIDOS PELO DOLO
O aspecto cognoscitivo do dolo abrange o conhecimento dos elementos requeridos no tipo 
objetivo. Isto é simples.
Mais complexo é o conhecimento dos elementos normativos do tipo. Ex.: coisa alheia no 
furto; funcionário público na corrupção do art. 333). Aqui não se exige que o sujeito tenha um 
conhecimento técnico da lei, basta o conhecimento na esfera do leigo.
O dolo também abarca o conhecimento dos caracteres negativos do tipo objetivo. Ex.: falta 
de consentimento no estupro (exemplo da débil mental). Inexistência do nascimento no art. 241.
256 - PREVISÃO DA CAUSALIDADE E DO RESULTADO
O dolo pressupõe que o autor tenha previsto o curso causal e a produção do resultado típico. 
Sem esta previsão não há dolo.
Há desvios relevantes do curso causal com relação ao planejado e desvios irrelevantes. 
Exemplos:
a) Um sujeito empurra outro de cima de uma ponte para ele morrer afogado. Antes de chegar no rio bate 
a cabeça numa pedra e morre. É irrelevante.
b) Um sujeito quer envenenar o outro com arsênico. Pega o pote errado e lhe dá um antibiótico e a 
vítima morre porque o remédio nela causa uma reação alérgica. Há um desvio relevante do curso 
causal que eliminará o dolo.
Existem casos em que a coisa não é tão clara assim.
257 - ALGUNS ERROS SOBREA CAUSALIDADE
1) Aberratio ictus
Uma conduta se dirige contra um objeto, mas atinge a outro, com relação ao qual não se 
queria nem se aceitava a possibilidade de afetar.
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a) Um sujeito quer acertar o dono, atira e acerta o cão. Haverá tentativa de homicídio contra o dono. 
Contra o cão não há crime, porque não existe dano culposo.
b) Um sujeito quer acertar o cão, atira e fere o dono. Haverá uma tentativa de dano doloso e uma lesão 
corporal culposa em concurso formal.
Acontece a mesma coisa se os objetos forem equivalentes (posição de Zaffaroni).
a) Se alguém dispara contra outro e acaba matando um terceiro, teremos tentativa de homicídio doloso 
em concurso formal com homicídio culposo. Boa parte da doutrina afirma que neste caso há 
homicídio doloso consumado, porque o autor queria matar um homem e matou um homem.
Em relação aos crimes contra a pessoa parece ser esta a solução do legislador no art. 73. Mas 
o art. 74 torna a questão mais obscura.
O art. 73 refere-se a crimes contra a pessoa.
O exemplo é o seguinte: um sujeito atira em outro querendo matá-lo. Erra o alvo e atinge um 
terceiro, matando-o. A doutrina diz que há homicídio consumado. Mas a solução lógica, de acordo com a 
regra do art. 20, § 3º, é uma tentativa de homicídio doloso em concurso formal com homicídio culposo.
A confusão do art. 74 é maior ainda.
a) Se se interpretar literalmente, nenhuma tentativa será punida, o que é absurdo.
b) Como as regras do art. 73 e 74 são de aplicação da pena, sem criar qualquer alteração quanto à 
natureza das tipicidades, não existe razão político-criminal que justifique o entendimento da não 
punição da tentativa. De modo que se pune a tentativa.
2) Erro no objeto
O erro no objeto ocorre quando se crê dirigir a conduta contra um objeto, mas na realidade 
ela se dirige e atinge outro. Quando os objetos não são equivalentes, não há problema, pois desaparece o 
dolo:
a) Alguém quer bater no vizinho e por causa da escuridão confunde-o com o macaco;
b) Não há dolo de furto se alguém se apodera de coisa própria acreditando ser alheia;
c) Não há dolo de adultério se o sujeito pratica sexo com a própria mulher acreditando ser outra.
Desaparece o dolo porque dolo é o querer; a realização do tipo objetivo com o conhecimento 
de seus elementos. Na realidade esses elementos não existiram, existindo só na imaginação do autor, o 
que não é punível.
O problema surge quando os objetos são equivalentes. Aqui o desvio resulta irrelevante para 
o dolo.
a) Quem confunde seu vizinho com um inimigo e mata seu vizinho comete homicídio.
A diferença com a aberratio ictus é que nesta a ação é dirigida contra uma pessoa e atinge 
outra. No erro quanto a pessoa a conduta é dirigida contra uma pessoa e consumada contra esta pessoa.
O erro quanto ao objeto, quando os objetos são equivalentes para o tipo, é um erro de 
motivação, que pode ser um problema de culpabilidade, mas não para a tipicidade, porque os motivos 
não alteram a tipicidade.
O art. 20, § 3º estabelece que “o erro quanto a pessoa contra quem o crime é praticado não 
isenta de pena”.
Muito embora não se estabeleça expressamente a irrelevância de pessoa, isto resulta da 
conseqüência lógica dos princípios do CP.
Na 2ª parte, o § 3º diz “não se consideram, neste caso, as condições ou qualidade da vítima, 
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.
Isto deve ser examinado com cuidado.
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a) A lei fala em crime. Portanto, pressupõe ter sido praticado um crime. Se a ação é dirigida contra uma 
pessoa que não possui as qualidades típicas necessárias para que a conduta possa ser considerada 
crime, muito embora o agente, por erro, considere que essa pessoa tivesse essas qualidades, não existe 
crime tentado ou consumado.
b) Aquele que pretendendo oferecer vantagem indevida a funcionário público, oferece-a a um vizinho 
deste por erro quanto a pessoa, pratica uma conduta atípica do art. 333. Nem há tentativa porque nada 
ofereceu a um funcionário público.
c) Outra coisa é quando a ação praticada contra outra pessoa também é típica (especialmente nos tipos 
simples e qualificados).
Temos duas hipóteses:
a) A ação é praticada contra intraneus (o autor quer injuriar um homem determinado e acaba injuriando 
o Presidente da República por erro), quando a fórmula legal tem plena aplicação como decorrência do 
dolo, mas que não é o dolo do crime mais grave (existe dolo de injúria, mas não dolo de injúria contra 
o Presidente da República. É art. 140 e não 141, I);
b) No caso contrário a regra do art. 20, § 3º, é inaplicável. O autor quer injuriar o Presidente da 
República e por erro injuria o vizinho. Em tal situação não existe o tipo objetivo, ou seja, o Presidente 
da República não foi injuriado, e por isto não é possível subjetivar um requisito do tipo objetivo.
O princípio da legalidade exige, para aplicação de uma pena, que uma ação típica seja 
praticada, e neste caso, não se injuriou o Presidente da República A imaginação do autor não pode criar a 
tipicidade objetiva porque o princípio da legalidade impede a criação de tipos, neste caso, agravantes 
típicas.
3) Dolus generalis
É um erro sobre a causalidade, em que o autor crê que alcançou o resultado, mas na realidade 
este sobreveio de um curso causal posterior. Exemplo: um sujeito crê ter matado a vítima a pancadas, 
mas na realidade esta está desmaiada. Para simular suicídio pendura-a numa árvore e ela morre por 
enforcamento.
Há dois entendimentos:
a) Há conduta única. O erro é irrelevante. É homicídio doloso consumado.
b) Há duas condutas e um desvio causal relevante. Há tentativa de homicídio em concurso formal com 
homicídio culposo.
Zaffaroni diz que há de prestar atenção em duas hipóteses:
a) Se na realidade há uma só conduta, é irrelevante se a morte se deu por pancadas ou por enforcamento. 
Aqui é necessário um plano unitário, uma unidade de decisão. Matar e suspender numa árvore para 
simular suicídio.
b) Se há dois planejamentos sucessivos da causalidade, há duas condutas. O sujeito quer matar a 
pancadas, e quando pensa já ter causado a morte pendura-a numa árvore, matando-a por enforcamento 
para simular suicídio. Há tentativa de homicídio e homicídio culposo em concurso formal.
IV - AUSÊNCIA DE DOLO POR ERRO DE TIPO
258 - O ERRO DE TIPO: SUA NATUREZA
O erro de tipo é o fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma 
tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo.
O erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo (art. 20, do CP). Exemplo:
a) quem crê atirar num urso e na verdade atira no seu amigo de caçada;
b) quem se apodera de um casaco que está no guarda roupa de uma festa pensando ser o seu;
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c) quem crê aplicar uma pomada cicatrizante e na verdade aplica um ácido corrosivo e causa lesão.
Em todos esses casos o erro recaiu sobre um dos elementos do tipo objetivo:
a) no primeiro ignora que mata um homem;
b) no segundo que a coisa é alheia;
c) no terceiro que emprega um meio que causará ferida.
A conduta é final:
a) no primeiro caso de caçar urso;
b) no segundo de levar seu próprio casado;
c) no terceiro uma conduta de curar.
Em todos esses casos desaparece a finalidade típica, a vontade de realizar o tipo objetivo. Se 
não há querer não há dolo.
Dolo é querer a realização do tipo objetivo. Quando não se sabe que se está realizando o tipo 
objetivo este querer não pode existir e, portanto, não há dolo, este é o erro de tipo.
Mas existe outro tipo de erro:
a) quem dispara sobre um homem crendo que este estava prestes a matá-lo e, portanto, está em legítima 
defesa, também age com erro. Só que este erro não exclui a vontade de matar (o dolo).É o chamado 
erro de proibição, que é problema da culpabilidade.
O erro de proibição elimina a exigibilidade de conduta diversa, ou seja, de compreender a 
antijuridicidade, e por isto sua conduta não é reprovável. Só tem sentido esta diferenciação erro de tipo e 
proibição no marco de uma teoria finalista do delito. Se fosse causalista seria erro de fato e de direito, 
ambos na culpabilidade.
Diferenças:
a) O erro de tipo afeta o dolo; o de proibição, a compreensão da antijuridicidade;
b) O erro de tipo acontece quando o homem não sabe o que faz. No erro de proibição ele sabe o que faz, 
mas crê que sua conduta não é contrária à ordem jurídica;
c) O erro de tipo elimina a tipicidade dolosa, o de proibição pode eliminar a culpabilidade.
Exemplos:
“A” aciona uma arma crendo que ela estava 
descarregada, mas ela estava carregada e 
causa a morte de “B”
“A” crê que vai ser morto por um ladrão e 
nele dispara para defender-se. Na realidade 
era seu filho “B”
Uma mulher grávida ingere um tranqüilizante 
que tem propriedades abortivas e acaba 
provocando nela um aborto.
Uma mulher grávida, proveniente de um país 
em que o aborto não é crime, ingere um 
abortivo, crendo que não é proibido fazê-lo.
Um estudante dá um analgésico a um 
companheiro, e na realidade trata-se de um 
barbitúrico.
Uma mulher gorda dá um barbitúrico a sua 
amiga, para emagrecimento, ignorando que é 
proibido.
Um cliente de uma loja toca um jarro sem 
saber que serve de apoio a uma prateleira, que 
despenca e quebra um brinquedo.
Um indígena quebra um brinquedo em uma 
loja porque crê – de acordo com sua crença – 
que tem poderes maléficos e que lhe causará a 
morte.
Um sujeito leva o casaco de uma outra pessoa 
pensando ser o seu.
Um sujeito leva um casaco alheio, pensando 
usá-lo e devolvê-lo no dia seguinte, crendo 
que isto não é delito.
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O erro de proibição será estudado depois, na culpabilidade.
259 - OS EFEITOS DE ERRO DE TIPO
Para o direito penal erro e ignorância se valem. O erro é o conhecimento falso acerca de algo. 
