Direito das Coisas II - Tula/UFRGS

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Direito das Coisas II
05/01/2018 - Aula 1
	
	Direitos Pessoais
	Direitos Reais
	Sujeito de Direito
	Ativo (credor) x Passivo (devedor)
	Titular do direito x comunidade
	Oponibilidade
	Relativos (entre partes)
	Absolutos
	Objeto
	Prestação
	O bem
	Poderes
	Exercício Indireto
	Constante dominação
	Regramento
	Atipicidade
	Tipicidade
	Limite
	Numerus apertus
	Numerus clausus
	Tempo
	Transitoriedade
	Tendem à perpetuidade
O direito das coisas se presta a regular como o homem vai utilizar as coisas para obter fins econômicos.
Direitos reais: a partir do art. 1225 do CC.
Direitos reais sobre coisa própria: propriedade.
Direitos reais sobre coisa alheia: são o objeto de estudo deste semestre. São limitados. Os direitos reais limitados o são assim porque se caracterizam por possuir uma ou outra faculdade. Resultam da possibilidade de o proprietário desmembrar os poderes dominicais. Eles se dividem como:
Direitos reais de gozo e fruição: enfiteuse, servidão, uso, etc.
Direitos reais para fins de garantia: penhor, hipoteca, anticrese e propriedade fiduciária.
Direito real de aquisição.
Direito real de laje.
12/03/2018 - Aula 2
I - Propriedade resolúvel
Propriedade temporária ou Propriedade com Eficácia Pendente
O termo mais adequado seria utilizar propriedade temporária ou propriedade com eficácia pendente para designar a propriedade resolúvel. Isso para que percebamos que estamos diante de um gênero que possui 2 espécies. O código civil trata esta matéria, utilizando a expressão propriedade resolúvel, nunca utilizando propriedade ad tempus.
A regra é a de que a propriedade não tem duração prevista, tendo duração ilimitada. Mas há exceções, na propriedade resolúvel e na propriedade ad tempus.
A perpetuidade quer dizer que, enquanto existe o direito de propriedade, ele não tem uma data limite, fixada para sua extinção. Ex: sou proprietário de um livro a partir de hoje de manhã. Por mais que eu tenha perdido a propriedade por causa de uma transferência à noite, ela ainda assim era perpétua, porque quando foi estabelecida a propriedade não havia data limite para a sua extinção. Enfim, duraram algumas horas o direito de propriedade e, mesmo assim, tenho a marca da perpetuidade. Outro exemplo: serei proprietário deste bem até dia 02 de maio. No primeiro exemplo, tenho horas do exercício de direito de propriedade; no segundo, há dias de direito de propriedade. A perpétua é definida porque não há definição de termo extintivo para este direito de propriedade.
A propriedade é mais ou menos como o amor: é eterna enquanto dura.
A divisão entre propriedade resolúvel e ad tempus não é unânime na doutrina. O doutrinador Luciano de Camargo Penteado fala em extinção da propriedade por advento de causa superveniente. Mas o Orlando Gomes faz a distinção entre as duas modalidades.
O Orlando Gomes diz que, sob o ponto de vista de entendimento da matéria, para fins didáticos, é melhor fazer esta divisão.
Propriedade resolúvel: no código civil, art. 1359, temos uma definição de propriedade resolúvel:
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
No ato de constituição da propriedade temos a fixação de um termo final ou uma condição resolutiva. Este evento futuro pode ser certo (no caso do termo) ou incerto (no caso da condição resolutiva). Muitos doutrinadores falam que esta matéria nem deveria ser tratada no direito das coisas, porque ela está muito vinculada ao plano da eficácia dos negócios jurídicos. Porém, precisamos definir se esses efeitos serão futuros ou se retroagem à data de aquisição da propriedade.
O artigo nos apresenta a possibilidade do proprietário diferido, que será o beneficiado pelo implemento ou da condição resolutiva ou do termo. Ex: eu transferi a propriedade que era adquirida por mim com uma condição ou termo final para o Adelmo. Quando ele recebe a propriedade, ele recebe com os mesmo caracteres. do antecedente. Assim, isto ataca o direito de propriedade que ele exercerá posteriormente. O proprietário diferido poderá exercer o direito de sequela em qualquer pessoa.
Os efeitos são ex-tunc, pois retroagem à data de aquisição da propriedade. Isso permite que o proprietário diferido persiga a coisa no poder de onde quer ela se encontre. A consequência que temos aqui é a viabilidade de perseguir a coisa onde quer que ela esteja, enfim. Atinge não somente as partes, mas todos os sucessores, independente do título com que vierem a adquirir este bem.
Os atos de administração vão ser caracterizados como válidos e eficazes. TODOS os atos que o proprietário teve na vigência da propriedade para a administração da propriedade permanecem válidos. 
Proprietário resolúvel: quem perde a propriedade.
Proprietário diferido: quem recebe a propriedade.
Hipóteses de propriedade resolúvel:
1) Fideicomisso (art. 1951 e seguintes): nesta hipótese temos uma substituição testamentário. O testador define para o herdeiro ou legatário um bem, no caso de sua morte. Define também uma hipótese em que pode ser transferido este bem para outra pessoa. Ex: institui o colega como meu beneficiário em virtude de minha morte; mas se ele morrer até tal data, os bens serão transferidos para o Joãozinho, ou se ele não cumprir uma determinada obrigação, os bens serão transferidos para o Joãozinho. Temos, assim, uma substituição. Temos uma propriedade que é adquirida; quando o colega recebe a propriedade, ela já tem no seu bojo uma cláusula resolutiva ou um termo final. No plano da eficácia esta propriedade está pendente. Se ele faz a transferência do bem para outra pessoa, havendo a condição resolutiva ou o termo, temos a possibilidade de retroagir os efeitos para a data em que se procedeu esta transferência.
2) Retrovenda (art. 505-508): no pacto de retrovenda temos um contrato de compra e venda, e nele é feito um pacto adjeto à compra e venda, porque acompanha o contrato de compra e venda. Estabelecemos que o vendedor poderá recobrar o bem até o prazo máximo de três anos. Este pacto se presta muitas vezes para mascarar agiotagem, porque dificilmente uma pessoa vende o bem e, ao vendê-lo, estabelece que poderá recobrar ou recomprar este bem do comprador no prazo de três anos. Este contrato existe para esconder agiotagem em que são cobrados juros superiores aos juros legais. Para garantir o cumprimento da prestação obrigacional, empenho um imóvel da minha propriedade para ela. Se eu não efetuar o pagamento do valor emprestado mais os juros, ela fica com o imóvel que dei em garantia. Este tipo de contrato é extremamente nefasto para o ordenamento jurídico. Isto é nefasto porque geralmente estaremos diante de um contrato em que há agiotagem (os juros cobrados são superiores aos juros legais) e também há o problema relacionado à cláusula comissória: é vedada a cláusula comissória no direito brasileiro (a cláusula que determina que o credor pode ficar com o bem dado em garantia caso haja a inadimplência). Ela é vedada porque o devedor deve fazer a defesa no processo de execução. O credor não pode ficar com o bem dado em garantia; ele deve promover a execução, e daí fazer a venda do bem. Na lei, o contrato de compra e venda com retrovenda é um contrato em que, no prazo máximo de três anos, ele pode comprar de volta o bem. Porém, na prática, o que se vislumbra é este tipo de fraude mencionada. 
Ex: temos uma cláusula resolutório nesta propriedade. A colega adquiriu o bem com uma cláusula resolutório - no prazo de até três anos, ela tem condição de recomprar o bem. Como escapar deste tipo de contrato? Agora ele quer discutir o contrato de empréstimo e a perda da propriedade, o que alegar na defesa dele? Alegamos o art. 421 do Código Civil, que é a função social do contrato. Alegamos que foi desvirtuada a função social típicado instituto jurídico. O contrato de compra e venda com pacto de retrovenda serve para quando se arrepender e mudar de ideia. Se for para agiotagem, desconsideramos os efeitos deste contrato.
3) Compra e venda com reserva de domínio (art. 521-528): é uma outra modalidade de propriedade resolúvel. Em relação ao adquirente, ele adquiriu um bem e ainda não tem a propriedade. Temos a separação clara entre o direito pessoal e o direito real. Só adquire a propriedade a partir do pagamento integral das parcelas. O vendedor continua como proprietário do bem tanto no compromisso de compra e venda quanto na compra e venda com reserva de domínio, até que ocorra o pagamento integral. Quando ocorre o pagamento integral das parcelas, ele perde o direito de propriedade. A condição que estabeleceu para que ocorresse a perda da propriedade do possuidor é o pagamento integral das prestações. Essa propriedade é resolúvel, pois continua a ser proprietário desde que não ocorra o pagamento integral.
4) Doação com cláusula de reversão (art. 547): é a modalidade de reverter o bem para o doador. Se o doador sobreviver ao donatário, temos uma cláusula de doação, pois o bem volta para o patrimônio do doador.
5) Propriedade fiduciária (art. 1361-1368-b): temos a viabilidade de o indivíduo estar caracterizado como proprietário do bem, embora a propriedade fiduciária seja proprietário do bem enquanto não ocorrer o pagamento integral das parcelas. Nosso código civil trouxe a propriedade fiduciária dentro da legislação civil, e agora temos no próprio código civil o que vem a ser a propriedade fiduciária. A diferença para compra e venda com reserva de domínio é que nesta o bem ainda era do vendedor. Na propriedade fiduciária existe a hipótese de o bem ser de um terceiro (Ex: a propriedade do automóvel vai para o banco e, enquanto não for caracterizado o pagamento das obrigações, fica com o banco).
II Propriedade ad tempus 
Na legislação não encontramos esta palavra. Os doutrinadores falam da propriedade subordinada à situação, causa superveniente. É uma modalidade de extinção da propriedade.
Quando falamos em propriedade ad tempus, os efeitos não são retroativos, mas para o futuro. No âmbito do direito real, não há condições de perseguir a coisa. Pode buscar uma indenização, mas não há condições de perseguir a coisa.
O art. 1360 possui a regra concernente à propriedade ad tempus.
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.
No instituto anterior, no ato de constituição da propriedade, já tinha estabelecido o termo final ou a condição resolutiva. Aqui, temos um evento que acontece depois de o indivíduo ser proprietário, mas não é do conhecimento do próprio proprietário, e em relação a terceiros, menos ainda. Assim, se não for possível retomar o bem, que tenhamos o equivalente para a indenização.
Não temos a possibilidade de perseguir as coisas onde quer que estejam (ou seja, não há direito de sequela). Embora o dispositivo use a expressão “resolver”, dando a ideia de que seja a mesma resolução do artigo antecedente, são institutos jurídicos distintos. Os efeitos, por sua vez, são ex-nunc (são para o futuro, não retroagem). 
Essa situação é realizada de forma superveniente. 
Efeitos
Ex-nunc: temos possibilidade de buscar a indenização. O art. 1360 estabelece que se acontecer o evento (a causa superveniente), o bem, estando na mão do proprietário resolúvel, ele tem que entregar o bem. Mas se ele já tivesse dado a terceiros, eles não são afetados pela venda da propriedade, continuando sendo proprietário perfeito. Em relação a terceiros, essa causa superveniente não ataca, não produz efeitos em relação a terceiros.
Então, se o terceiro quiser, ele entrega o objeto, mas não é obrigado.
Hipótese de propriedade ad tempus:
1) Revogação da doação por ingratidão do donatário: depois de eu dar o bem para o Adelmo, ele atentou contra a minha vida. Então há possibilidade de revogação por ingratidão. Ocorrendo essa revogação por ingratidão, tenho a possibilidade de buscar somente o equivalente a esse bem se ele foi transferido para outra pessoa. Não existe a possibilidade de voltar em relação ao adquirente deste bem. Nem mesmo o donatário teria condições de prever que no futuro iria praticar um ato de ingratidão. Mesmo que não tenha disposição no contrato, ainda assim se aplica essa revogação por ingratidão por disposição legal. Então é um caso bem interessante.
Enunciado 509 CJF: esse enunciado foi publicado na quinta jornada interpretativa do STJ, e dá uma amostra didática entre propriedade resolúvel e propriedade ad tempus. Esse enunciado distingue os efeitos e o termo.
Recomendação de livro: Orlando Gomes.
Obs.: a propriedade fiduciária é uma modalidade de propriedade resolúvel.
Sexta-feira: das 11 às 12h - Ciclo de estudos de responsabilidade civil.
Pegar o que perdi depois do intervalo.
Propriedade Fiduciária 
Natureza Jurídica e Caracterização do Instituto:
A caracterização do instituto se dá pelo bem, que é adquirido e passa a ser do credor. A partir do momento em que considero a propriedade fiduciária, devemos considerar o patrimônio de afetação. Se ocorrer o inadimplemento desta obrigação, o credor faz valer este direito em relação ao próprio bem. Isso é interessante se pensarmos na falência do devedor. Mesmo que ocorra a falência do devedor, ele terá a viabilidade de execução do bem. A vantagem aqui em relação a hipoteca, é que na hipoteca o bem não é do credor; não sendo dele, só executamos a garantia retirando todos os privilégios que caracterizam o bem. Aqui temos um patrimônio de afetação que é do credor.
Outro aspecto interessante é que quando estamos diante da propriedade fiduciária, vai ocorrer o desdobramento da posse. O desdobramento é quando ocorre a transferência da posse direta e o proprietário mantém a posse indireta. Temos posses paralelas, com dois indivíduos exercendo posse sobre o mesmo bem. Ex: faco a compra do automóvel; o banco efetua o pagamento do automóvel para a agência. Automaticamente é transferida a propriedade do automóvel para o banco. Eu passo a ser devedor do banco; existe sobre aquele bem uma alienação fiduciária em garantia. Eu vou ser caracterizado como possuidor direto do bem (eu posso usar e fruir), mas haverá uma consequência que diz respeito à responsabilidade pelos encargos do bem e da responsabilidade civil sobre os atos ilícitos que possa ocorrer com o automóvel. Essa é uma forma de garantia que se estabelece em que existe uma ficção jurídica, para que a propriedade faca frente à eventual inadimplemento. No que diz respeito à responsabilidade civil, responde quem é possuidor direto. O devedor, na condição de possuidor direto usufrui do bem.
Em virtude deste desdobramento, temos algumas consequências importantes. Exemplo: encargos e responsabilidade pelo fato da coisa. Exemplo 2: diz respeito ao princípio res perit domino (a coisa perece para o proprietário). Se ocorrer a perda do bem, mesmo diante da perda, ainda assim, não vai influenciar no cumprimento da relação obrigacional. Assim, temos uma espécie de derrogação no princípio de que a coisa perece para o proprietário. Por óbvio não tem mais garantia recaindo sobre a coisa. Embora conste como proprietário o credor, isto é uma ficção jurídica. Esta propriedade fiduciária é uma ficção jurídica, pois não concedemos ao credor os mesmos efeitos da propriedade se ela fosse plena. Isso significa que mesmo que ocorra perda do bem, ainda assim há possibilidade de buscar a relação obrigacional.
Evolução do instituto: Inicialmente tínhamos a orientação de que se fazia a Constituição da propriedade fiduciária por um bem que a pessoa ia adquirir. Ex: no momento em que eu faço a aquisição do bem, quem paga o bemé o banco, e a propriedade, em vez de ser transferida para o meu patrimônio, vai para o banco. Porém, houve uma evolução deste instituto, e ela culminou com a súmula 28 do STJ.
Nessas circunstâncias, eu preciso de liquidez, para comprar outro automóvel, ou apartamento, e eu dou em garantia um bem que é meu. Ou seja, eu dou em garantia um bem que é de minha propriedade por meio da figura da propriedade fiduciária.
Partes:
Devedor fiduciante: ele tem uma mera expectativa, de vir a adquirir a propriedade deste bem. Ocorrendo o pagamento integral das prestações, daí que ele vai ter a aquisição da propriedade plena. Em relação ao devedor fiduciante, temos um direito real de aquisição, porque cada parcela que ele paga, temos de imaginar que é um passo que ele dá em direção ao cumprimento do contrato e, em consequência, a alcançar a propriedade plena do bem.
Credor fiduciário: em relação ao credor fiduciário, temos a caracterização da propriedade resolúvel. Ele tem a propriedade, que fica condicionada a evento futuro, que será o pagamento integral das prestações. Daí temos esta ideia de condição resolutiva. Este é um caso em que temos o estabelecimento de condição resolutiva no momento em que as partes definem a modalidade contratual.
	Em relação ao desdobramento da posse, ele não precisa ser através de uma tradição real. Temos muitas vezes a tradição ficta, que vai se dar pela cláusula constituti. Essa cláusula é inserida no contrato, e nela se determina que o banco adquiriu a propriedade do automóvel, e neste ato transfere a posse direta do bem para o devedor. Essa cláusula é uma modalidade de tradição simbólica. No caso da tradição efetiva dos bens móveis, se dá pela entrega da coisa. Porém, a tradição simbólica se dá pela cláusula constituti. Não precisa ter o termo cláusula constitui no contrato.
	Nós temos no ordenamento jurídico o penhor e a hipoteca, mas então por que usar a propriedade fiduciária? 
Vantagens para o credor fiduciário:
Para o credor é a satisfação do crédito, desta garantia: a propriedade já é do credor. Se estamos diante da hipoteca, é conferido o direito real, mas não é feita ainda a transmissão da propriedade. Isso significa que em relação a satisfação desta garantia, temos outros créditos que gozem de privilégio maior que a hipoteca e são satisfeitos antes. O mesmo serve para o penhor. O credor não é só titular de direito real como também é proprietário do bem, e pode buscar a restituição do bem em si. No art. 7º do Decreto-lei 911 trata desta matéria.
Para o devedor, ele é caracterizado como depositário. Tinha grande relevância que o devedor fosse depositário, porque, havendo inadimplemento das prestações, poderíamos pedir, antes, a prisão do depositário infiel. Porém, o instituto da propriedade fiduciária se popularizou porque e muito mais fácil para o credor satisfazer estes valores. Depois da súmula 25 do STF, se tornou ilícita a prisão do depositário infiel. Hoje em dia, assim, a vantagem de o devedor ser depositário é discutida (não é tão vantagem).
Evolução legislativa:
Lei 4782/66 (mercado de capitais): os institutos jurídicos disponíveis na época não eram satisfatórios para os casos de inadimplemento. Daí foi criada a figura da alienação fiduciária.
Decreto 911/69: continuou tratando do aspecto processual, da busca e apreensão do bem. Tinha por objeto bens móveis, infungíveis.
Lei 9514/1997: Em 1997 se admitiu que fosse feita alienação fiduciária para bens imóveis. É possível a aquisição entre particulares. Essa lei também ampliou o objeto de alienação fiduciária em garantia: não só para propriedade haveria alienação, mas também para bens enfitêuticos e para casos de terreno de Marinha, para direito de uso especial para fins de moradia, direito real de uso e propriedade superficiária.
Código civil: o legislador só estabeleceu alienação fiduciária para bens móveis, e não tratou de nenhuma regra sobre instituições financeiras. A dúvida é: continuava existindo alienação fiduciária em garantia para bens imóveis, e continuava em vigor as regras sobre instituições financeiras e equiparados (consórcios). Hoje entendemos que convivem no nosso ordenamento jurídico várias espécies de propriedade fiduciária.