A ignorância é a falta de conhecimento sobre algo. Sempre elimina o dolo.
Mas distingue-se o erro evitável ou vencível, do erro inevitável, ou invencível.
É evitável o erro em que se não teria incorrido se a diligência devida tivesse sido empregada.
a) Se o caçador tivesse usado a diligência exigível para ver se o urso não era seu amigo.
É inevitável o erro de quem, embora empregando toda diligência exigível, não teria dele 
escapado.
a) Mulher grávida que ingere tranqüilizante receitado por médico e em cujo rótulo não tivesse a 
advertência.
Assim:
Erro de tipo Elimina sempre o dolo Vencível ou evitável
pode dar lugar a 
tipicidade culposa
Invencível ou inevitável elimina dolo e culpa
260 - AS CONCEPÇÕES TRADICIONAIS DE ERRO E SUA CRÍTICA
Erro de proibição não é um erro quanto a lei, ou quanto a existência da lei. Desconhecimento 
da lei não escusa. Conhecimento da lei e consciência da antijuridicidade são conceitos diversos. Ex.: um 
chinês que chega ao Brasil sabe que matar é crime, muito embora nada fale de português. Mulher de país 
que permite o aborto e faz aborto no Brasil, acha que aqui há norma permissiva e não desconhece a lei.
263 - O ERRO DE TIPO PSIQUICAMENTE CONDICIONADO
Existem casos em que o sujeito é capaz de conduta e, no entanto, carece de capacidade 
psíquica para conhecer os elementos exigidos pelo tipo objetivo, ou seja, não tem capacidade objetiva de 
dolo. Neste caso também atua em erro de tipo.
São os casos de alucinações (percepção sensorial sem objeto exterior) ou ilusões (percepção 
sensorial que distorce o objeto exterior). Nestes casos estaremos diante de uma incapacidade de conhecer 
os elementos requeridos pelo tipo objetivo, proveniente de uma causa psicopatológica, que não deve ser 
confundida com incapacidade de culpabilidade (inimputabilidade) (veremos no Cap. XXX).
V - O ASPECTO VOLITIVO DO DOLO
264 - AS DISTINTAS CLASSES DE DOLO SEGUNDO SEU ASPECTO VOLITIVO: O DOLO DIRETO
1) Dolo direto  O autor quer diretamente a produção do resultado típico, seja como o fim 
diretamente proposto (dolo direto de 1º grau) ou como um meio para obter o fim (dolo direto de 2º grau). 
Exemplo:
a) Um sujeito quer matar outro e desfere contra ele 5 tiros na cabeça = dolo direto de 1º grau.
b) Um sujeito quer matar outro. Sabe que ele vai pegar um avião. Coloca um explosivo em sua bagagem 
e acaba matando todo mundo (dolo direto de 2º grau).
As duas categorias estão abrangidas pelo art. 18, I, do CP.
2) Dolo eventual  o autor aceita o resultado como possibilidade = art. 18, I = assumiu o 
risco de produzir o resultado.
Quando alguém planeja a causalidade para obter uma finalidade, faz uma representação dos 
possíveis resultados concomitantes de sua conduta (ir de avião, trem etc.). Se confia que o resultado não 
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ocorrerá, estaremos diante da culpa com representação (veremos depois), mas se admite a possibilidade 
de que o resultado possa acontecer, haverá dolo eventual.
No dolo eventual temos: “que se ferre”, “que se incomode”, “se acontecer, azar”, “não me 
importo”. Não há uma verdadeira aceitação do resultado, mas uma aceitação como possibilidade, como 
probabilidade.
a) Um sujeito que percebe em si sinais de doença venérea e tem dúvidas acerca de sua infecção e 
possível contágio e, no entanto, tem relações sexuais sem tomar nenhuma precaução, age com dolo 
eventual. Aceita a possibilidade ou a probabilidade do resultado infectar outro.
b) Quem incendeia um campo para receber seguro e sabe que há uma casa no meio, cuja família correrá 
perigo e mesmo assim ateia fogo ao campo, aceita a morte deles como provável ou possível.
c) Um condutor de um caminhão que o deixa estacionado com parte sobre a pista, numa noite escura e 
sem sinalização, aceita como possível um acidente.
d) Quem se lança numa competição automobilística de velocidade, numa cidade populosa, à custa da 
possibilidade da produção de um resultado lesivo, age com dolo eventual de homicídio, ou lesões, ou 
danos, porque aceita esta possibilidade ou probabilidade, que não é difícil de acontecer.
O difícil é estabelecer o limite entre dolo eventual e a culpa com representação. Mas isto é 
questão de prova. O limite é dado pela aceitação ou rejeição do resultado. A dúvida sempre favorece o 
réu e desclassifica para culpa.
Alguns tipos penais só se concretizam com o dolo direto. É o caso da exigência 
“deliberadamente”, “intencionalmente”, “maliciosamente” etc.
VI - OS ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO DISTINTOS DO DOLO
266 - CONCEITO E LOCALIZAÇÃO
Vimos que na estrutura dos tipos dolosos há tipos simétricos e assimétricos, conforme os 
requisitos do dolo excedam o tipo objetivo ou não.
Esses requisitos são de duas ordens:
a) Ultraintencionais  particulares direcionamento da vontade que vão além do querer realizar o tipo 
objetivo. Portador de uma intenção que vai mais além da finalidade de obter o resultado típico. 
Exemplo:
Ocultar a desonra que deve acompanhar o dolo no tipo do art. 134;
b) Particulares disposições internas (do ânimo) do sujeito ativo 
A traição do art. 121, § 2º, IV (morte com o conhecimento da situação de indefesa da vítima).
Max Ernest Mayer desenvolveu esse dolo separado da culpabilidade, o que foi uma 
revolução para a teoria causalista: descobriram-se elementos subjetivos no tipo. Esses elementos se 
chamam de “elementos subjetivos do tipo distintos do dolo” ou “elementos do tipo subjetivo distintos do 
dolo”.
267 - DIFICULDADES QUE ACARRETAM PARA A TEORIA OBJETIVA DO TIPO
Não deu mais para sustentar que o dolo está localizado na culpabilidade. Mezger tentou 
localizar o dolo tanto na culpabilidade, quanto no tipo,mas isto já foi abandonado.
268 - CLASSES DE TIPOS COM ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DO DOLO
Com base na observação de que existem delitos em que existem elementos subjetivos 
distintos do dolo, ultraintencionais ou por disposição interna do sujeito ativo, fez-se uma classificação 
dos tipos na seguinte ordem:
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a) Tipos com tendência interna excessiva ou transcendente  requerem que a conduta seja dirigida à 
obtenção de um objetivo que se encontra “mais além” do puro resultado ou produção da objetividade 
típica.
Se dividem em dois:
1) Delitos de resultado separado  o sujeito realiza a conduta para que se produza um 
resultado posterior, já sem sua intervenção.
Homicídio qualificado do art. 121, V  cortado de resultado. O autor mata para assegurar a 
vantagem de outro crime e esse resultado ocorrerá posteriormente, sem que nada mais ocorra.
A corrupção ativa (art. 333) em que se pune quem promete ou oferece vantagem indevida a 
funcionário público. Consuma-se com a dação ou promessa e o fato do funcionário fazer, deixar de fazer 
ou retardar o ato é um resultado posterior que sobrevêm sem a participação do autor.
2) Delitos incompletos de dois atos  O agente realiza uma conduta como passo prévio para 
outra.
Quadrilha ou bando (art. 288) em que mais de 3 pessoas se associam para praticar crimes.
b) Tipos de tendência peculiar  aos que se configuram com a exigência de uma tendência interna do 
agente, que não se exterioriza de forma completa (chamado de momentos especiais de ânimo).
Sua multiplicação tem dado lugar ao chamado direito penal de ânimo ou de disposição 
interna, colaborando para a insegurança jurídica.
Homicídio de surpresa  a surpresa tem de ser aproveitada pelo autor para facilitar a ação;
Facilitação da prostituição  requer a disposição interna de habitualidade ou 
profissionalismo. A pluralidade de pessoas pegas se prostituindo num prostíbulo não caracteriza o tipo. 
O que o caracteriza é o profissionalismo ou a habitualidade.
O curandeirismo do art. 284 idem.
269 - ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO DISTINTOS DO DOLO E COMPONENTES DA CULPABILIDADE
São diferentes dos componentes da culpabilidade.
Os motivos sempre são uma questão de culpabilidade e a diferença entre motivo e tendências 
internas transcendentes é estabelecida tendo presente que os primeiros respondem ao “de onde?” e as 
segundas “para onde”. Exemplos:
a) homicídio mediante paga ou promessa de recompensa ou por motivo fútil são referências à 
culpabilidade.
b) Matar para assegurar a execução, a ocultação ou a impunidade de outro crime são tendências internas 
transcendentes.
18ª AULA – 23/06/03
CAPÍTULO XXI
TIPOS CULPOSOS
I - PANORAMA DA PROBLEMÁTICA DA CULPA
270 - CULPA E FINALIDADE
Continuamos com a mesma base: os tipos penais individualizam condutas e não é possível 
que individualizem outra coisa que não a conduta humana, que é final.
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Começamos dizendo, então, que o tipo culposo também individualiza condutas humanas. E 
também que a conduta tem um querer, uma vontade, que é sempre final. Conclusão: o tipo culposo é 
preenchido com uma conduta final, da mesma forma que o tipo doloso.
A conclusão é que tanto o tipo doloso quanto o culposo proíbem condutas. O que diferencia é 
a forma de proibir.
O tipo culposo não individualiza pela finalidade, e sim porque pela forma com que a pessoa 
atinge sua finalidade ele infringiu um dever de cuidado, ou como diz o art. 18, II, a pessoa, por sua 
conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
O fato do tipo não individualizar a conduta culposa pela finalidade em si mesma, não 
significa que a conduta não tenha finalidade. Quem dirige um carro em alta velocidade dentro do 
perímetro urbano quer dirigir um carro em alta velocidade por diversão, por pressa etc. A conduta é tão 
final quanto a dolosa.
O sistema do nosso código é o seguinte: só são típicos os resultados culposos que assim são 
considerados na parte especial, na forma do art. 18, parágrafo único, do CP.
As formas são:
a) imprudência  falta de cuidado no atuar;
b) negligência  uma omissão do dever de cuidado, uma falta no atuar;
c) imperícia  desempenho insuficiente de uma profissão.
O que interessa não é a diferença entre as formas, mas que se infringiu “um dever de 
cuidado”.
271 - OS TIPOS CULPOSOS COMO TIPOS ABERTOS
Vimos que os tipos abertos são aqueles que devem ser fechados pelo juiz, com uma norma de 
caráter geral que se encontra fora do tipo. Ele é insuficiente para individualizar a conduta proibida, como 
o crime culposo.
O juiz precisa recorrer a outra norma que nos indique qual o “cuidado objetivo” que tinha o 
sujeito ativo na sua conduta em particular.
272 - A FUNÇÃO DO FIM NO TIPO CULPOSO
Para se determinar o aspecto objetivo do tipo culposo é necessário um dado prévio que nos 
vem ofertado por um momento subjetivo: o fim da conduta. Se não soubermos a finalidade da conduta, 
não saberemos de que conduta se trata e, portanto, não poderemos determinar qual era o dever de 
cuidado exigido do agente e, consequentemente se a conduta é típica ou não.
Não há um dever de cuidado geral, mas a cada conduta corresponde um dever de cuidado: 
dirigir um veículo, demolir uma construção, acender um fogão, serrar uma madeira.
Para saber se a conduta é de dirigir, demolir, acender ou serrar, devemos saber sua finalidade, 
porque há condutas que são exteriormente idênticas, que podem causar os mesmos resultados, cuja 
diferença está só na finalidade e, portanto, exigem deveres de cuidado diferentes: São condutas 
diferentes porque com fins diferentes, e com deveres de cuidado diferentes:
a) Uma pessoa, ao sair da garagem, dirigindo um veículo, lesiona um transeunte que circula por aquela 
calçada. Pode ser:
a.1) o motorista que não tomou cuidado ao tirar o carro  o dever de cuidado é observar se não há 
transeuntes;
a.2) o lavador de carros que sem o dever de cuidado acionou o mecanismo de arranque  o dever de 
cuidado é não mexer em mecanismo perigoso.
40
b) um sujeito perfura um cano de gás no apartamento provocando uma explosão e lesões em pessoas.
b.1) pode ser um técnico habilitado que agiu com imperícia;
b.2) pode ser a mulher que furou a parede para colocar um vaso sem tomar cuidado.
No tipo culposo a ação proibida não se individualiza pelo fim em si mesmo (aí seria dolo) 
mas sim pela forma de selecionar mentalmente os meios e de dirigir a causalidade para a obtenção desse 
fim. Por isto é que o fim deve ser levado em consideração para conhecer a conduta de que se trata, para o 
efeito de saber se essa conduta foi programada obedecendo o dever de cuidado ou de forma violadora 
deste.
No dolo, o típico é a conduta em razão da finalidade.
Na culpa, o típico é a conduta em razão do planejamento da causalidade para a obtenção da 
finalidade proposta.
II - O ASPECTO OBJETIVO DO TIPO CULPOSO
273 - A FUNÇÃO DO RESULTADO NOS TIPOS CULPOSOS
A função do resultado é só delimitar o alcance da proibição. O resultado é delimitador da 
tipicidade objetiva culposa, que Exner chama de componente de azar.
a) Dirijo daqui a Corumbá a 100 km/h sem me importar com a estrada, que permite menos. Chego em 
Corumbá sem qualquer acidente. Não há conduta culposa típica.
b) Com a mesma conduta venho a capotar e lesionar meu acompanhante. Aqui há um componente de 
azar, que responde a função garantidora do tipo no sistema de tipos legais.
O resultado não pode ser considerado fora do tipo, nem é uma condição objetiva de 
punibilidade como querem alguns. Ele limita o tipo objetivo e está dentro do tipo. Lesionar outrem 
faltando ao dever de cuidado por imprudência, ao dirigir em velocidade incompatível na rodoviaesburacada de Miranda a Corumbá.
274 - A CAUSALIDADE NO TIPO CULPOSO
A relevância da causalidade para o tipo culposo não reside na sua utilidade para a 
determinação da tipicidade objetiva, mas apenas para a sua delimitação, porque a conduta que viola o 
dever de cuidado é tão causal como daquele que age com sua observância.
a) Dois veículos se chocam num cruzamento, porque o primeiro não respeitou a preferencial. Dizemos 
que a conduta culposa foi daquele que não respeitou o dever de cuidado de parar e dar passagem a 
quem ia pela preferencial.
Dizemos isto porque ele “violou o dever de cuidado” e não porque causou o acidente. Ambos 
causaram o acidente, se o outro veículo não estivesse lá não haveria o acidente. Nós vimos que o dolo e a 
culpa no tipo tem a função de limitar a causalidade e é isto que acontece no tipo culposo. A causalidade é 
desencadeada a partir da falta do dever de cuidado.
275 - A VIOLAÇÃO DO DEVER DE CUIDADO
O dever de cuidado é um componente normativo do tipo culposo, que deve ser violado por 
uma conduta humana.
Os deveres de cuidado são descritos pela lei e também estão nas pautas éticas e sociais.
a) Direção de veículo tem uma série de normas administrativas que devem ser seguidas. Mas não é 
porque não se segue uma norma administrativa que objetivamente ele é culpado. Isto é um “indício” 
da culpa. Ex.: dirigir embriagado e causar um atropelamento.
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O fato da lei remeter a pautas sociais de cuidado, de modo algum quer dizer que se criou a 
figura do homem médio, do homem razoável, do bom pai de família. O dever de cuidado deve ser 
determinado de acordo com a situação jurídica e social de cada homem.
a) Não são semelhantes o dever de cuidado de quem dirige seu veículo e de quem dirige um coletivo.
b) Não são semelhantes o dever de cuidado do condutor de veículo e do pedestre, embora todos 
participem da mesma conduta social: trânsito.
Problemas:
a) O autor causou o resultado atropelamento porque outro (o pedestre) faltou ao dever de cuidado. Se o 
condutor não violou nenhum dever de cuidado, não há o elemento normativo do tipo culposo e, 
portanto, a conduta é atípica.
b) Se no mesmo caso ambos se houveram com culpa: como não existe dano culposo o pedestre não 
responderá pelo amassado no carro, mas o motorista responderá.
Veja as seguintes situações:
a) Se o pedestre atravessa fora da faixa de pedestres, não se pode descartar a tipicidade culposa do 
motorista que o atropela;
b) Se uma enfermeira entregou um instrumental sem esterilização, não se pode descartar a tipicidade 
culposa do médico que o utiliza;
c) Porque um construtor usou material de qualidade inferior, não se pode descartar a tipicidade culposa 
do engenheiro que projetou a obra.
Qual o critério para se averiguar a culpa? É o chamado princípio da confiança = desenvolve-
se de acordo com o dever de cuidado a conduta daquele que, em qualquer atividade compartilhada, 
mantém a confiança em que o outro se comportará conforme o dever de cuidado, enquanto não tenha 
razão suficiente para acreditar no contrário, ou duvidar. Exemplo:
a) Se o condutor vê a ação culposa do pedestre e mesmo assim segue em alta velocidade, também é 
culpado;
b) Se o médico duvidou ou tinha razões para duvidar da conduta da enfermeira;
c) Se o engenheiro não fiscalizou a colocação dos materiais, descumprindo sua função, ou tinha porque 
duvidar do construtor.
276 - RELAÇÃO DE DETERMINAÇÃO ENTRE A VIOLAÇÃO DO DEVER DE CUIDADO E A PRODUÇÃO DO 
RESULTADO (CONEXÃO DE ANTIJURIDICIDADE)
É a mesma coisa que dizer que a violação do dever de cuidado deve ser determinante do 
resultado.
a) Quem dirige um carro em alta velocidade por um estrada viola um dever de cuidado, mas não haverá 
homicídio culposo se atropela um suicida escondido que se joga na frente a alguns metros, porque 
ainda que tivesse em velocidade permitida não haveria como evitar o acidente.
b) Aquele que dirige um veículo sem CNH e atropela alguém que descuidadamente desce de um ônibus 
e passa pela sua frente, tão só por violar o dever de cuidado de dirigir sem CNH não responderá por 
culpa se se comprovar que mesmo assim o acidente teria ocorrido.
Essa relação de determinação não é a mesma coisa de relação de causalidade. Há causalidade 
no fato de dirigir em alta velocidade e atropelar alguém, como em dirigir sem CNH e atropelar.
A causalidade se afere a partir da falta do dever de cuidado.
A relação de determinação é feita por uma operação mental: se ele tivesse habilitação o 
acidente teria ocorrido? Se tivesse em baixa velocidade o acidente teria ocorrido. E isto é exigido pelo 
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art. 18, II, do CP, que requer para a comprovação do dever de cuidado a imprudência, a negligência, ou a 
imperícia.
III - O ASPECTO SUBJETIVO DO TIPO CULPOSO
277 - SUA NATUREZA
No tipo culposo também há aspectos objetivos e subjetivos como no doloso. Mas a 
estruturação do tipo é diferente. O tipo não se divide em duas partes, objetivo e subjetivo como no 
doloso, e então analisado primeiro o objetivo e depois o subjetivo.
Se fala em tipo objetivo e subjetivo do tipo culposo por razões de conveniência do 
ordenamento jurídico. Para se falar em aspectos que tornam o tipo objetivo – a violação do dever de 
cuidado – é inevitável a referência a aspectos subjetivos, como a finalidade e a possibilidade de previsão 
do resultado (previsibilidade).
a) Art. 302  Matar alguém pela violação do dever de cuidado (tipo objetivo), consistente na 
imprudência de dirigir em velocidade superior à permitida em frente a uma escola, onde era previsível 
o resultado de causar dano à integridade física de outros.
No aspecto cognoscitivo do tipo culposo há um conhecimento potencial, ou seja, uma 
possibilidade de conhecimento, não sendo requerido um conhecimento efetivo, como ocorre no dolo. Isto 
é importante: exige-se tão só um conhecimento potencial do cuidado devido.
278 - COMPONENTES SUBJETIVOS
O tipo culposo tem dois aspectos:
a) Volitivo  vontade de realizar a conduta final.
b) Intelectual ou cognoscitivo  a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta cria para os bens 
jurídicos alheios e de prever a possibilidade do resultado em conformidade com esse conhecimento = 
previsibilidade.
Há tipo culposo  quando o resultado não era previsível para o autor, seja porque se 
encontrava além de sua capacidade de previsão (ignorância invencível) ou porque o sujeito encontrava-se 
em um estado de erro invencível de tipo.
a) É imprevisível ao pedreiro o resultado que vá cair um tijolo na cabeça de um transeunte dali a vinte 
anos de sua construção.
b) Há um erro invencível de tipo – que também elimina a previsibilidade –, quando alguém dirige por 
uma estrada sinuosa, respeitando todas as sinalizações, mas causa um acidente porque transita na 
contramão, porque alguém trocou as sinalizações indicativas das placas.
c) Há erro invencível de tipo na conduta de quem descarrega fardos de um caminhão, na crença que é 
farinha de trigo, e na verdade é cocaína.
Caso fortuito é a ignorância invencível que elimina a previsibilidade do resultado típico.
A previsibilidade:
a) condiciona o dever de cuidado  quem não pode prever não pode tomar cuidado.
a.1) quem vai acender um interruptor de luz não pode prever que alguém ali tenha instalado um 
detonador de uma bomba.
b) deve ser estabelecida de acordo com a capacidade de previsão de cada indivíduo  não há homem 
médio ou critério de normalidade.
b.1) um técnico da Enersul pode prever com maior precisão o perigo que causa um fio solto.
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280 - CULPA COM REPRESENTAÇÃO E CULPA INCONSCIENTE
O problema aqui é não confundir culpa consciente com dolo eventual.
No dolo eventual eu represento o resultado e digo: “que se dane”.
Naculpa com representação ou consciente, da mesma forma há representação da 
possibilidade de ocorrência do resultado, mas o sujeito crê que pode evitá-lo ou esse resultado não 
ocorrerá.
No dolo eventual o que conta é o aspecto volitivo. Na culpa o aspecto cognoscitivo. Na culpa 
consciente o que se conhece efetivamente é o perigo.
Na culpa inconsciente ou sem representação não há problema. Não há um conhecimento 
efetivo do perigo. A ação ocorre por imprudência, imperícia ou negligência e um conhecimento potencial 
do perigo.
Um menino pega a caminhonete e vem esperar a saída das aulas da universidade. Sai em 
desabalada carreira com o carro para se mostrar para as meninas e atropela alguém:
a) Dolo eventual  viu que a rua estava cheia de gente, representou o resultado e disse: “que se lixe”, se 
acontecer, aconteceu.
b) Culpa consciente  eu dirijo bem e vou acelerar bastante. As pessoas sairão da frente.
c) Culpa normal (inconsciente)  as pessoas estavam na calçada conversando. Tinha certa possibilidade 
de não acontecer acidente algum. Mas é de se exigir que se preveja que nessa situação alguém pode 
entrar na rua.