Propriedade fiduciária: o código civil de 2002 tratou da matéria utilizando a expressão propriedade fiduciária. Mas as outras leis usam a expressão alienação fiduciária. Isso gerou certa inquietação. Por que o legislador utilizou este termo em vez de negócio ou alienação? Tivemos esta opção porque vamos ter não só o negócio fiduciário que estabelece entre as partes, mas também o outro momento, de constituição do direito real.
O art. 1225 do CC fala sobre as modalidades de direitos reais. Ali devemos incluir a propriedade fiduciária. O sentido do legislador de usar a expressão propriedade fiduciária ao invés de negócio ou alienação fiduciária é deixar claro a distinção entre direito pessoal e direito real. Não basta o contrato. Para que haja constituição do direito real, preciso cumprir com a formalidade.
Precisamos fazer a separação entre direito pessoal e direito real. Para o direito pessoal, basta o contrato. Para o direito real, preciso do cumprimento da formalidade. Quando falamos em negócio fiduciário, há duas modalidades:
alienacao fiduciaria em garantia: um exemplo é quando um cidadão vai a um agência adquirir um automóvel. Ele compra o automóvel da agência, mas como ele não tem direito de pagá-lo, ele busca esse valor através de um financiamento no banco. No mesmo ato ele compra o bem, ocorre o negócio fiduciário, e, ato contínuo, já há o registro do negócio fiduciário. O cidadão que comprou o automóvel não é mais devedor da agência, mas sim do banco. Ele constitui uma alienação fiduciária em garantia para o banco (o banco é proprietário do automóvel).
cessão fiduciária: é a situação em que é dado como garantia um bem da propriedade do devedor. Ex: quero trocar meu carro; então dou em garantia meu automóvel, para conseguir o crédito. Outro exemplo: preciso de dinheiro, então dou em garantia um bem que é de minha propriedade. Na primeira hipótese, o bem ainda não é do devedor. Nesta segunda hipótese, o bem é do devedor, e ele transfere esta propriedade para que haja o alcance deste crédito. Depois de efetuar o pagamento integral das prestações, ele faz o resgate. Temos dois indivíduos que exercem direito sobre o mesmo bem, mas que são direitos distintos. O credor exerce em relação ao bem um direito de garantia, enquanto o devedor tem condições de usar, fruir a coisa e tem o direito real de aquisição (ele consegue alcançar a propriedade plena). A cessão fiduciária não está prevista no código civil, mas está em legislação esparsa.
19/03/2018 - Aula 3
Propriedade Fiduciária no CCB (art. 1361 - 1368-A)
No código civil de 2002, a partir do art. 1361, teremos disposições a respeito da propriedade fiduciária.
A diferença em relação a outros aspectos da legislação é que ali o tratamento é especificamente para bens móveis. Além disso, o tratamento da matéria não é pensado só em relação a instituições financeiras, mas também entre particulares (ele autorizou que fosse feito entre pessoas, sem que esteja do lado uma instituição financeira). Esse regramento trazido do CCB não revogou outras disposições de matéria regulada sobre alienação fiduciária em garantia. Temos um regime geral, porém, na verdade, ele é específico para bens móveis.
Embora não tenha uma revogação expressa, e tenhamos um regramento distinto, não revogou as legislações anteriores. Não revogou a lei de 76, de 93, as de 65 e de 97. Ex: a lei 9.514/97 tratou de vários aspectos sobre alienação fiduciária em garantia. O grande desafio é se apropriar de toda esta legislação.
Muitas vezes teremos algumas disposições na legislação, porém, acabam não sendo aplicadas, como na hipótese de prisão civil. As hipóteses de cláusula de decaimento em contrato também passam são por cima.
Considerando que estamos falando de uma propriedade fiduciária, é importante lembrar algumas noçõesintrodutórias.
Noções introdutórias
Propriedade fiduciária: esta propriedade fiduciária é classificada como propriedade resolúvel.
Propriedade limitada: ela nasce para ser extinta, a partir do momento em que ocorre o cumprimento integral da obrigação. Para o credor, temos uma condição resolutiva, que é o cumprimento integral do contrato. Automaticamente temos, aí, a perda do direito da propriedade. Quando ocorrer a extinção do contrato (Extingue com o pagamento integral das parcelas), temos a extinção da propriedade, enfim. É um contrato acessório.
Finalidade para qual é constituída: é garantia de que as parcelas sejam pagas. Além de ser credor, ele também é proprietário deste bem.
Esboço de Teixeira de Freitas: não é uma matéria plenamente nova.
Propriedade temporária, destinada ao fim específico, que é ser aquele tipo de garantia estabelecido anteriormente.
Característica importante: não é um mero credor em garantia, ele tem a afetação.
Propriedade resolúvel x propriedade sob condição suspensiva
De um lado, para um proprietário, temos uma propriedade resolúvel, que fica na mão do fiduciário. Para a outra parte, para o fiduciante (devedor), temos uma propriedade sob condição suspensiva, porque ele precisa cumprir com as prestações. A partir do momento em que ele paga todas as prestações, ele adquire a propriedade. Enquanto que para um está morrendo o direito de propriedade, para outro está nascendo o direito de propriedade.
Caracterização da propriedade: ato de transmissão da propriedade e pacto de restituição.
Efeitos: os efeitos são ex-tunc (eles retroagem). Com o retroar, é como se o credor jamais tivesse sido proprietário do bem. Temos, assim, um efeito que é relevante inclusive no registro. Se ocorrer a reversão (ou seja, quando termina o cumprimento do contrato, temos uma reversão da propriedade para o credor) para o credor, é como se o proprietário, o credor nunca tivesse sido proprietário do bem. Por isso faz-se um registro concernente ao negócio fiduciário. O credor consta como proprietário do bem, e quando ocorrer o pagamento integral das parcelas, não precisa fazer um novo registro (cancela-se o gravame em favor do credor). NÃO é, assim uma propriedade plena. O credor tem uma propriedade em que a partir do momento em que é constituída, temos um termo final. Então quais são os efeitos?
aquele que transferiu é como se ele nunca tivesse transferido aquele bem. O devedor aparece como se sempre fosse o proprietário do bem.
Art. 1359 e 1360
Quando falamos nesta modalidade de propriedade resolúvel, e fazemos alguma comparação com os outros direitos reais em garantia, é importante ver que temos figuras próximas.
Distinção em relação a outros institutos:
direitos reais limitados de garantia: hipoteca e anticrese temos sobre bens imóveis, aeronaves e navios. O instituto mais próximo seria o penhor (penhora é uma fase do processo de execucao, e penhor é um direito real em garantia. Se houve penhor, o bem foi empenhado ou será empenhado). A diferença entre estes direitos reais em garantia sobre coisas alheias e alienação fiduciária? São direitos reais que se estabelecem sobre coisas alheias (o bem não é meu, é de um terceiro). Porém, quando falamos em alienação fiduciária em garantia, a resposta é distinta. Quando falamos em penhor, anticrese e hipoteca, o titular da garantia tem direito real na coisa alheia; já na alienação fiduciária em garantia se estabelece na sua própria coisa. É uma garantia que se estabelece sobre a própria coisa.
Propriedade plena: se eu sou titular de um crédito ou de uma garantia em virtude de alienação fiduciária em garantia, ela é desprovida dos direitos inerentes à propriedade. O código civil fala que o proprietário tem poderes inerentes da propriedade, e são destinados a quem tem propriedade plena. Porém, quando falamos em alienação fiduciária em garantia, o credor não tem liberdade plena. Ele pode buscar a garantia com a venda do bem. Ele não pode, porém, fruir, usar, administrar o bem. É o devedor quem será apto a gozar e fruir do bem.
Compra e venda com reserva de domínio: na compra e venda com reserva de domínio, o credor continua caracterizado como proprietário do bem, mas ele é proprietário pleno do bem. Quando ocorre o pagamento integral das prestações é que ocorre a transferência da propriedade. As partes são o vendedor e comprador. O vendedor é proprietário do bem e mantém a propriedade resolúvel do bem. O ponto em comum é a transmissão da propriedade ao comprador, condicionada ao pagamento integral do preço. Mas na alienação fiduciária o credor não era proprietário daquele bem: foi transferida a propriedade para ele como garantia. Ex: eu vou comprar o carro do colega. Ele pode celebrar um contrato de compra e venda com reserva de domínio (só recebo a propriedade quando terminar o pagamento integral das parcelas). Porém, posso comprar o automóvel numa agência. A vendedora é agência de automóveis. Como não tenho numerário, surge o investidor. Para garantir o cumprimento das prestações do funcionamento, transfiro a propriedade da agência para o banco. Na compra e venda com reserva de domínio, o credor já era proprietário do bem no momento do contrato de compra e venda. Na alienação fiduciária em garantia, o credor se torna proprietário em virtude do financiamento, pois não tenho o dinheiro na mão. Nos dois contratos, fica a propriedade na mão do credor, ficando o devedor em condição suspensiva. É necessário pagar todas as parcelas para adquirir a propriedade. O que tem de diferente nos dois institutos? É que na compra e venda com reserva de domínio, o devedor é proprietário do bem e na alienação fiduciária em garantia o bem não era do credor, e passa para sua propriedade em garantia do cumprimento desta relação obrigacional.
Retrovenda: a retrovenda em geral existe para mascarar agiotagem. A retrovenda é sobre bens imóveis, mas, considerando a distinção entre alienação fiduciária em garantia e a retrovenda, percebemos que elas são muito parecidas. O raciocínio é o mesmo que tínhamos feito antes em relação à compra e venda com reserva de domínio. O vendedor reserva o direito de recobrar a propriedade. A propriedade era do devedor, foi transferida para o credor como garantia do cumprimento da relação obrigacional, e o devedor tem condições de recobrar/recomprar o bem, e em geral está associado a um contrato de empréstimo com juros abusivos, extorsivos, etc.