IV - OUTRAS POSIÇÕES A RESPEITO DA CULPA E SUA CRÍTICA
281 - A TENTATIVA DE FUNDAMENTAR A CULPA NA CAUSALIDADE E A PREVISIBILIDADE
Zaffaroni faz uma crítica à teoria do risco. Ele diz que a causação do resultado e a 
previsibilidade podem ocorrer em numerosíssimas condutas que nada têm de culposas:
a) Todo sujeito que conduz um veículo sabe que introduz um certo perigo a bens jurídicos alheios, tanto 
que faz seguro por dano a terceiros. Mas não há culpa nisso. Afirma que o entendimento correto da 
culpa como violação do dever de cuidado é recente na ciência penal.
282 - LOCALIZAÇÃO DA CULPA NA CULPABILIDADE
Quando o delito era entendido com um aspecto objetivo e outro subjetivo, o dolo e a culpa 
eram as formas ou componentes da culpabilidade. Esta era a relação psicológica entre a conduta e o 
resultado.
O problema é que na culpa não há relação psicológica entre a conduta do agente e o 
resultado. A relação psicológica entre ambos se dá na cabeça do juiz quando averigua a violação do 
dever de cuidado. O agente é responsabilizado justamente porque não fez a relação psicológica que podia 
e devia fazer.
a) Não há qualquer relação psicológica entre a conduta de quem dirige com um celular e portanto com 
desatenção e o resultado atropelamento de pedestre por desatenção. Ele jamais quis o resultado. O 
problema é que ele não fez a relação psicológica conduzir ao celular e possibilidade de causar 
acidente.
A relação psicológica está em nossa cabeça, quando a posteriori observamos o fato e 
dizemos “esse irresponsável é um perigo público, porque qualquer um pouco menos cretino devia ter 
imaginado que poderia causar um desastre”.
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283 - CRÍTICA AO CONCEITO FINALISTA DE TIPO CULPOSO
Quando Welzel começou a desenvolver o conceito finalista sofreu várias críticas quanto a 
formulação do tipo culposo. A mais importante e que até é feita pelos causalistas é que “como no tipo 
culposo a conduta proibida não se individualiza pelo fim em si mesmo, o tipo culposo não individualiza 
condutas finais”.
Isto foi depois rebatido por Welzel e por Maurach, que dizem que a conduta típica culposa é 
tão final como qualquer outra. No tipo doloso se exige que a finalidade dirija a causalidade para um 
resultado determinado. No tipo culposo se exige que a causalidade não foi planejada pela finalidade com 
observância ao dever de cuidado que corresponderia ao caso particular. Isto é mesmo sem importância 
para a única coisa que é essencial na teoria da ação: “tanto no fato doloso como no culposo, a vontade 
governante dirige a manifestação da vontade em determinada direção”.
19ª AULA – 30/06/03
CAPÍTULO XXII
O PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
I - O CHAMADO PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE
284 - CONTEÚDO DO CHAMADO “PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE”
Quando o delito era dividido em duas partes – objetiva e subjetiva – e o dolo e a culpa 
estavam na culpabilidade, significava que não havia delito sem no mínimo culpa.
Agora, com o dolo e a culpa no tipo, quer dizer duas coisas:
a) A conduta para ser típica, precisa ser no mínimo culposa;
b) A conduta para ser culpável deve ser reprovável ao autor.
Vamos estudar a tipicidade. A outra fica para a cupabilidade.
285 - VIOLAÇÃO DO NULLUM CRIMEN SINE CULPA: A RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Responsabilidade objetiva é a imputação da produção de um resultado fundada só na 
causação dele (como era antigamente), sem se importar se no mínimo é culposo.
É uma forma de violar o princípio nullum crimen sine culpa. É uma terceira forma de 
tipicidade, que se configuraria com a proibição de uma conduta pela mera causação do resultado, sem 
exigir dolo nem culpa.
Pode ocorrer em dois casos:
a) se pune a conduta somente porque causou o resultado (tipo – art. 18).
b) a pena é agravada somente pela causalidade, sem conduta culposa (art. 19).
Desse modo, o nosso CP proíbe a responsabilidade objetiva.
II - AS FIGURAS COMPLEXAS
286 - A PRETERINTENÇÃO E OUTRAS HIPÓTESES
Há casos em que a lei tipifica de maneira complexa uma conduta. É uma solução que o 
legislador encontrou para tipificar um conduta típica de dois tipos penais. É o caso do:
a) concurso formal (art. 70);
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b) e quando tipifica uma conduta como culposa somente quando é resultado da dolosa. Assim também 
temos um concurso formal na figura complexa, mas tipificado num tipo só, sem alusão ao art. 70.
Exemplos de figuras complexas, que se não fossem solucionadas pelo legislador, seriam 
concurso formal:
a) aborto (arts. 125 e 126) qualificado pelo art. 127, pelas lesões ou morte. Se não houvesse essa regra, 
deveríamos combinar o aborto com o art. 129, § 6º, ou art. 121, § 3º.
Podem ocorrer outras situações:
Delitos preterdolosos
Uma ação, a um só tempo, é típica de um tipo doloso, em razão de sua finalidade típica, e de 
um tipo culposo, em face da violação do dever de cuidado na escolha dos meios. Ex.: art. 129, § 3º, 125 e 
126 combinado com o 127; 137, parágrafo único etc.
287 - DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO
Parte da doutrina admite na nossa legislação os chamados delitos qualificados pelo resultado. 
Mas isto é impossível. Não pode existir qualificadora ou agravação da pena pela mera causação do 
resultado sem dolo, nem culpa.
O art. 5º, II, CF (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em 
virtude da lei) e o art. 19, do CP proíbem que um delito seja agravado pelo simples acontecimento 
causal.
III - O VERSARI IN RE ILLICITA E SUAS MANIFESTAÇÕES
288 - O PRINCÍPIO DO NULLUM CRIMEN SINE CULPA E SEU DESCONHECIMENTO
Sempre que se pretende violar o princípio do nullum crimen sine culpa se apela para o 
malfadado versari in re illicita: “é autor aquele que, fazendo algo não permitido, por puro acidente causa 
um resultado antijurídico”.
Funcionaria assim:
a) O autor de um furto é responsável pela morte da vítima de infarto por raiva por causa do furto;
b) O marido que abandona o lar é responsável pelo suicídio da mulher;
c) O que furta um extintor é responsável pelo incêndio que causa dano um ano depois.
De modo geral (e específico pelo art. 19) o princípio do versari in re illicita é rejeitado pelo 
CP. Mas setores da jurisprudência e uma minoria da doutrina parecem aceitá-lo por causa da obscuridade 
do CP. Exemplo:
a) aquele que comete um delito em estado de embriaguez completa (inimputabilidade) é 
responsabilizado pelo injusto, sempre que a embriaguez for voluntária e não acidental.
É certo que houve uma vontade final de embriagar-se e depois de ferir ou matar, mas neste 
último o injusto não é culpável, em razão da inimputabilidadedo agente.
289 - A TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA
O problema da embriaguez deveria ser tratado como um caso geral do CP, como todo caso 
em que acontece a inculpabilidade.
Mas a doutrina européia e latino-americana procura resolver este caso no estrato da 
tipicidade. Afirma-se que embora o injusto não seja livre no ato (matou por estar bêbado), é livre na 
causa (embriagou-se porque quis e cometeu um crime sabendo que poderia cometê-lo ou não tomou 
cuidado objetivo para não se embriagar).
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Surgiu para explicar essa situação de tipicidade a teoria da actio libera in causa: o dolo ou a 
culpa do injusto devem ser deslocados para a vontade do sujeito, presente no momento em que ele se 
colocou em estado de incapacidade de culpabilidade.
É convincente porque resolve situações:
a) Um sujeito bebe para embriagar-se completamente e matar seu inimigo, e o faz, responde por crime 
doloso.
b) Se ele bebe para embriagar-se (vontade final) e sabe que fica violento e comete um homicídio, comete 
homicídio culposo.
c) Se a embriaguez foi acidental, não há dolo nem culpa.
Com esta solução, abandonou-se o versari in re illicita e adotou-se a actio libera in causa, 
que críticas posteriores dizem que viola o princípio da reserva legal.
290 - CRÍTICA À TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA
Pela teoria do crime culposo, aquele que se coloca num estado de inculpabilidade violou um 
dever de cuidado. Não há necessidade da teoria da actio para dizer que se pune o resultado a título de 
responsabilidade objetiva, ou que quem é livre para a causa, responde pelo resultado.
a) Aquele que bebe até embriagar-se, sem saber que efeitos o álcool provocará em seu organismo, viola 
um dever de cuidado. Se causa lesão a alguém, teremos um crime culposo. No momento em que se 
embriagava – escolhia o meio de se divertir – o agente era culpável. Escolheu o meio errado e causou 
dano. Por isto responde por ele.
No que diz respeito ao dolo, a questão muda. A situação de colocar-se em estado de 
inimputabilidade não é típica, não tem tipicidade objetiva no CP. É um ato preparatório atípico, porque 
não há começo de execução.
a) Quem está num bar bebendo com 15 pessoas e quer tomar coragem para matar o inimigo que chegará 
no bar, não entrou em atos de execução de homicídio. Sua conduta em nada se distingue da conduta 
dos outros 14 companheiros. Se porventura um amigo dele soubesse que ele queria matar o inimigo e 
convencesse a ir embora, depois de embriagado e enquanto o inimigo não chegou, ninguém iria 
condená-lo por tentativa de homicídio, porque há ausência de tipicidade objetiva.
b) Concluindo esse ato preparatório o sujeito se torna inculpável. Pode ser que bêbado, decida matar. Há 
dolo, mas sua conduta será inculpável se a embriaguez for completa.
c) O desejo de embriagar-se para furtar não é dolo de furto. Há só desejo que pode se tornar realidade ou 
não. Ninguém sabe o que você, mesmo bêbado, irá fazer. Na embriaguez não há domínio do fato. 
Exemplo:
Queria matar o inimigo. Embriaga-se, fica alegre, o inimigo chega, e ele ao invés de matar 
oferece a namorada que era o pivô da briga.
Na verdade, para a teoria da actio há culpabilidade sem tipicidade (embriagar-se não é 
típica), o que é absurdo.
O que pode acontecer é que uma pessoa se coloque em estado de inimputabilidade para 
cometer um crime. Aí é diferente. Estamos aqui diante da teoria do instrumento.
O cuidador de trocar os trilhos do trem se embriaga propositadamente para dormir e não 
mudar os trilhos. A conduta é dolosa.
Estudaremos isto melhor na culpabilidade.
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291 - O PROBLEMA DA EMBRIAGUEZ NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A embriaguez e o uso de tóxicos sempre existiu na humanidade e sua causa está ligada a 
problemas individuais e procura de fuga da realidade, que para aquele pessoa deve ser difícil.
No Brasil:
a) CP 1.890  estava em sintonia com o critério liberal clássico – livre arbítrio e por isto responde. 
Adotou a actio libera in causa.
b) CP 1.940  O modelo foi o CP italiano, com tendência repressiva para forçar a acumulação de 
capital. O bêbado era um perigo e deveria ser punido de maneira exemplar. Adotou-se a teoria do 
versari in re illicita e estipulou-se inclusive medida de segurança para o bêbado habitual.
E a Reforma da República Nova do CP, de 1.984?
a) aboliu a embriaguez habitual e a medida de segurança;
b) manteve no art. 28 a mesma fórmula do art. 24 de 1.940, inclusive a agravação da pena por 
embriaguez preordenada (art. 61, II, “l”).
A doutrina e a jurisprudência, na maior parte, entendem que é um caso de responsabilidade 
objetiva fixada pelo CP e que deve ser obedecida como exceção legal, o que é possível.
Numa visão realista e dogmática, a norma não pode ser interpretada isoladamente. O art. 28, 
embora com a mesma redação do art. 24 do CP antigo, não faz parte do CP de 1.940, mas do CP de 
1.984. Assim:
a) A responsabilidade objetiva viola o princípio da reserva legal – art. 5º, II;
b) O CP de 1.984 contém expressamente o princípio da culpabilidade no art. 19.
c) Portanto, o art. 28 deve ser interpretado de acordo com o art. 5º e 19, o que torna impossível a 
exceção.
Embriaguez 
por álcool ou 
substância de 
efeitos 
análogos
Completa, fortuita 
ou por força maior Exclui a imputabilidade 
(infere-se da própria lei) Exime de pena (dispõe a lei)Incompleta
Voluntária 
completa Não exclui a imputabilidade
(dispõe a própria lei)
Como se deve apenar? Em 
todos os casos se deve apenar? 
São crimes dolosos ou 
culposos? (a lei não esclarece)
Culposa
incompleta
Como não existem respostas às perguntas pela lei, elas devem ser dadas de acordo com os 
arts. 18 e 19:
a) Embriaguez completa, voluntária ou culposa:
Quer o agente beba com vontade de ficar bêbado ou fique bêbado culposamente, nos dois 
modos é “imprudente”, tanto pela finalidade, como pela maneira como procede. Desse modo, por sua 
culpa, não pode mais controlar, conscientemente, seus atos posteriores. Trata-se de crime culposo os 
danos que causar nesse estado. Se não causar dano a ninguém, a conduta é atípica. Se causar dano, mas 
sem culpa, não há culpa.
b) Embriaguez completa voluntária para a prática de crime:
Não se aplica a teoria da actio, porque pune a título de responsabilidade objetiva.
A punição a título de dolo, de qualquer agente que embriague para cometer um delito, 
violaria o princípio da legalidade.
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O art. 61, II, “l”, do CP diz que é circunstância agravante “ter o agente cometido o crime em 
estado de embriaguez preordenada”.
Não é a mesma coisa que embriagar-se para cometer um crime. Embriagar-se não é tentativa 
de homicídio. Só será delito o embriagar-se quando for instrumento: a pessoa responsável da estrada de 
ferro é um exemplo. Aí há a premeditação.
CAPÍTULO XXIII
OS TIPOS OMISSIVOS
I - NATUREZA DA OMISSÃO
292 - A OMISSÃO É UMA ESTRUTURA TÍPICA
a) Tipos ativos
 individualizam uma conduta proibida através de descrições, que podem ter alguns 
elementos normativos. Ex.: art. 237.
 expressa-se por uma norma enunciada proibitivamente (não contrairás...)
b) Tipos omissivos
 individualizam uma conduta descrevendo a conduta devida. É proibida qualquer outra 
conduta senão aquela. Ex.: art. 135.
 expressa-se por uma norma enunciada preceptivamente (preceito) (auxiliarás...).
Ação e omissão são só duas técnicas diferentes para proibir condutas humanas: uma proíbe 
fazer ou manda fazer.
293 - NÃO HÁ OMISSÕES PRÉ-TÍPICAS
Antes do tipo não há omissões, só ações. Isto é assim porque omissão não é um puro não 
fazer, mas não fazer o que se deve fazer e este dever só poderá ser conhecido enquanto não se chega à 
tipicidade.
Existem várias teorias que procuraram explicar a omissão, mas falharam no ver de Zaffaroni.A teoria adotada aqui é que há somente ações como única forma de conduta anterior ao tipo. 
“Teoria do aliud agere”, “outro agir”, “do agir diverso” (daquilo que a norma manda).
Quando se chega ao tipo, vemos que eles, obedecendo à norma, criam condutas ativas, 
proibitivas, e outras omissivas, preceptivas.
II - A ESTRUTURA DO TIPO OMISSIVO OBJETIVO
294 - SITUAÇÃO, EXTERIORIZAÇÃO E POSSIBILIDADE
O tipo objetivo omissivo é um tipo circunstanciado, ou seja, há sempre a descrição de uma 
situação. Ex.: art. 135. O agente encontra-se frente a uma pessoa que precisa de auxílio. E o auxílio deve 
ser fisicamente possível. A lei não pode determinar nada impossível.
295 - EQUIVALENTE TÍPICO DA CAUSAÇÃO
No tipo objetivo omissivo a conduta não causa o resultado típico.
a) A mãe que tricota meias ao invés de alimentar o filho, não causa a morte do filho no sentido físico. A 
conduta tricotar causa meias e não morte. A morte é causada pela inanição – processo causal 
independente.
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No tipo omissivo não se requer um nexo de causação entre a conduta proibida (distinta da 
devida) e o resultado, mas sim um nexo de evitação do processo causal. Existe uma probabilidade muito 
grande de que a conduta devida teria interrompido o nexo causal.
296 - O AUTOR
O autor tem uma grande importância nesses tipos, e dá causa a duas classificações:
a) omissões impróprias  o autor pode ser qualquer pessoa que se encontre na situação típica. Ex.: art. 
135. São raros no CP.
b) omissões próprias  o autor é próprio. São crimes próprios. O autor tem de ser determinada pessoa, 
que assuma a posição de garantidor. Ex.: art. 319.
297 - A OMISSÃO IMPRÓPRIA E SUA PROBLEMÁTICA
Os tipos de omissão imprópria são gerados por uma conversão do enunciado de uma norma 
proibitiva (não matarás) em uma norma preceptiva (respeitarás a vida de teu próximo).
Mas nesse caso a norma preceptiva tem um alcance muito largo. Ex.: quem nega esmola a 
um faminto pode violar a norma respeitarás a vida de teu próximo.
Por isto buscou-se um modo de limitar esse alcance e a doutrina chegou à conclusão que a 
limitação deveria vir de um círculo de autores.
Só são autores de condutas típicas de omissão imprópria aqueles que se encontram na 
posição de garante, ou seja, que estejam obrigados a garantir especialmente a conservação, a reparação e 
a recuperação do bem jurídico penalmente tutelado. Ex.: art. 314, 342 etc.
O problema é que, como os crimes culposos, nem todos os tipos de omissão imprópria estão 
descritos na lei. Exemplo:
a) A mãe deixa o filho morrer de inanição. Não há tipo especial prevendo esta conduta para homicídio. 
Poderia ser uma omissão de socorro.
São tipos abertos que o juiz tem de fechar, e aí se vai quase toda segurança jurídica. A 
doutrina ainda pesquisa uma forma melhor de limitar esses tipos.
298 - AS FONTES DA POSIÇÃO DE GARANTIDOR
Como se coloca um sujeito na posição de garantidor? Quais são as fontes de que pode surgir 
essa posição?
O art. 13, § 2º, do CP dá a resposta. O dever de agir...
Mas isto é só um indicador geral de que essas pessoas encontram-se em posição de 
garantidores. É um critério relativo, que ainda necessita de muita depuração. Os tipos são extremamente 
abertos.
a) Os pais são garantidores com respeito aos filhos – É mais simples.
b) A enfermeira que se obriga a cuidar do enfermo – Também.
c) O guia que se obriga a conduzir com segurança os turistas – Idem.
Um problema maior surge na terceira modalidade: quem com seu comportamento anterior, 
criou o risco de ocorrência de um resultado, que a doutrina chama de conduta precedente do sujeito.
a) Quem induz a outro a um empreendimento perigoso, ficaria responsável por sua segurança?
b) Quem causa culposamente um acidente de trânsito e abandona dolosamente a vítima ferida na pista, 
fugindo, tendo outro assistido a vítima, salvando-a, pratica tentativa de homicídio doloso por dolo 
eventual?
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Esses problemas da tipicidade objetiva omissiva não estão resolvidos e são assuntos para 
teses de doutorado. Resolve-se pelo bom senso e por tipos penais específicos no caso do abandono da 
vítima de acidente.
III - O TIPO OMISSIVO SUBJETIVO: O DOLO NA OMISSÃO
299 - O DOLO OMISSIVO
No aspecto cognoscitivo o dolo requer “efetivo” conhecimento da situação típica e a 
“previsão” da causalidade.
No caso da omissão imprópria requer também:
a) que o sujeito conheça a qualidade ou condição que o coloca na posição de garante (pai, enfermeira, 
guia etc.), mas não o conhecimento dos deveres que lhe incumbem nessa posição;
b) deve conhecer que lhe é possível impedir o resultado, isto é, do “poder de fato” que tem para 
interromper a causalidade que desembocará no resultado.
Exemplo:
a) Salva vidas vê seu inimigo se afogando. Decide deixá-lo morrer afogado. Há dolo de homicídio se:
a.1) há conhecimento de que a vítima está em perigo;
a.2) previsão de que a água lhe causará a morte;
a.3) conhecimento de sua condição de salva vidas;
a.4) conhecimento de que tem o poder de impedir que a água cause a morte. Não é exigível heroísmo.
No entanto, há autores que dizem que na omissão não há dolo, e sim um equivalente de dolo, 
pois não existe a causação do resultado na omissão. Ex.: tricotar meias não causa a morte da criança. Por 
isto a finalidade não dirige a causalidade (crítica à teoria finalista).
Zaffaroni diz que há finalidade nos tipos omissivos e nada muda com relação aos demais 
tipos dolosos, porque, por exemplo, o resultado criança morta:
a) não se produz por acaso, mas sobrevêm de um processo causal;
b) o esquema da conduta já adotado explica essa situação:
b.1) a mãe se propõe a um resultado como finalidade;
b.2) representa o resultado (criança morta) e seleciona mentalmente os meios de alcançá-lo (tricotar 
para deixar de alimentar);
b.3) para que se produza o resultado morte não precisa desencadear um processo causal específico, 
basta deixar que continue avançando o curso causal que já está em funcionamento (o bebê está com 
fome e sede).
A mãe tem o domínio causal e efetiva previsão da causalidade. O que é fundamental para o 
dolo é a previsão da causalidade.
IV - AS OMISSÕES CULPOSAS
300 - A CULPA OMISSIVA
Basicamente a estrutura dos crimes culposos se aplica à omissão, normalmente, com o 
componente violação do dever de cuidado. Exemplos:
a) Na apreciação da situação típica  alguém escuta gritos de socorro e não socorre, acreditando se 
tratar de brincadeira.
b) Na execução da conduta devida  se atrapalha e joga gasolina e não água para apagar o incêndio.
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c) Na apreciação da possibilidade física de execução  acha que não pode salvar quem está se 
afogando, porque é muito fundo, mas não comprova o fato.
20ª AULA – 01/07/03
CAPÍTULO XXIV
A TIPICIDADE CONGLOBANTE COMO CORRETIVO DA TIPICIDADE LEGAL
I - A FUNÇÃO DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
303 - REMISSÃO
Vamos rever os conceitos básicos da tipicidade conglobante:
a) o tipo legal é a manifestação de uma norma que é gerada para tutelar uma relação de um sujeito com 
um ente, chamado de bem jurídico;
b) a norma proibitiva dá lugar a um tipo (e permanece anteposta a ele);
c) a norma não está isolada, mas permanece, junto com outras normas, também proibitivas, formando 
uma ordem normativa. Por isto não se permite que uma norma proíba o que outra ordena, ou fomenta. 