	
Contrato de alienação fiduciária em garantia
Não basta somente o contrato feito entre as partes, precisamos que seja cumprida uma formalidade para que se constitua o direito real. Uma coisa é o negócio fiduciário (o contrato que as partes irão fazer para que ocorra o financiamento) e o momento em que efetivamente ocorrerá a transferência. Para que ocorra o direito real, é necessário cumprir com a formalidade.
Em relação aos bens móveis, a regra é a tradição. Mas em relação aos bens imóveis, precisaremos do registro imobiliário. Isto continua vigorando, só que a legislação estabelece algumas formalidades maiores para o bens móveis, não bastando a tradição, não no que diz respeito às partes, mas a terceiros. Então, a legislação fala em registros de títulos e documentos. E se for automóvel, precisa ser feita anotação no registro de automóveis.
A Constituição da propriedade fiduciária só acontece se for cumprida a formalidade, pois não produz efeito em relação a terceiros. Ex: vendi o automóvel para outra pessoa. Mas o credor não pode fazer valer a garantia em relação terceiros, só em relação ao devedor. É importante estabelecer a propriedade fiduciária para que este bem, em caso de inadimplemento, faça frente a esta dívida. 
A grande garantia dos direitos reais é a oponibilidade erga omnes, além do direito de sequela (direito de perseguir a coisa onde quer que esteja). Ex: sou credor do colega, fizemos um contrato de alienação fiduciária em garantia. Foi feito o registro e ele vende o automóvel para terceiros. Ele para de pagar as prestações, e o novo adquirente não pagouprestações algumas também. Como eu tenho o direito real, posso perseguir a coisa onde quer que ela esteja (chamamos isso de direito de sequela). Quando se fala em negócio e propriedade fiduciária, devemos lembrar da distinção entre direito real e direito pessoal.
Natureza do contrato
Bilateral: provoca direitos e deveres para ambas as partes.
Oneroso: não é que a propriedade que eu transferi para o credor, eu aferi algo com a transferência. Não se confunde com o transferir a propriedade para um terceiro, em que eu afiro um preço. É oneroso no sentido de que prevê ao credor o pagamento das prestações. No caso de um empréstimo há imbutido os juros. Temos encargos recíprocos.
Formal: exige-se uma forma, não só no que diz respeito a ser um contrato escrito. Para que se constitua a propriedade fiduciária, deve, no mínimo, fazer registro no Registro de Títulos e Documentos.
Comutativo.
Acessório: o negócio fiduciário é acessório em relacao a outro contrato, que será, por exemplo, o empréstimo do dinheiro. Cumprindo todas parcelas do financiamento, a propriedade fiduciária decai. Não precisa de nenhum ato posterior para definir que houve o término da propriedade temporária.
	
Objeto
No código civil, os objetos são:
Bens móveis infungíveis: não incide nas outras alienações.
Navios e aeronaves: embora naves e aeronaves sejam considerados bens imóveis, para efeito de hipoteca, podem ser objeto de alienação fiduciária. Cuidado! Não pensemos somente no avião por inteiro, por exemplo, mas na turbina de avião.
	
Direitos e obrigações das partes
Direitos do devedor:
usar, gozar e fruir do bem: é da natureza da alienação fiduciária em garantia que o devedor possa gozar e fruir do bem. Na legislação anterior, penhor sempre dependia da tradição, entrega da coisa. Ex: penhor sobre maquinário agrícola. O maquinário deveria ser entregue nas mãos do credor. Com o novo código civil, tivemos modificação em algumas hipóteses. Quando falamos em alienação fiduciária em garantia sobre bens móveis, porém, é da essência que a posse fique com o devedor. Esse direito é do devedor! Não do credor, que não pode usar e fruir do bem.
Receber o saldo apurado no leilão: existe um saldo que pode ser destinado ao devedor. Este saldo automaticamente será revertido ao devedor. Observação: as vezes se faz alienação fiduciária em garantia sobre o automóvel, promove-se a venda e ainda há persistência do direito pessoal. Às vezes o valor do automóvel não é compatível com débito, e permanece a relação de direito pessoal. Ou seja, o banco continua executando o devedor.
(Outras hipóteses, ver slides)
Obrigações do devedor
ler slides.
Pagar dívida e encargos financeiros, etc: às vezes o valor das parcelas é muito extenso, e se torna impagável.
Pagar encargos incidentes sobre o bem.
Conservar o bem.
Reparar perdas e danos: a responsabilidade pelo fato da coisa não recai sobre o credor que via figurar como proprietário. A responsabilidade pelo fato da coisa é do devedor. Ex: estou circulando com um automóvel sobre o qual aparece como proprietário o credor. De quem é responsabilidade civil neste caso? Do condutor. A responsabilidade sobre o fato da coisa é o devedor. É ele quem responde pelos riscos da coisa. Ex2: se o automóvel for furtado, quem sofre com a perda é o devedor, permanecendo as obrigações.
Direitos do credor:
receber os créditos e acessórios: quando se fala em crédito aqui, pensar em juros.
Pode promover busca e apreensão da coisa e…: ele é proprietário. Por causa disso, pode exercer o direito de sequela sobre o bem. Consequentemente, ele tem a viabilidade de fazer a venda. Ele faz a venda e o que aferir disso, abate o débito.
Apropriar-se do produto da alienação até o limite de seu crédito, acessórios e despesas: o que ele aferir com a venda, pode ficar o valor.
	
Obrigações do credor:
deve respeitar a posse do devedor: existem muitas ações que discutem o fato de que o credor ficava na condição de proprietário e não queria autorizar a transferência da posse. Porém, a legislação prevê o desdobramento da posse!!! O credor é possuidor indireto, e o devedor o possuidor direto. Se a lei determina que há desdobramento da posse, isso significa que ele, o credor, tem condições de buscar ações possessórias para proteção do bem, em relação a terceiros, por exemplo. Ou seja, tanto o possuidor direto quanto o possuidor indireto podem buscar a proteção do bem por meio de ações possessórias.
Restituir a propriedade quando ocorre o pagamento integral das prestações. Ele não pode se afastar desta obrigação, devendo cumprir com ela. Pode o devedor querer transferir a propriedade do bem para outras pessoas, mas não irá conseguir enquanto houver o gravame sobre o bem.
Promover a execução da dívida remanescente.
	
Constituição da propriedade fiduciária
Eu preciso cumprir com a formalidade, pois constituição de direito real não se dá sem formalidades específicas.
De acordo com o art. 1361 do CC, preciso do registro do contrato para efeitos contra terceiros.
O Recurso Extraordinário 611.639 estabelece que não há necessidade de registro para produzir efeitos entre as partes.
Embora o cc fale que para constituir direito real precise do registro, a decisão do STF demonstra a posição corrente dos tribunais. Ela existe porque registro de documentos é uma ficção jurídica, porque não temos uma unidade quanto aos documentos que são objeto deste tipo de registro. Ou seja, para produzir efeitos entre as partes, não precisaria deste registro.
Requisitos essenciais - ausência - ineficácia
Se não forem cumpridos os requisitos, temos a ineficácia. Ler o art. 1362.
Aqui separamos negócio fiduciário de propriedade fiduciária. O negócio celebrado entre as partes, é fiduciário. Mas não basta o contrato. Damos, assim, um passo mais além.
I - O total da dívida ou sua estimativa: o legislador fala em estimativa, porque pode ser dívida futura. Não tem como se prever hoje o valor total da dívida, porque podem oscilar de acordo com os índices.
II - Prazo ou época de pagamento.
III - Taxa de juros: se fizermos cessão, normalmente o encargo se torna maior. Então muitas vezes a instituição financeira prefere, ao invés de autorizar a cessão do contrato, fazer um novo contrato (extingue o anterior e faz um novo completamente novo).
IV - Descrição da coisa: chamamos isso de especialização da garantia. Ela quer dizer a descrição pormenorizada do bem. Ex: fazemos o registro de um imóvel. Nele temos a descrição pormenorizada do imóvel (faz confrontação com rua tal, tem como imóveis lindeiros A, B e C).
Desdobramento da posse e utilização da coisa (ler os slides)
Quando se falava em desdobramento da posse, sempre se considerava na posição de depositário. A doutrina sempre qualificava a figura do devedor como um depositário. E isso autorizava a prisão civil. Ocorria o inadimplmemto, o credor buscava o bem de volta. Se houvesse a negativa de entregar o bem, ocorria a execução do ponto de vista civil e penal. Com a súmula vinculante 25, tivemos o decaimento deste pensamento. Não tem mais prisão civil do depositário. A única possibilidade de prisão civil hoje é para o devedor de alimentos.
Hoje a discussão é se são alimentos só decorrentes de direito de família, ou se podem ser os decorrentes de ação indenizatória. Alguns doutrinadores dizem que isso fez com que os encargos de financiamento aumentassem, pois não há mais o risco de prisão.
 
Mora do devedor
Art. 1428: este artigo diz que é vedado qualquer disposição que determine antecipadamente que poderá o credor ficar com a coisa. Pode até se estabelecer uma dação em pagamento. Exemplo: no processo de execução, o devedor abre mão do direito de propriedade para o devedor. O que as partes não podem fazer é estabelecer de forma antecipada o pacto comissório. Embora o credor conste como proprietário, ele não tem uma propriedade plena sobre o bem. Ocorrendo o inadimplemento, ele não tem condições de ficar com o bem para si. 