Aí seria só um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas;
d) por isto a tipicidade penal não se resume à tipicidade legal. A tipicidade conglobante corrige a 
tipicidade legal, no sentido de que pode reduzir o âmbito de proibição aparente que surge se 
considerarmos isoladamente a tipicidade legal.
Veremos agora casos em que, apesar da tipicidadelegal, configura-se uma tipicidade 
conglobante.
II - O CUMPRIMENTO DE UM DEVER JURÍDICO
304 - NATUREZA
De acordo com o art. 23, III, do CP não há crime se a pessoa age em “estrito cumprimento do 
dever legal”. Alguns autores consideram isto uma causa de justificação, mas vimos que não é assim, 
porque:
a) as causas de justificação são geradas a partir de um preceito permissivo, enquanto no cumprimento de 
um dever jurídico há somente uma norma preceptiva (uma ordem);
b) quem não quer agir justificadamente pode não fazê-lo, porque o direito não lhe ordena que assim o 
faça, mas simplesmente lhe dá uma permissão;
c) por outro lado, quem deixa de cumprir um dever jurídico, é punido porque o direito lhe ordena que 
haja desta forma;
d) enquanto no cumprimento de um dever jurídico há uma ordem, na causa de justificação não há sequer 
um favorecimento da conduta justificada, que só está justificada como um gesto de impotência diante 
de uma situação conflitiva.
305 - COLISÃO DE DEVERES
A doutrina alemã traz casos difíceis em que afirma que colidem deveres de igual hierarquia. 
Esses casos se resolveriam na culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, pois qualquer um 
dos deveres que escolha implicará que aja antijuridicamente contra outro.
Zaffaroni diz que isto não pode acontecer, ou seja, não há colisão de deveres, porque na 
ordem jurídica nunca há deveres de igual hierarquia. Se fosse assim o ordenamento teria normas 
contraditórias.
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Exemplos:
a) Guardar segredo médico ou evitar uma epidemia;
b) Atender o doente contaminado com doença contagiosa, ou avisar a autoridade mais próxima para que 
tome medidas profiláticas;
c) Dirigir o trânsito ou guiar o idoso.
Se as vezes é difícil para a doutrina dizer qual o dever preponderante, imagine para a pessoa 
no caso concreto. Se a pessoa escolhe o dever cujo cumprimento não é preponderante, ocorrerá o 
chamado erro de proibição.
A doutrina afirma que há colisão de deveres e apresenta esse exemplo:
a) Um pai que, tendo dois filhos correndo igual perigo num incêndio, somente pode salvar a vida de um 
deles. Nesse caso somente poderá agir inculpavelmente, pois qualquer que seja sua atitude, omitirá 
salvar o outro e o dever jurídico em relação aos filhos é igual.
Zaffaroni fala que este é um caso de atipicidade, porque o pai só pode salvar um dos filhos. 
Não pode haver omissão com relação ao outro, pois a tipicidade omissiva requer uma possibilidade 
física, que nesse caso não existe. O dever do pai é salvar um dos filhos, qualquer um deles e nada mais, 
porque mais lhe é impossível.
a) Um comandante que para desviar o perigo de sua cidade, despista o atacante, fazendo desviar o alvo 
para um pequeno povoado vizinho, que até aquele momento não corria perigo algum. Também é caso 
de atipicidade.
Se o comandante não tivesse defendido a cidade agiria antijuridicamente e seria punido. 
Portanto, está diante de um dever jurídico.
Aí alguém quer matar o comandante para salvar o povoado, achando que age em legítima 
defesa de terceiros. Não age em legítima defesa porque não há permissão do ordenamento para atacar 
quem age cumprindo com seu dever. Se, como quer a doutrina alemã, a ação do comandante fosse só 
inculpável, a pessoa poderia agir em legítima defesa de terceiros contra ele.
E se alguém da cidade, sem ter o dever jurídico de cooperar com o comandante para desviar 
o fogo, coopera. Se a ação do comandante fosse só inculpável, o terceiro cometeria um crime. Como é 
atípica, pois cumpre um dever jurídico, esse terceiro não pratica crime.
E as pessoas do povoado que estão prestes a perder a vida, por causa da ação do comandante 
em cumprimento de seu dever. Estas pessoas cometeriam um fato típico e antijurídico, mas inculpável, 
pois não é exigido de ninguém que se deixe imolar. Se houve concurso de pessoas com as pessoas da 
cidade, quem ajudou comete crime, pois a inculpabilidade ampara só quem se encontra pessoalmente 
naquela situação.
São casos dificílimos, nos quais temos de esgrimir nossos conhecimento de teoria geral.
306 - CONSEQÜÊNCIAS DE SUA NATUREZA
A afirmação de que o cumprimento de um dever jurídico afasta a tipicidade, por efeito da 
correção da atipicidade conglobada, impede que cheguemos ao absurdo de afirmar que um policial que 
detém um suspeito, comete uma privação ilegal da liberdade do criminoso, justificada.
III - CASOS PARTICULARES DE ATIPICIDADE CONGLOBANTE DISTINTOS DO 
CUMPRIMENTO DE DEVER
307 - ACORDO
Acordo é uma forma de aquiescência que configura uma causa de atipicidade. É diferente do 
consentimento. É o exercício da disponibilidade que o bem jurídico implica. Se posso dispor de meus 
bens jurídicos, posso fazer um acordo para dispor deles, sem que a conduta do terceiro que ofende este 
meu bem seja típica.
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Há formas de acordo que não são admissíveis, levando a doutrina a falar em bens disponíveis 
e indisponíveis, o que é errado, pois isto é uma contradição. O que existe é uma proibição de certas 
formas de acordo, particularmente porque não são racionalmente compreendidas.
a) Não é possível fazer um acordo para que alguém nos tire a vida.
b) É possível fazer um acordo para realização de atividades de alto risco, como a participação em 
corridas automobilísticas. Portanto a vida não é um bem indisponível.
Consentimento é também uma forma de aquiescência, mas se dá quando um preceito 
permissivo faz surgir uma causa de justificação que ampara a conduta de um terceiro, quando age com o 
consentimento do titular do bem jurídico.
a) a pessoa que invade a casa de um vizinho para estancar um vazamento de água que está causando 
infiltração e pode vir a derrubar o prédio = estado de necessidade. Mas só pode fazer com o 
consentimento do dono da casa, que pode ser presumido.
Existem problemas não resolvidos com relação ao acordo, porque parece impedir que 
pessoas gozem de seus bens jurídicos. Isto acontece principalmente nos delitos sexuais:
a) manter relação sexual com uma pessoa etiquetada como alienada ou débil mental é estupro. Isto quer 
dizer que a pessoa etiquetada não pode manter relação sexual com ninguém, sob pretexto de tutela?
308 - AS INTERVENÇÕES CIRÚRGICAS
Nas intervenções cirúrgicas o tipo legal é completo. O cirurgião tem o fim de lesionar. Diz-se 
que o médico age acobertado por uma causa de justificação, mas isto não é coerente, pois cirurgias com 
finalidade terapêutica são fomentadas pela ordem jurídica.
Como não pode existir uma norma que proíba o que outra fomenta, o problema deve ser 
resolvido dentro da tipicidade. A atipicidade surge da consideração conglobada da norma anteposta ao 
tipo de lesões, para isto bastando que se busque o “fim terapêutico”. Se houver erro médico é caso de 
culpa.
Intervenções com fins terapêuticos são aquelas que perseguem:
a) a conservação ou o restabelecimento da saúde;
b) a prevenção de um dano maior;
c) a simples atenuação ou desaparecimento da dor.
Quando se trata de intervenção mutilante, é necessária a autorização do paciente, sob pena de 
punição administrativa e eventualmente penal, mas de delito contra a liberdade (art. 146, § 3º, I), e não 
de lesões. Esta exigência é doutrinariamente discutida.
Mas existem intervenções cirúrgicas não terapêuticas:
a) plásticas;
b) extração de órgãos para fins de transplante (rins etc).
Aqui as lesões são típicas, mas estão justificadas dentro de certos limites – legítimo exercício 
de uma profissão lícita –, ou seja, justificada sempre que o médico exerça sua profissão dentro dos 
deveres regulamentares dele. Neste caso, há necessidade do “consentimento” do paciente, sob pena de 
crime de lesão.
309 - AS LESÕES DESPORTIVAS
A atividade esportiva é fomentada pela ordem jurídica. Portanto, eventuais lesões produzidasnuma atividade esportiva, desde que o desportista respeite os limites regulamentares, é penalmente 
atípica.
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Normalmente a ação típica seria a título de culpa, e se não há respeito ao regulamento, há 
lesão culposa. Só no boxe é que as lesões são dolosas, busca-se atingir certas partes do corpo do 
adversário para deixá-lo fora de combate por no mínimo 10 ss. Se o golpe for em região não permitida, 
teremos lesões dolosas e se causar a morte, crime preterdoloso.
310 - AS ATIVIDADES PERIGOSAS FOMENTADAS
Há muito tempo se observou que há um âmbito de risco permitido que não pode dar lugar a 
delito. Alguns juristas querem que sua prática esteja dentro das causas de justificação.
Zaffaroni faz a seguinte distinção:
a) Práticas fomentadas  são atípicas, porque ficam foram da norma proibitiva. Ex.: dirigir veículos 
pela via pública.
b) Práticas permitidas  são típicas. Não são fomentadas, mas permitidas por causa de um 
desenvolvimento econômico necessário. Ex.: instalação de fábrica de explosivos. Se causa acidente a 
conduta é típica. Pode ser justificada.
IV - A AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL DA 
TIPICIDADE CONGLOBANTE
311 - DANO E PERIGO
A afetação de um bem jurídico é um requisito da tipicidade penal. Limita a tipicidade legal.
Para que uma conduta seja típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico.
A afetação do bem jurídico pode ocorrer de duas formas:
a) por dano ou lesão  a relação de disponibilidade entre o sujeito e o ente (bem) foi afetada, ou seja, 
impediu-se a disposição, seja de forma permanente (homicídio) ou transitória (furto).
b) por perigo de dano ou lesão  a tipicidade requer que a relação entre o bem jurídico e seu titular 
tenha sido colocada em perigo.
Os crimes de perigo tem acarretado problemas de interpretação:
a) o perigo só pode ser valorado ex-ante, isto é, de um ponto de vista de um observador situado no 
momento da realização da conduta, e não ex-post, na hora de julgar. O perigo surge de uma incerteza. 
Depois da conduta não há incerteza.
b) perigo concreto e abstrato  Na realidade não há tipo de perigo concreto e abstrato, mas crimes em 
que se exige a prova efetiva do perigo ao bem jurídico, enquanto no abstrato há uma inversão do ônus 
da prova, pois o perigo é presumido com a realização da conduta, até que o contrário não seja 
provado. Tem mais importância no processo.
Exemplo  porte ilegal de arma. Se presume o perigo. Cabe ao acusado provar que a arma 
não funcionava, que não estava carregada etc.
312 - O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Há pouco tempo notou-se que não são todas as afetações de bens jurídicos que atingem a 
ordem social de modo relevante. É preciso que essa afetação tenha uma certa gravidade:
a) quem estaciona seu veículo grudado no meu, não comete um crime de privação de liberdade;
b) quem dá presentes no final do ano a funcionários públicos não comete crime de corrupção;
c) quem arranca um fio de cabelo não comete crime de lesão, não afeta a minha disponibilidade com 
meu bem integridade física de modo relevante;
d) quem subtrai um palito de fósforo de uma caixa não comete furto.