Este dispositivo se aplica para todas as modalidades degarantia. Porém, essa orientação não é pacífica na doutrina. O Chalhub diz que pode estabelecer o pacto comissório na alienação fiduciária em garantia. O normal é que quando ocorre o inadimplemento, ele não fica com o bem para si. É importante que ocorra a venda, para que tenhamos mais uma forma de defesa para o devedor. Ele pode se defender não só na execução do crédito, mas quando é feita a venda e o bem é vendido por um valor aquém do que vale. Essa regra tem por objetivo promover a defesa do devedor.
Não pode haver cláusula de decaimento. Isso significa que as prestações pagas serão perdidas em caso de inadimplemento. Não se confunde arras penitenciais com cláusula de decaimento das parcelas. A cláusula de decaimento das parcelas é proibida. Isto era comum nos contratos de antigamente: todas as parcelas pagas até então eram consideradas perdidas.
Não é preciso constituir o devedor em mora. A mora será constituída simplesmente pelo fato de termos o vencimento da obrigação, e a obrigação não foi cumprida. A partir do primeiro segundo depois da execução não cumprida, já está constituído o devedor em mora. É bem verdade que para fazer execução, o credor deve fazer a prova do crédito, mas ele não precisa fazer a interpelação do devedor.
Devemos aplicar a regra do art. 397, que diz que o dia do vencimento interpela o devedor. Não precisa ter a interpelação para que seja constituído em mora. A comprovação da mora está na súmula 72 do STJ.
Teoria do adimplemento substancial: Como estamos diante de um contrato que será pago em prestações, aplicamos aqui o adimplemento substancial. Temos uma teoria na doutrina que diz que quando o contrato for cumprido no maior número de prestações, por mais que não tenha sido cumprido na totalidade, não faremos que sejam operadas as penalidades concernentes ao inadimplemento. O negócio permanece. O credor continua com a possibilidade de executar as prestações que não foram pagas, mas ele não pode invocar essa execucao do bem. Ex: eu fiz a compra de um bem, deveria efetuar o pagamento em parcela, foi estabelecida alienação fiduciária em garantia e eu paguei 45 parcelas. O credor fiduciário, pelo contrato de alienação fiduciária em garantia, teria direito de poder buscar a venda judicial ou extrajudicial do bem, porque é direito inerente de promover a execução havendo o inadimplemento. Mas como eu cumpri um bom número de parcelas, pela aplicação do princípio da boa fé, eu relativizarei os efeitos da inexecução do contrato. Sendo assim, o credor não pode aplicar as regras concernentes ao inadimplemento. O máximo que ele pode fazer é a execução das prestações faltantes.
Nós não temos um critério de quantas parcelas, porém! Imaginem que eram 30 parcelas eu eu paguei 25. O problema é que essas últimas parcelas representam mais de 50% da totalidade do contrato. Sendo assim, não basta simplesmente eu buscar a contagem de quantas parcelas foram quitadas; eu preciso lançar os olhos para o todo do contrato. Geralmente é quando chega muito próximo do pagamento do contrato, mas não é só isso.
Obs.: o adimplemento substancial se aplica em decorrência da boa-fé objetiva. No caso concreto se considera uma supressio do direito do credor de buscar a resolução por inadimplemento. Quando estamos diante do princípio da boa fé, buscamos sempre a orientação relacionada ao equilíbrio. É mais útil que o credor busque a execução das parcelas faltantes do que buscar a extinção com base no inadimplemento.
Essa teoria se encontra no enunciado 361 da IV jornada de Direito Civil.
Alienação fiduciária de bens móveis - Decreto-lei 911/1969
Temos também a alienação fiduciária em garantia regida por lei extravagante. No código civil não precisamos ter instituição financeira ou equiparado. Porém, quando falamos em alienação fiduciária com instituição financeira ou consórcio, precisamos recorrer à legislação do slide.
Antes, definia-se um percentual para a purga da mora de 40%. Isso fazia com que os contratos de alienação fiduciária em garantia fossem impagáveis,porque muitas vezes se perdia o bem em virtude dessas disposições. Aplica-se isso tbm à prisão civil, inadimplemento substancial, etc.
As orientações a respeito do inadimplemento substancial, a proibição de cláusula de decaimento e a prisão de depositário infiel continuam vigorando.
Existe, porém, a alienação fiduciária de bem imóvel.
Alienação fiduciária de bem imóvel
A legislação que trata sobre a matéria é de 1997. Até então a alienação fiduciária era reservada à bem móvel. Então foi fixada por uma lei de sistema de financiamento imobiliário.
As partes são o devedor (fiduciante) e o credor (fiduciário), que terá a propriedade relativa ao cumprimento obrigacional.
Pelos arts. 21 e 23, temos as noções de propriedade resolúvel. Não está ali junto com os artigos que tratam sobre a propriedade fiduciária no código civil. Mas vamos ter sim propriedade resolúvel do credor. O credor consta como proprietário resolúvel. 
Depois que realizar o pagamento integral, o credor deve dar a carta de quitação. Nos bens móveis também temos a carta de quitação, mas sem tantos dispositivos.
O fiduciário coloca à disposição do fiduciante o termo de quitação. A partir deste momento, ele faz a averbação no registro de imóveis desta consolidação da propriedade. A propriedade passa a ser plena nas mãos do fiduciante. Se não for apresentada a carta de quitação, temos uma multa pelo descumprimento. Essa multa será de 0,5% sobre o valor do contrato.
É possível fazer também a cessão da posição contratual. Ex: o imóvel foi alienado ao credor e agora quero fazer a transferência do bem para terceiro. Para que haja a transferência, o credor precisa autorizar.
Partes:
Vendedor: é a construtora. Pode ser o próprio vendedor o fiduciário, mas também pode ser outra pessoa. Se a construtora, além de vender, financiou, consta como vendedora e fiduciária.
Fiduciante: devedor.
Fiduciário: credor. Se a construtora financiar, ela será caracterizada como fiduciária. Este credor pode ser pessoa física ou jurídica.
O avanço desta lei é que abriu o mercado não só para instituição financeira, mas também para particulares.
Constituição e natureza jurídica: art. 23.
Forma: eu preciso do registro de imobiliário nos bens imóveis, mas o título precisa ser compatível com uma formalidade mínima. O art. 108 do código civil que o contrato entre as partes pode ser por escritura pública ou instrumento particular (até 30 salários mínimos). 
O art. 38 da lei de alienação fiduciária em garantia diz, porém, que este documento pode ser por instrumento público ou particular independentemente do valor. Não vai precisar passar pelo requisito do art. 108 do código civil. É um sistema excepcional à regra da constituição dos direitos reais.
Nosso legislador tentou estimular a alienação fiduciária em garantia.
Requisitos: art. 24. São requisitos essenciais, sem eles não temos a existência do negócio fiduciário. O contrato que serve de título ao negócio conterá… isso é requisito para que ocorra o negócio fiduciário. Depois, se quisermos efeitos de direito real, daí teremos o registro imobiliário. O objetivo é deixar bem livre a questão do desdobramento da posse, mas também bem ciente de que esse bem será objeto e venda. Esse direito será bem mais efetivo do que outras modalidades de direito real em garantia.
Hipoteca x alienação fiduciária 
Isso conseguimos ver quando fazemos a comparação entre hipoteca e alienação fiduciária em garantia. A hipoteca estabelece um direito real sobre um bem que não era do credor. Não há assim constituição de patrimônio de afetação. Se havia créditos preferenciais, só depois executa a hipoteca. mas na alienação fiduciária, há patrimônio de afetação.
Quando temos a aquisição originária do bem, aquilo que adquire de forma originária, adquire como se primeiro proprietário fosse do bem. Toda vez que o devedor exerce a posse direta, autorizamos o credor a buscar meios assecuratórios dessa posse e, por consequência, a manutenção da propriedadedo bem. Assim, é mais interessante para o credor obter alienação fiduciária em garantia em seu favor do que obter a hipoteca. Na hipoteca ele não tem esses meios assecuratórios. Ex: alguém já está exercendo posse sobre bem compatível com o prazo do usucapião. E se for usucapiao o bem, ele recebe como se primeiro proprietário fosse.
Na alienação fiduciária em garantia, o direito real recai sobre o bem próprio. O credor fiduciário é proprietário do bem. A consequência disso é que ele é possuidor indireto. Ele pode buscar os meios assecuratórios da coisa, evitando assim o usucapião. A outra consequência é o patrimônio de afetação: sobre aquele bem há uma garantia que se sobrepõe às demais.
26/03/2018 - Aula 4
Objeto: o objeto, quando falamos de alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis, é a compra e venda de bens imóveis de qualquer natureza, ou então o mútuo para aquisição de um bem. Podemos ter também uma concessão caracterizando o mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro).
Posse e propriedade: na lei que trata da alienação fiduciária de bens imóveis, encontramos algumas noções bem distintas do que se vislumbra no código civil. Essa lei sofreu várias modificações, que surgiram para deixá-la o mais completa possível. Houve alterações posteriores que tiveram por objetivo essa complementação.
Art. 23: quando se está diante da alienação fiduciária em garantia, há o desdobramento da posse. A posse indireta fica com o credor. E a posse direta fica com o adquirente, o devedor, aquele que terá o direito real de aquisição. Ele está pagando as parcelas, e quando houver o pagamento integral das prestações, se resolverá a propriedade fiduciária.
Quando falamos em desdobramento da posse, ambos são possuidores e buscam a proteção contra terceiros. Quando falamos em hipoteca, o credor hipotecário não tem posse sobre o bem. A partir deste momento, ele não pode buscar meios de manutenção deste bem. Ex: estamos diante da constituição de uma hipoteca sobre o imóvel, ocorre o exercício da posse e ele vem adquirir a propriedade através de usucapião (ele adquire como se primeiro proprietário fosse, sem ônus e gravames). Em relação ao credor hipotecário, porém, ele vê acontecendo a situação e não pode tomar nenhuma medida. Mas em relação ao credor fiduciário, há uma solução: a partir do momento em que o credor fiduciário tem posse indireta, ele terá condições de buscar a diligência de manutenção deste bem. Se acontecer de alguém exercer posse com o objetivo de adquirir a propriedade para usucapiao, ele pode agir. Por isso, cada vez mais a alienação fiduciária surge como grande vantagem para o credor.
Enfim, o credor exerce posse indireta, o devedor a direta, mas este ainda não tem propriedade plena.
Obs.: para que ocorram efeitos em relação a terceiros, é necessário o registro imobiliário. Para o credor, este efeito é primordial, para evitar que o bem seja vendido para outras pessoas. Não basta simplesmente termos o contrato em si.
Penhora dos direitos do fiduciante devedor por dívida diversa: é a discussão da possibilidade de o credor fazer penhor daquele bem. Há duas modalidades de direito real aqui: uma para o credor e outra para o devedor (direito real de aquisição apó so pagamento integral das parcelas). Embora não exista ainda a propriedade consolidada na mão do devedor, ele ainda tem o direito real de aquisição na mão. Sendo assim, quando ele faz o pagamento das prestações, ele chega mais próximo do direito de propriedade. É isto que pode ser objeto de penhora.
Ex: sou credor. O bem objeto de alienação fiduciária não será objeto de penhora, pois o bem está blindado, em decorrência do patrimônio de afetação. Fazemos, assim, uma separação. É possível a penhora dos direitos de aquisição sobre aquele imóvel. A penhora não recai sobre o imóvel alienado, mas sobre os direitos de aquisição que o devedor tem em relação àquele imóvel.
Esta solução é encontrada na jurisprudência. Há vários casos que demonstram essa posição. Não recai sobre o imóvel em si, mas tão somente nos direitos que o devedor detém sobre a coisa. Recai a penhora sobre as parcelas adquiridas pelo devedor até o momento. É como se ele tivesse uma expectativa de direito em relação àquele imóvel. É a expectativa de adquirir se ocorrer o pagamento integral das parcelas.
Obs.: se a dívida for decorrente da própria coisa, há uma viabilidade maior de fazer esta penhora. Se a dívida for propter rem (para manutenção da coisa), recai a penhora sobre o imóvel em si. Ex: se a dívida for condominial, a posição é diversa, neste caso, recai sobre o imóvel em si, e não sobre o direito real de aquisição sobre o imóvel. Há RESP que diz que é amplamente dominante na jurisprudência o entendimento de que, em caso de alienação fiduciária, é de responsabilidade do devedor o pagamento das cotas condominiais. O crédito fiduciário não tem o condão de se sobrepor à dívida propter rem. A impossibilidade de se penhorar bem alienado fiduciariamente nao abrange as dívidas decorrentes do imóvel.
Se estamos diante de uma dívida propter rem, embora haja orientação de que o bem fica blindado em relação a outras execuções, outros créditos, neste caso como a dívida repercute sobre a coisa, há possibilidade de penhora. Se a natureza da dívida é para manutenção do próprio bem, é possível fazer esta penhora. No mesmo sentido, há decisão do TJ PR.
Resumindo: na primeira hipótese, estamos falando de outras dívidas não relacionadas a coisa em si. É possível fazer a penhora do bem dado em garantia? Não, pois o bem pertence ao credor fiduciário. Nessa primeira hipótese, é possível, porém, fazer a penhora sobre o direito real de aquisição do devedor. Ex: sou devedor do colega, constituímos alienação fiduciária em garantia. A colega credora (terceira) pode buscar penhora desse bem? Não. Mas ela pode buscar a penhora do meu direito real de aquisição? Pode. Porém, se a dívida é decorrente da manutenção da própria coisa (propter rem), há possibilidade de penhora.
Imposto de transmissão
Efetuamos o pagamento do imposto de transmissão somente uma vez, se ocorrer tudo bem com o contrato de alienação fiduciária em garantia. Ex: o Adelmo é meu credor, foi feita alienação fiduciária do imóvel, ele consta como credor fiduciário. Será pago o imposto de transmissão quando ocorrer a compra e venda com a Juliana. Se eu efetuar o pagamento deste contrato de forma a ocorrer o resgate da dívida, teremos simplesmente no registro de imóvel a averbação de que foi cancelado… mas se eu não efetuei o pagamento integral, e se consolida a propriedade nas mãos do credor, há novamente imposto de transmissão.
Ou seja, não se opera o imposto de transmissão entre o devedor e o credor. Quando é efetuado o pagamento integral, há a resolução do direito de propriedade (que era só Adelmo) e não incide o imposto de transmissão. Se for consolidada a propriedade nas mãos do fiduciário (ou seja, eu não paguei, e quando ocorrer o inadimplemento, será consolidada a propriedade nas mãos do credor fiduciário), incide o imposto. O mesmo incide numa venda em leilão. Se ocorrer tudo bem, havendo o pagamento integral das parcelas, daí não há incidência deste imposto entre o fiduciário e o fiduciante.
Alguns doutrinadores dizem que isto atesta que essa propriedade é uma mera ficção jurídica, pois o credor não pode simplesmente ficar com o bem na mão. Ele precisa vender o bem se ocorrer o inadimplemento. Mas não podem as partes definirem anteriormente que vai incidir o comisso. O inadimplemento nunca é interessante para o devedor! Por isso há tantos contratos de cessão de alienação em garantia. É muito mais interessante ceder o contrato para outra pessoa.
Juros e correções
Podemos ter a alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis que se opera com instituição financeira, e alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis entre particulares. Comparando estas duas modalidades de parte, temos tratamento distinto no que diz respeito a aplicar taxa de juros, fazer correção do valor, etc. Ou seja, nãopode usar a mesma taxa de juros com o particular.
Só a instituição financeira pode fazer correção mensal. As demais pessoas físicas ou jurídicas ficam submetidas a correção anual. A correção não pode ser vinculada à moeda estrangeira. Se tem no contrato uma cláusula que diz que vai ser corrigida a parcela de acordo com dólar, o contrato é válido e aquela cláusula é ineficaz. Se houver este tipo de cláusula, devo converter para o índice plausível para aquela relação. Eu posso utilizar os índices, mas eles sempre devem ter relação com o contrato em si.
Quanto a juros, se é instituição financeira, não fica submetido ao artigo 406, pois ela podem cobrar juros superiores aos legais. Ou seja, há diferença de tratamento.
Procedimento no caso de inadimplemento
No art. 26 e seguintes, há as regras referentes ao inadimplemento.
O credor não pode simplesmente ficar com o bem. Temos um proprietário, que é o fiduciário, que precisa promover a venda do bem. Em caso de inadimplemento, o que ocorre? Primeiro consolida a propriedade nas mãos do credor, mas ele não pode vendê-lo. Há a intimação nas mãos do devedor. Existe um prazo para pagamento. Podemos estabelecer um número de prestações também.
Se depois que ocorrer a intimação, for efetuado o pagamento, há a purga da mora. Ex: pagou cinco parcelas, faltam cinco. Foi intimado, ele efetuou o pagamento, então convalesce o contrato de alienação fiduciário em garantia (retira, extirpa os vícios do contrato). Se não tiver a purga da mora, incide o pagamento do imposto de transmissão (mas só se estivermos falando de alienação fiduciária de propriedade, e não de enfiteuse. No caso de enfiteuse, há o laudêmio). 
Se ocorrer o inadimplemento, houve a execução, e o devedor quiser, ele pode dar o bem em pagamento. Só que aí devemos cuidar o seguinte: não dá para confundir dação em pagamento com o pacto comissório. Ex: vislumbrou o inadimplemento, e o devedor opta pela dação em pagamento, mas não podem as partes antecipadamente contratar e definir que o bem ficará para o credor.
Questão da purga da mora: a legislação não diz qual vai ser o momento. Há uma decisão, porém, que afirma que a purga da mora pode ser feita depois de consolidada a propriedade. Foi chamado o devedor para efetuar o pagamento, e ele não o fez. Daí consolidou a propriedade. Depois que passou o prazo para o pagamento do inadimplemento, seria possível buscar a purga da mora? Se dizia que não, mas esta manobra era abusiva do credor. Para o credor, é bem interessante ficar com objeto na mão. Essa decisão dizia, assim, que é possível fazer a purga da mora, sendo a data final até a assinatura do auto de arrematação. Até que ocorra a venda do bem efetiva no leilão, o devedor tem condições de purgar a mora, e que se tenha este auto de arrematação para o adquirente do leilão.
Se o credor está recebendo o que é devido, ele não tem como dizer que seja quitada a dívida é se resgate ela. É interessante aqui usar como fundamento o princípio da boa-fé objetiva. Por este princípio, exigimos um comportamento colaborativo. Se formos pensar no credor, ele deve colaborar para que haja o cumprimento da relação obrigacional. Ou seja, embora o princípio da boa fé objetiva não esteja referido nesta decisão, em virtude da colaboração, seria interessante agregá-lo.
Leilão - art. 27 e seguintes: ocorreu o inadimplemento, há o leilão. Uma das dúvidas que temos diz respeito à avaliação o bem. O credor tem que promover a venda do bem. No prazo de 30 dias, o credor deve promover a venda do bem. Isso para que não haja a desvalorização do bem. Quando ocorrer este inadimplemento, e por conta dele, há a consolidação da propriedade nas mãos do credor, ele terá condições de buscar a posse do bem, a proteção possessória. Ele não precisa esperar o leilão. Ele já tem condições de buscar a posse deste bem.
A ação que vai ser ajuizada é de reintegração na posse. Por isso dizemos que há separação entre posse direta e posse indireta. Como ela já detinha a posse indireta, ele vai buscar a posse direta.
Locação do imóvel: às vezes acontece de este bem estar locado. A dúvida que se coloca é se este terceiro teria ou não de entregar o bem. Ele pode alegar o direito de preferência para aquisição do bem? Não. Isto não se coloca nos casos de alienação fiduciária em garantia.
No art. 27, parágrafo 7°, temos a solução para quando o imóvel estiver locado. Ocorreu o inadimplemento, não houve o pagamento, consolidou nas mãos do credor. O devedor, como ele tem a possibilidade de uso e gozo da coisa, ele não precisa exercer a posse de forma direta sobre o bem. Ele pode ter locado o bem para um terceiro.
Ele pode denunciar no prazo de 30 dias, mas, se estamos diante de um contrato em que o credor tinha conhecimento, o prazo de desocupação não é de 30 dias. O prazo passa a ser de 90 dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário. Não somente o devedor pode estar exercendo posse sobre o bem, mas um terceiro. E ainda assim temos condições de buscar esta reintegração na posse.
No art. 27, § 2°, temos o problema relacionado à avaliação do imóvel. Precisamos fazer este exame não só considerando as regras que tratam a alienação fiduciária em garantia, mas também o CDC e a possibilidade ou não de decaimento das prestações que foram pagas. Quem trata sobre alienação fiduciária em garantia sempre diz que não é possível estabelecer uma cláusula de decaimento das prestações. Essa é uma hipótese vedada pelo ordenamento jurídico por inúmeras razões. Então, há discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo: ele fala sobre um segundo leilão, cujo valor auferido pelo bem pode ser baixo. Embora seja proibido o decaimento, pode acontecer que, pelo valor que for vendido o bem, o devedor pagou as parcelas, perde o bem, e não recebe de volta as parcelas que foram pagas. A cláusula de decaimento é proibido no nossos ordenamento jurídico! Ele perde, porém, pelo cálculo matemático.
O art. 53 do CDC deve ser interpretada com cuidado: não é possível inserir no contrato que as prestações pagas serão perdidas, especialmente nos contratos de consumo. Mas a impossibilidade de decaimento não faz com que na prática isto não ocorra, pois é dito que ser destinado ao devedor o saldo, o remanescente quando for feita a venda do bem no leilão. Só que às vezes o que foi angariado com a venda do bem no leilão não fez nem cócegas em relação ao que ele pagou. 
Posição de Scavone: sempre que tiver relação de consumo, deve ser aplicado o art. 53, e será inviável que aquele que pagou as prestações não consiga buscar o direito de volta. O CDC deve ser aplicado, independente de legislação posterior ao CDC. Ele ainda diz que quem tem de sofrer o risco é o credor. O risco não pode ficar nas costas do devedor, não importando nunca em prejuízo ao devedor
Posição do STJ: a legislação que trata de alienação fiduciária em garantia é posterior ao CDC, é especial, e define que se não houver nenhum valor a ser destinado ao devedor, ele vai perder as prestações que foram pagas anteriormente. Essa posição não é unânime nos tribunais. A conclusão que devemos chegar é: tem-se desvirtuado o foco do problema. O foco não é definir se vai aplicar ou não o CDC, nem se as prestações que foram pagas podem decair ou não. Sob o ponto de vista matemático, muitas vezes o cidadão efetua o pagamento das parcelas, vai ser feito o leilão do bem, e sob o ponto de vista matemático, ele não tem nada a receber. É um contrato que apresenta esta lacuna. Na doutrina há várias teses. Existe uma que diz que não podemos estar diante da lesão. Eu não posso comprar uma garrafa de água que vale um real por cem reais. Sempre que houver essa desproporção, poderíamos alegar a invalidade do negócio jurídico. Essa solução acaba sempre culminando na lesão. Assim, não há solução para o caso concreto. Ex: há um contrato em que o devedor deveria pagar 70 mil reais, mas ele só pagou 50 mil reais. O bem vai a leilão, e o preço a ser auferido pelo bem é 20 mil reais. Ou seja, o valor a ser auferido pelo bemé inferior ao contrato em si. Ele pagou 50 mil, perdeu o bem, e ainda a dívida não foi satisfeita.
Adimplemento substancial: aplicamos todas as normas que aprendemos em contratos a respeito de adimplemento substancial. A grande dificuldade que encontramos diz respeito ao número de parcelas.
O fundamento do adimplemento substancial é a boa-fé objetiva. Esta teoria tem como fundamento o art. 422 do CC. Toda vez que estivermos diante do inadimplemento, consolida a propriedade para o credor e, por consequência, ele tem condições de buscar a venda judicial. A exceção é o adimplemento substancial. Qual o limite? Até que ponto podemos considerar que houve adimplemento substancial? A professor viu decisões que colocaram como limite o pagamento de pelo menos 80% o valor do contrato. 
Qual seria o entrave para aplicar esta orientação? A questão de o credor já ser proprietário. A orientação inicial é que não se aplica o adimplemento substancial. Mas hoje o entendimento maciço é na direção do adimplemento substancial.
Polêmica: pacto comissório x pacto marciano
Houve um enunciado proposto na jornada, mas não foi aprovado. Embora não aprovado, tem sido muito referido na doutrina, especialmente pelo Gustavo Tepedino. Ele considerou que um dos pontos altos da discussão da jornada foi justamente a questão do pacto marciano.
Pacto comissório: temos nele antecipadamente à disposição de que o credor vai poder ficar com o bem dado em garantia caso ocorra o inadimplemento. Isto, pelo nosso ordenamento jurídico, é vedado. As partes não podem inserir uma cláusula nas garantias dizendo que o credor vai ficar com o bem dado em garantia (Art. 1422?).
Pacto marciano: o credor pode ficar com o bem dado em garantia, mas a avaliação do bem não vai passar pelas mãos do credor. Permite, diante do inadimplemento do débito, a apropriação do objeto da garantia pelo credor, pelo valor justo precificado pelo mercado ou arbitrado por terceiro. Esse enunciado quer dizer que o credor pode ficar com o bem dado em garantia, mas quando for estabelecida a avaliação do bem, ela não fica a cargo do credor, mas de um terceiro, ou do mercado. Isso deixaria o processo livre de desequilíbrio entre as partes. O fundamento de proibir o pacto comissório é que o credor estaria numa posição de vantagem. Para a professora, este enunciado é dúbio e perigoso. Mas na doutrina e em tribunais estaduais, já se tem considerado viável este pacto.
Justificativa de se proibir o pacto comissório: o objetivo da proibição é romper o problema da avaliação do bem.
Caso concreto: para a questão condominial, a chave da resposta é pensar na natureza da dívida: é propter rem (recai sobre o bem) ou não é (não recai sobre o bem, mas sobre o direito real de aquisição, mas não sobre o bem ipsis literis). 
02/04/2018 - Aula 5
Direito real de superfície
É um direito de gozo e fruição.
Muitas vezes os doutrinadores falam sobre a relevância da função social da propriedade para que fosse adotado este instituto no nosso ordenamento jurídico. O proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor do seu bem. Se ele não faz isso, corre o risco de perder o seu bem. Sendo assim, mais do que um direito, trata-se de um poder dever.
Para que o indivíduo não seja amarrado ao direito de propriedade, estabelecemos alguns institutos que autorizam a cessão do uso e gozo e a manutenção da propriedade nas mãos…. não peguei.
Superficiário: tem uma vantagem a mais em relação ao locatário. Além de ter um contrato, tem um direito real concedido em seu benefício.
O direito de superfície foi colocado em nosso ordenamento jurídico para dar uma segurança ao proprietário, para que ele possa ceder para outra pessoa, mas continuar mantendo, com segurança, que a sua propriedade não será tomada. Ele entrega para outra pessoa, mas mesmo assim conserva seu direito de propriedade. Serve como uma espécie de estímulo, porque, se não quiser exercer a posse direta sobre o bem, que o faça.
A propriedade é considerada sob o solo e sob a superfície. Podem ser objetos de negócios jurídicos distintos.
Essa orientação constava no projeto de código civil de 1916. Quando se fala em direito de superfície, muitos doutrinadores dizem que é um instituto novo. Mas esta orientação não é verdadeira, porque já existia aplicação deste instituto inclusive antes do cc/1916. Entretanto, não foi mantida sua redação neste código. Por que? Havia uma disposição no cc/1916 sobre acessões. Acessões e aquilo que adere ao solo. A orientação no nosso ordenamento era que o proprietário do solo era também proprietário das plantações e construções. Sendo assim, não se conspirava adequado a manutenção do instituto de direito de superfície.
Alguns doutrinadores dizem que este instituto surgiu em lugar da enfiteuse. Porém, esta afirmação merece certa crítica. Enfiteuse não é idêntica à superfície. Nela, temos o domínio útil e o domínio eminente, enquanto isso na superfície separamos a propriedade do solo da da superfície.
O grande questionamento que devemos fazer sobre este instituto diz respeito à sua utilidade. Ele veio como um projeto de organização urbana, especialmente após o estatuto das cidades. Alguns doutrinadores dizem que embora tenha vindo para o nosso ordenamento uma “promessa”, este instituto não foi utilizado de maneira adequada. Esta matéria, no fim, foi assimilada pelo direito urbanístico. Mas, para a professora, sua falta de utilização se deve ao desconhecimento do instituto jurídico.
É o mais amplo dos direitos reais de gozo e fruição. Neste caso, temos a viabilidade de fazer a transferência não só do direito de superfície, mas também da propriedade do solo. Hoje em dia, inclusive, há a possibilidade de direito de superfície por cisão. É como se tivéssemos duas propriedades sobre o mesmo imóvel.