A insignificância exclui a tipicidade, porque:
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a) toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para 
possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil;
b) a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa e, portanto, 
à norma particular infringida, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de 
proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.
Exemplo:
a) está se pegando o costume de não considerar furto pegar um chinelo do Comper. Mas aqui há 
significância, pois se se permitir isto, vai virar uma guerra.
b) O furto de pequenos objetos de uma casa com o morador dentro é uma coisa, sem o morador pode 
configurar insignificância.
V - EXCURSUS ESCLARECEDOR
313 - A TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA
O DP só tipifica condutas que tem certa relevância social. Por isto, há condutas que, por sua 
relevância social, não podem ser considerados delitos (Welzel).
Esta é a tendência da chamada teoria da adequação social: condutas que se consideram 
socialmente adequadas, estão excluídas do âmbito da tipicidade. É uma teoria também que pretende 
corrigir o tipo, mas diferente da conglobante, porque remete diretamente à ética social, o que é perigoso 
– direito moralista.
Problemas:
a) é muito ampla pois não pode ser objetivada, gerando insegurança jurídica;
b) remetem a ordem jurídica à ética social, o que é possível, pois os crimes culposos assim também o 
fazem, bem como os arts. 216 e 234 etc. O problema é que só “adequação social” é muito amplo, 
torna tipos muito abertos, amplia margem de discricionariedade, diminui segurança jurídica.
A adequação social pretende corrigir o tipo a partir da ética social material, enquanto a 
tipicidade conglobante procura corrigir o tipo a partir de uma concepção normativa.
21ª AULA – 08/07/03
TÍTULO IV
A ANTIJURIDICIDADE
CAPÍTULO XXV
ANTIJURIDICIDADE E JUSTIFICAÇÃO
I - ANTINORMATIVIDADE E ANTIJURIDICIDADE
314 - ORDEM NORMATIVA E ORDEM JURÍDICA
A ordem jurídica é composta de uma ordem normativa, de normas. Esta ordem normativa é 
composta de:
a) normas proibitivas;
b) preceitos permissivos.
O bem jurídico tutelado pelo tipo penal é só tutelado provisoriamente. Pode haver casos em 
que, embora o tipo o tutele, a ordem jurídica o deixe de tutelar, através de um preceito permissivo. Ex.: a 
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vida da pessoa é um bem jurídico tutelado pela norma do art. 121. Mas deixa de ser tutelado se existir 
uma norma permissiva.
315 - O CONCEITO GERAL DE ANTIJURIDICIDADE
A antijuridicidade não surge do direito penal, mas de toda ordem jurídica. Ex.: o hoteleiro 
que vende a bagagem de um freguês pratica o tipo do art. 168, mas que não é antijurídico porque o CC 
permite essa venda em determinados casos.
A antijuridicidade é o choque da conduta com a ordem jurídica como um todo, de normas 
proibitivas e permissivas. Sua essência é a ofensa a um bem jurídico protegido pela norma que se 
infringe com a realização da ação. Se não se ofende o bem jurídico, mesmo que aparentemente o fato 
seja típico e contrário à norma, ele não é antijurídico.
Como fazemos para saber se uma conduta é antijurídica? Procurando em toda a ordem 
jurídica se não existe um preceito permissivo. É um juízo bifásico: vemos se a conduta é típica. Com 
relação ao bem jurídico vemos se não existe uma norma permissiva para lesar aquele bem jurídico.
316 - ANTIJURIDICIDADE FORMAL E MATERIAL
A antijuridicidade só pode ter fundamento na lei, muito embora, nos casos concretos, 
eventualmente se deva recorrer a valorações sociais. Neste aspecto é que se pode falar em 
antijuridicidade material, e neste sentido, toda antijuridicidade é material, ou seja, o fundamento é legal, 
mas a interpretação deve levar em conta valorações sociais do bem jurídico ofendido. Um fato é 
antijurídico não só porque está em antagonismo com a norma (formal), mas também porque lesiona ou 
põe em perigo o bem jurídico cuja relação a norma dá proteção (material).
II - ANTIJURIDICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
320 - ANTIJURIDICIDADE E INJUSTO
Vejamos primeiro a diferença entre antijuridicidade e injusto:
Antijuridicidade  é a característica que tem uma conduta de ser contrária à ordem jurídica;
Injusto  é a característica de uma conduta de ser penalmente típica e antijurídica. É a 
conduta típica já caracterizada como antijurídica.
Se é assim, o injusto não é só objetivo. Ele tem elementos objetivos e subjetivos.
Mas e a antijuridicidade?a) É objetiva no sentido de que se exige do juiz num caso concreto objetive como chegou à conclusão de 
que aquela conduta estudada é antijurídica, ou antinormativa, ou seja, houve a violação de uma norma 
jurídica e atingiu-se um bem jurídico;
b) Toda causa de justificação implica num elemento subjetivo, a saber, a finalidade de atuar amparado 
por ela, ou seja, de conduzir-se de acordo com o direito. Ex.: a pessoa que atira no inimigo sem saber 
que naquele momento este iria matá-lo não age em legítima defesa. Não basta a análise objetiva da 
legítima defesa. Se ele, no entanto, vê que vai ser agredido pelo inimigo e atira primeiro para se 
defender, há dolo de legítima defesa, muito embora possa ter ficado muito contente de matar o 
inimigo.
c) O elemento subjetivo é a vontade de se defender, na legítima defesa e nas outras causas também tem. 
É assim porque o CP adota a teoria do injusto pessoal, ou seja, o injusto tem de ser examinado de 
acordo com cada pessoa que o cometeu.
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III - OS TIPOS PERMISSIVOS EM GERAL
323 - ESTRUTURA DO TIPO PERMISSIVO
A natureza última de todas as causas de justificação é o exercício de um direito. Mas quais 
direitos? Aqueles referidos pelo art. 23. Esses exercícios de direitos dos tipos permissivos não são 
fomentados pelo Estado, mas apenas concedidos ante a impossibilidade de resolver a situação conflitiva 
de outra maneira.
E qual o fundamento comum a todas as causas de justificação? É a teoria do fim, ou seja, a 
finalidade é que a conduta constitui o meio adequado para alcançar o fim de convivência que o Estado 
regula.
326 - CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS PERMISSIVOS
Existem tipos permissivos ou causas de justificação que estão:
a) Na Parte Geral  arts. 23, 24 e 25;
b) Na Parte Especial  justificação especial;
c) Em toda ordem jurídica  são abarcadas pelo exercício regular de direito do art. 23, III.
CAPÍTULO XXVI
LEGÍTIMA DEFESA
I - NATUREZA E FUNDAMENTO
327 - O FUNDAMENTO INDIVIDUAL E O FUNDAMENTO SOCIAL
A natureza jurídica hoje é inconteste: é uma causa de justificação, uma afirmação do direito, 
uma excludente da antijuridicidade.
O problema é o seu fundamento.
a) Fundamento de conservar a ordem jurídica  tem um conteúdo social.
b) Fundamento de garantir o exercício de direitos  tem um conteúdo individual.
Zaffaroni diz que o conteúdo é único e está no princípio de que ninguém é obrigado a 
suportar o injusto. Por isto, a legítima defesa tem uma natureza subsidiária, na medida em que há outro 
meio de prover a defesa de bens jurídicos não é aplicável o tipo permissivo.
328 - NECESSIDADE E DEFESA
A legítima defesa surge de uma situação de necessidade, mas não se confunde com o estado 
de necessidade.
a) No estado de necessidade se faz necessário um meio lesivo para evitar um maior;
b) No estado de necessidade deve ser feita uma ponderação dos males, o que se causa e o que se evita;
c) Na legítima defesa se faz necessário um meio lesivo para afastar uma agressão antijurídica.
d) Na legítima defesa não há ponderação de bens, porque uma das agressões já é antijurídica.
A ponderação de bens na legítima defesa funciona só como corretivo, como limite. Na 
Alemanha se fala em restrições ético-sociais à legítima defesa, no caso de agressão de ínfima 
significância, ou proveniente de menores ou incapazes. Pode ser exercida a legítima defesa, mas só na 
medida da necessidade. Fora daí sequer se fala em legítima defesa.
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No nosso direito se trabalha com o excesso. A defesa deixa de ser legítima e passa a ser 
ilegítima, excessiva:
a) Paralítico que vê uma criança entrar em seu quintal para furtar maças. Pega a espingarda, único meio 
a seu alcance, e mata. É restrição ético-social ou excesso de legítima defesa, por falta de moderação 
no uso dos meios.
II - CARACTERÍSTICAS DA LEGÍTIMA DEFESA
329 - BENS DEFENSÁVEIS
De acordo com o art. 25, a legítima defesa cabe para defender bens próprios e de terceiros.
E defender qualquer bem, contanto que não exceda os limites da necessidade e da 
moderação.
a) De um bêbado barulhento de madrugada se defende com um balde d’água;
b) No estacionamento colocando nosso carro na frente.
330 - A AGRESSÃO INJUSTA
a) Tanto a agressão, quanto a defesa, devem ser condutas. Desse modo, não há legítima defesa contra o 
ataque a um animal. Contra esse ataque cabe estado de necessidade.
b) A agressão deve ser injusta. Não precisa ser típica.
c) Deve ser intencional. Na culpa não há conduta final de agressão.
d) Quem na legítima defesa atinge um terceiro, com relação a este age em estado de necessidade ou 
simplesmente de forma não culpável. Ex.: joga uma granada para se defender do inimigo e mata um 
terceiro, pratica um fato típico, antijurídico, ainda que não culpável com relação ao terceiro. Isto quer 
dizer que o terceiro podia agir em legítima defesa contra ele.
e) Não existe legítima defesa contra legítima defesa.
f) A agressão pode ser atual ou iminente. A atual está acontecendo. A iminente quer dizer que o agressor 
pode levá-la a cabo quando quiser. Não é só requisito temporal. Ex.: estou seqüestrado, ameaçado 
com uma pistola. Alguém gravou fitas para depois me extorquir dinheiro. Posso destruir as fitas, 
muito embora não haja ainda crime de extorsão.
331 - A QUESTÃO DA PROVOCAÇÃO
A provocação não é pressuposto da legítima defesa, portanto, só a provocação não autoriza a 
reação em legítima defesa.
Ex.: o marido surpreende a mulher com o amante. É morto pelo amante em defesa de sua 
vida.
a) A agressão do marido não é injusta. Estava defendendo, mesmo que imoderadamente, sua honra 
subjetiva.
b) Acho que o amante pode defender-se legitimamente do excesso, mas neste caso, com restrições éticas 
do direito de defesa: deu causa à agressão e por isto deve ser muito mais cuidadoso. Não justifica 
matar. Há excesso.
c) Zaffaroni diz que o amante pratica um homicídio culposo. Não tomou o devido cuidado objetivo para 
ter relação sexual com a mulher.
332 - NECESSIDADE DE DEFESA
Para ser necessária, é preciso que aquele que se defende não estivesse obrigado a realizar 
outra conduta menos lesiva ou inócua ao invés da conduta típica.
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a) De uma agressão a socos defende-se com uma metralhadora;
b) Dos socos incertos de um bêbado, defende-se com um soco certeiro no queixo que o fere gravemente.
Não há necessidade de uma defesa tão contundente. É caso de excesso ou de restrição ética 
do direito de defesa.