Contempla a divisão em dois patrimônios distintos. Estes dois patrimônios estão referidos no enunciado 321. Temos uma propriedade imobiliária, com a possibilidade de divisão entre duas pessoas, considerando a divisão entre o solo e a superfície. A professora agregaria a este enunciado que cada um dos titulares pode dispor de seu direito como bem quiser. Ou seja, não só o proprietário do solo pode dispor dele para outras pessoas, mas o de superfície também. Ex: podemos ter a hipoteca do terreno e da construção e plantação. Podemos ter as duas, ou de uma, ou de outra.
O princípio sobre o qual foi relativizada a interpretação para que possibilitasse o direito de superfície é: a superfície soma o solo. Tudo o que for plantado e construído no solo pertence ao proprietário do solo. É a relativização desta regra que torna possível o direito de superfície.
Composição da relação
Concedente ou dominus soli: proprietário do imóvel.
Concessionário ou superficiário: beneficiário da concessão.
Objeto: de um lado relativizamos. De outro, temos o pagamento de um valor que será representado pelo solarium. É como se fosse uma espécie de locação. Imaginem que o colega é proprietário do solo. Ele não quer nem tem interesse de utilizar àquele imóvel. Para não correr o risco de perder a propriedade, ele cede a possibilidade de plantar e construir na área. Em virtude do direito de superfície, tudo que plantei e construí no período do contrato é caracterizado como meu. Quando extinguir a superfície, volta para ele a propriedade plena. Ele recebe essas plantações e construções, e não precisa pagar nada. Neste regime, porém, embora eu tenha plantado e construído e ele não tenha nenhum contato físico sobre este bem, ele não corre o risco de perder a propriedade. É diferente das acessões. 
Essa superfície pode ser onerosa ou gratuita. Pode ser que ele tenha concedido o uso sem nenhuma contraprestação. É uma figura, enfim, que acaba sendo bem interessante para os dois lados. Ex: não tenho condições de trabalhar o solo ou meu terreno é urbano, está numa área de valorização imobiliária, mas não tenho condições de construir um imóvel. Sendo assim, corro o risco de usucapião ou desapropriação para reforma urbana. Outro exemplo:estrangeiro não pode adquirir terras em fronteira; se ele quiser explorar a terra em termos agrários, então talvez o direito de superfície seja interessante para ele.
Obs: durante o período em que tinha o contrato estabelecido entre as partes, a posse era precária porque devia ser devolvida. Mas a partir do momento em que ele pode entregar o bem e não o faz, então já é possível contar o prazo para usucapião.
Enfim, o objeto é a concessão do direito de plantar ou construir em terreno alheio.
Terminando o contrato, volta a propriedade plena para o proprietário do solo.
No art. 1255, temos a disposição sobre as acessões. O acessório segue a sorte do principal, no caso o terreno. Quando tem direito de superfície, a indenização do art. 1255 não ocorre. Para evitar que ocorra a utilização e o superficiário busque a indenização, estabelece-se a relativização desta regra. Por causa disso, o superficiário está numa situação tranquila, assim como o proprietário. Mas vejamos o parágrafo único!!! Para evitar a regra do parágrafo único, fazemos um contrato que relativiza as regras das acessões, no caso, o direito de superfície. 
Figuras afins:
Acessões por construções e plantações: ler art. 1253 e seguintes . O proprietário do solo será proprietário das construções e plantações. Seja a aquisição da propriedade do proprietário do solo ou então do regime excepcional que trata das construções e plantações com valor superior ao terreno. Quando falamos de direito de superfície, porém, transfere -se o uso e gozo da coisa por um determinado período para um terceiro. Depois, a propriedade retorna plena para o proprietário do solo. É o risco do art. 1255 do CC. Então, diferencia por este aspecto. A regra está no art. 1255, parágrafo único.
Superfície e locação, parceria e arrendamento: nestes casos, só há efeitos entre as partes. O único direito que existe com efeitos em relacao a terceiros é a preferência para a aquisição. Sendo assim, para o locatário, arrendatário, etc., é melhor o direito de superfície. É uma espécie de blindagem que durante aquele período ele ficará seguro.
Superfície e enfiteuse: não existe mais enfiteuse no direito brasileiro porque o sistema não é mais adequado à nossa sociedade. Havia a necessidade de pagamento de um foro. Este foro era anual e invariável. O problema é que este foro ficava defasado. Além disso, a enfiteuse era perpétua, e para ocorrer a transferência da enfiteuse, era necessário o pagamento do laudenio ao proprietário. Porém, na superfície, não se impõe pagamento pela utilização do bem, nem contraprestação ao proprietário do solo se for cedida a propriedade para outra pessoa, e, por fim, a superfície não é perpétua (ela se submete a um termo ou condição resolutiva). Não é possível constituir novas enfiteuses, persistindo só as que existiam.
Usufruto: também é um direito real de gozo e fruição sobre coisas alheias, mas não é idêntico à superfície. Quando estamos diante do usufruto, há a característica da pessoalidade: não pode ser transmitido nem transferido para outra pessoa. Na superfície, durante o período em que se exerce a superfície, o superficiario pode transferir a propriedade para outra pessoa. Ou seja, a diferença básica entre esses dois institutos é o poder de disposição.
Servidão: também é um direito real de gozo e fruição sobre coisas alheias. Na servidão, porém, não temos só patrimônios distintos, mas propriedades e imóveis distintos de proprietários distintos. Temos o prédio A e o prédio B. Em relação a estes dois prédios, um serve o outro. Serve de água, serve de luz, etc. No que diz respeito ao direito de superfície, não há esta ligação física de um imóvel ao lado do outro. A ligação que temos é da propriedade do solo e da superfície. Quando falamos do direito de servidão, não tenho condições de pegá-lo e transferir para outras pessoas. Para transferir a servidão, é só se transferir o meu imóvel.
Origem e evolução do instituto
Este instituto já existia no direito romano. Mas lá a feição era um pouco distinta do que conhecemos hoje. Primeiramente, ele era restrito somente a imóveis públicos. Ele tinha a conotação de dizer respeito só a direitos pessoais. Depois ele evoluiu para que tivesse a caracterização de direito real.
Com base neste direito romano, inúmeros ordenamentos se espelharam para a configuração de um direito real.
Peculiaridade do Direito italiano: houve um terremoto na Itália em 1908. Havia a caracterização de imóveis, então, de terrenos sem imóveis. Havia a necessidade também de ocupação, tudo por causa de uma catástrofe. Sendo assim, surgiu o direito de superfície, mas não regulamentado. Várias pessoas começaram a levantar construções em imóveis que não eram seus.
Depois, houve a edição de um decreto com aplicação retroativa. O código de 1942 disciplinou posteriormente o direito de superfície. 
Do direito de superfície, se evoluiu o direito de laje.
Outros ordenamentos:
na Inglaterra, o superficiário tem um direito real eficaz contra terceiros e limitado no tempo. Quando termina o prazo, todas as construções e plantações vão para o proprietário.
Na França, não tem disposição expressa tratando do direito de superfície. Mas foi feita uma construção a partir da interpretação do art. 553, que admite uma exceção do princípio das acessões. Ela diz que o acessório não segue a sorte do principal.
Em Portugal, também há o direito de superfície. Mas daí a superfície não coincide com a superfície (subsolo, espaço aéreo e instrumentos, como outdoors).
Na Alemanha, há o direito de reconhecimento da superfície e edificação no solo alheio.
Na Suíça há um direito super interessante, que haja sendo aplicado no direito brasileiro. É a sobrelevação. Eu cedo que alguém construa em cima da minha construção. Era um sistema que já existia no direito suíço, e que começou a ser utilizado no direito brasileiro. Muitas vezes se colocava na escritura pública sobrelevação para que seja concedida a laje. Na Suíça, a superfície não se confunde com o condomínio (existe a propriedade horizontal, em que a construção pode ser vertical, mas em que cada um dos condôminos exerce direito comum). Quando há sobrelevação ou direito de laje, não há essa união.
Direito brasileiro: até 1854, existiu o direito de superfície no direito brasileiro. Depois ele foi retirado do rol de direitos reais. Daí, em 1916, embora houvesse a menção deste direito real, ele foi retirado do projeto. Depois, no estatuto das cidades, os Artigos 21 e 24 trouxeram as disposições concernentes ao direito de superfície. Mas no estatuto das cidades, só fala em imóveis urbanos, no sentido de planificação urbana.
No anteprojeto do código civil de 2002 não constava. Mas, por conta do Miguel reale e do José Moreira Alves, foi introduzido o direito de superfície no código civil.
Distinções entre o código civil e o Estatuto das Cidades
	
	CC/2002
	EC
	Objeto
	imóvel urbano ou rural
	só imóvel urbano
	Exploração 
	Mais restrita: construções e plantações. 
	Mais ampla: qualquer utilização de acordo com a política urbana. Ex: outdoor ou passarela.
	utilização do subsolo e espaço aéreo
	em regra não há autorização. A regra é limitar. Só será possível a utilização do espaço aéreo na medida da finalidade em que se estabelece o direito de superfície. Tem que ver, enfim, a utilização. Ex: se for um posto de gasolina, é inerente a ela a construção de uma obra no subsolo. Será da essência da própria construção que seja feita a construção do subsolo.
	em regra é possível.
	prazo
	determinado. Eu sempre tenho de definir ou uma data ou o período em anos, meses e dias. Ex: eu defini até 15 de abril de 2025.
	determinado ou indeterminado. É indeterminado no sentido de não haver uma data. O direito de superfície neste caso terá uma condição resolutiva. Ex: quando terminar a faculdade, quando houve a morte de determinada pessoa. Em vez de uma data limite, estabelece-se uma condição resolutiva. Muitos doutrinadores falam que neste caso é necessário promover uma denúncia para haver