Zaffaroni diz que é excluída a legítima defesa porque a ação não era necessária para 
neutralizar a agressão. Mas havia agressão injusta, atual, e daí?
333 - MODERAÇÃO DA DEFESA
Não pode haver uma desproporção muito grande entre a conduta defensiva e a do agressor, 
de modo que a primeira cause um mal imensamente superior ao que teria produzido a agressão. Há um 
limite, um corretivo, que exclui a legitimidade da defesa no caso do paralítico por exemplo e faz nascer o 
excesso.
a) Legítima defesa como defesa da propriedade é produto do industrialismo. Antes era só para vida, 
integridade física, honra etc. Hoje, com a valorização da vida da pessoa, é duvidoso que há moderação 
quando se mata um ladrão, por causa da desproporção entre os bens.
336 - A DEFESA DO ESTADO
Pode se defender o Estado quanto a sua existência ou a existência de seus bens, mas nunca o 
sistema político do Estado. Este é feito pelas instituições, no exercício regular de direito.
Defende-se o Estado:
a) defendendo os bens de uma praça pública, dentro da moderação;
b) no caso de invasão, quando mesmo não sendo soldado, venho a matar o invasor.
CAPÍTULO XXVII
OUTROS TIPOS PERMISSIVOS EM PARTICULAR
I - A REGULAÇÃO LEGAL DO ESTADO DE NECESSIDADE; JUSTIFICAÇÃO E 
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
337 - A FÓRMULA LEGAL
Existemdois tipos de estado de necessidade:
a) O justificante  quando a afetação do bem jurídico que se causa é menor do que a que quer evitar, ou 
seja, quando o mal que se causa é menor do que aquele que se evita.
b) O exculpante  o mal é igual ou superior ao que se evita.
II - O ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE
341 - CONCEITO
A ponderação dos males tem importância capital. Aquele que sofre mal menor, embora não 
tenha cometido qualquer ato contra o direito, é obrigado a suportar o mal, porque quem o infere está 
numa situação de necessidade.
a) A denuncia B, ao policial C, como sendo o suspeito que o policial procurava, mas a denúncia é falsa. 
O policial vai prendê-lo. B só pode agir em estado de necessidade na medida do estado de 
necessidade, ou seja, causando um mal ao policial menor do que o que ia sofrer: empurra-o, foge etc. 
Não pode matar.
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b) Dois náufragos disputam uma tábua de salvação. É estado de necessidade exculpante, porque os bens 
são de igual valor. Nenhum terceiro pode socorrer um dos náufragos, sob pena de cometer um delito.
c) Age em estado de necessidade justificante aquele que arranca uma ripa da cerca do vizinho para 
defender-se de agressão.
O fundamento geral do estado de necessidade justificante é a necessidade de salvar o 
interesse maior, sacrificando o menor, em uma situação não provocada de conflito.
342 - REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE
a) Perigo atual  O perigo deve estar ocorrendo e além disso não há outro meio para evitá-lo. Ex.: é 
atual o perigo de morte de quem está enterrado pelo efeito de um terremoto e derruba os muros para 
sair, porque havia menos possibilidade de que o socorro chegasse a tempo, mesmo que a morte só 
viesse ocorrer vários dias depois. Não há nexo temporal.
b) Bem jurídico próprio ou alheio  Em bem alheio só se pode atuar com o consentimento expresso ou 
presumido do titular. Ex.: ninguém pode entrar na casa do vizinho para fechar a janela quando está 
chovendo para que a chuva não estrague seu móveis.
c) O perigo não pode ser evitado de outro modo  É indispensável. Se puder ser evitado de outro modo 
não há necessidade, nem estado de necessidade.
d) O perigo atual deve ser um mal maior do que aquele que se quer evitar  Toma-se em conta a 
hierarquia dos bens em abstrato, tal como estão na Parte Especial do Código. Ex.: pessoa, honra etc., 
na hierarquia constitucional etc. Obviamente que, se se precisa salvar mil, matando um, não é estado 
de necessidade, porque a vida não tem preço, nem como valorar.
e) Não ampara a quem tem o dever de arrostar o perigo  Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo 
não pode alegar estado de necessidade, porque é dele o dever de ficar e expor seu bem jurídico para 
ser consumido.
f) O reconhecimento da situação de necessidade e a finalidade de evitar o mal maior  É o aspecto 
subjetivo desta justificadora.
g) O perigo atual não pode ter sido provocado pelo agente  É claro que quem provocou um resultado 
típico. Senão não poderíamos socorrer quem houvesse deixado o trabalho e passasse necessidade.
III - O EXCESSO NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO
343 - O CONCEITO DE EXCESSO
Excesso significa passar dos limites. Para isto se requer que em determinado momento você 
estivesse estado dentro de uma situação justificante.
a) Na legítima defesa pode ocorrer na escolha de meios desnecessários ou no uso imoderado desses 
meios = a reação se prolonga mesmo depois que cessou a agressão.
Quem age em legítima defesa quer o resultado, age dolosamente, o mesmo ocorrendo no 
estado de necessidade. Se o sujeito, cessada a situação de legítima defesa ou estado de necessidade, 
continua atuando, continua atuando dolosamente, ou seja, sabe que não há mais uma situação de defesa, 
e mesmo assim segue agredindo, com dolo de agressão.
O problema está no excesso culposo. Neste, o agente acredita persistirem as circunstâncias 
justificantes. Tratando-se de erro vencível – apreciação imprudente dos requisitos da justificação – está 
presente o excesso culposo. A única explicação plausível para o excesso culposo é que se trata de uma 
ação dolosa, mas que, aplicando-se a regra da 2ª parte do art. 20, § 1º, a lei lhe impõe a pena de crime 
culposo.
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	12ª AULA – 19/05/03
	TÍTULO I
	ESTRUTURAÇÃO DA TEORIA DO DELITO
	CAPÍTULO XIII
	NECESSIDADE DA TEORIA DO DELITO
	I - UTILIDADE DA TEORIA DO DELITO
	II - NECESSIDADE DE ESTRATIFICAR A TEORIA DO DELITO
	CAPÍTULO XIV
	ESBOÇO ESTRUTURAL
	I - OS NÍVEIS ANALÍTICOS DA TEORIA DO DELITO
	III - EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DELITO
	13ª AULA – 27/05/03
	TÍTULO II
	A CONDUTA
	CAPÍTULO XV
	CONCEITO E FUNÇÃO DA CONDUTA
	I - O DIREITO PENAL NÃO ALTERA O CONCEITO DE CONDUTA
	II - A QUESTÃO TERMINOLÓGICA
	III - CONDUTA IMPLICA VONTADE
	IV - ESTRUTURA DA CONDUTA
	V - A CONDUTA COMO CARÁTER GENÉRICO COMUM A TODAS AS FORMAS TÍPICAS
	CAPÍTULO XVI
	OUTROS CONCEITOS DE CONDUTA E SUA CRÍTICA
	I - A TEORIA CAUSAL DA AÇÃO
	II - AS TEORIAS “SOCIAIS’ DA CONDUTA
	III - AS TENTATIVAS DE ESTRUTURAR O CONCEITO DE CONDUTA A PARTIR DE EXIGÊNCIAS SISTEMÁTICAS
	14ª AULA – 02/06/03
	CAPÍTULO XVII
	AUSÊNCIA DE CONDUTA
	I - PANORAMA
	II - FORÇA FÍSICA IRRESISTÍVEL
	III - INVOLUNTARIEDADE
	IV - IMPORTÂNCIA DA DISTINÇÃO COM OUTROS ASPECTOS NEGATIVOS DO DELITO
	15ª AULA – 03/06/03
	TÍTULO III
	A TIPICIDADE
	CAPÍTULO XVIII
	ESTRUTURA DOS TIPOS PENAIS E SUAS RELAÇÕES COM A ANTIJURIDICIDADE
	I - CONCEITO DE TIPO E TIPICIDADE
	II - MODALIDADES TÉCNICO-LEGISLATIVAS DOS TIPOS
	III - CONCEPÇÕES COMPLEXA E OBJETIVA
	IV - TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE
	IV - OS BENS JURÍDICOS PENALMENTE TUTELADOS
	16ª AULA – 10/06/03
	CAPÍTULO XIX
	TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO OBJETIVO
	I - PANORAMA DA ESTRUTURA DO TIPO DOLOSO
	II - A ALTERAÇÃO FÍSICA
	III - OS SUJEITOS, AS REFERÊNCIAS E OS ELEMENTOS NORMATIVOS
	IV - CLASSIFICAÇÕES SECUNDÁRIAS
	17ª AULA – 16/06/03
	CAPÍTULO XX
	TIPOS ATIVOS DOLOSOS: ASPECTO SUBJETIVO
	I - ESTRUTURA DO TIPO DOLOSO SUBJETIVO
	II - CONCEITO DE DOLO
	III - O ASPECTO COGNOSCITIVO DO DOLO
	IV - AUSÊNCIA DE DOLO POR ERRO DE TIPO
	V - O ASPECTO VOLITIVO DO DOLO
	VI - OS ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO DISTINTOS DO DOLO
	18ª AULA – 23/06/03
	CAPÍTULO XXI
	TIPOS CULPOSOS
	I - PANORAMA DA PROBLEMÁTICA DA CULPA
	II - O ASPECTO OBJETIVO DO TIPO CULPOSO
	III - O ASPECTO SUBJETIVO DO TIPO CULPOSO
	IV - OUTRAS POSIÇÕES A RESPEITO DA CULPA E SUA CRÍTICA
	19ª AULA – 30/06/03
	CAPÍTULO XXII
	O PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
	I - O CHAMADO PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE
	II - AS FIGURAS COMPLEXAS
	III - O VERSARI IN RE ILLICITA E SUAS MANIFESTAÇÕES
	CAPÍTULO XXIII
	OS TIPOS OMISSIVOS
	I - NATUREZA DA OMISSÃO
	II - A ESTRUTURA DO TIPO OMISSIVO OBJETIVO
	III - O TIPO OMISSIVO SUBJETIVO: O DOLO NA OMISSÃO
	IV - AS OMISSÕES CULPOSAS
	20ª AULA – 01/07/03
	CAPÍTULO XXIV
	A TIPICIDADE CONGLOBANTE COMO CORRETIVO DA TIPICIDADE LEGAL
	I - A FUNÇÃO DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
	II - O CUMPRIMENTO DE UM DEVER JURÍDICO
	III - CASOS PARTICULARES DE ATIPICIDADE CONGLOBANTE DISTINTOS DO CUMPRIMENTO DE DEVER
	IV - A AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
	V - EXCURSUS ESCLARECEDOR
	21ª AULA – 08/07/03
	TÍTULO IV
	A ANTIJURIDICIDADE
	CAPÍTULO XXV
	ANTIJURIDICIDADE E JUSTIFICAÇÃO
	I - ANTINORMATIVIDADE E ANTIJURIDICIDADE
	II - ANTIJURIDICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
	III - OS TIPOS PERMISSIVOS EM GERAL
	CAPÍTULO XXVI
	LEGÍTIMA DEFESA
	I - NATUREZA E FUNDAMENTO
	II - CARACTERÍSTICAS DA LEGÍTIMA DEFESA
	CAPÍTULO XXVII
	OUTROS TIPOS PERMISSIVOS EM PARTICULAR
	I - A REGULAÇÃO LEGAL DO ESTADO DE NECESSIDADE; JUSTIFICAÇÃO E EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
	II - O ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE
	III - O EXCESSO NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO