A ciência do direito Tercio Sampaio Ferraz (resumo dos dois primeiros capítulos)

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A ciência do direito – Tercio Sampaio Ferraz
I – Dificuldades preliminares na conceituação de ciência do direito
O termo “ciência”
O termo genérico que pressupõe a Ciência do Direito como um “sistema” de conhecimentos sobre a realidade jurídica, traz uma série de discussões, como os seguintes:
O termo ciência não é unívoco, não há um critério único que determine a extensão, a natureza e os caracteres deste conhecimento.
As modernas discussões sobre a ciência estão sempre ligadas a metodologia.
Embora haja certo acordo em classificar a Ciência do Direito entre as ciências humanas, surgem aí debates sobre as diversas epistemologias jurídicas sobre a existência ou não da ciência do Direito.
Quanto ao primeiro ponto, existem aceitações, que podemos caracterizar como:
A ciência é constituída sobre um conjunto de enunciados, que visa transmitir sobre o que existe, existiu ou existirá. A ciência é constituída de enunciados que completam e refinam a linguagem comum, daí a diferença da linguagem do conhecimento vulgar (linguagem cotidiana), o conhecimento científico procura dá constatações comprovadas e sistematizadas.
O conhecimento científico constrói-se a partir de constatações certas, a ciência se caracteriza pela busca de termos seguramente definidos.
Como a ciência é constituída de enunciados verdadeiros, os duvidosos são excluídos. O limite de tolerância costuma-se distinguir entre hipóteses, aqueles enunciados que apresentam comprovação e verificação plenas servem de base para a sistematização visada.
Quanto ao segundo ponto (b) perdura a distinção da ciência em dois grandes grupos: naturais e humanas, não se trata de tipos de ciência, mas de ciências diferentes no seu objeto e no seu método. Uma ciência pode usar muitas e variadas técnicas, mas só pode ter um único método. Não confunda método com técnica. Método é um conjunto de princípios e avaliação da evidência. O problema do método define-se ao enunciado verdadeiro, note-se de enunciado verdadeiro e não de verdade.
Aqueles que propõem uma distinção de ciências humanas e de ciência da natureza, partem do reconhecimento do método aplicado as ciências da natureza. Mesmo aceitando essa dualidade básica entre ciência humana e ciência da natureza, não há um acordo sobre o próprio método compreensivo. No caso do Direito, a questão se complica, ao contrário de outras ciências, como a Economia, a Sociologia, a Etnologia, a Antropologia, uma separação entre o cientista e o agente social é extremamente difícil de ser feita, uma questão antiga a ser percebida a doutrina jurídica como uma das fontes do Direito. Para além disso, uma ciência normativo-descritiva, que reconhece ou estabelece normas para o comportamento.
O caráter científico da ciência do direito
Os diversos ramos jurídicos, tem um caráter científico: Direito Civil, Direito Comercial, Direito Penal e outros, com duas preocupações constantes: 1) Podemos definir cada um destes “ramos” como partes de uma “Ciência (unitária) do Direito”. 2) Distinguir a “Ciência do Direito” de outras com as quais mantem relações subsidiariedade.
Essas duas preocupações revelam um comum acordo sobre a existência da Ciência do Direito. Quanto ao caráter da Ciência do Direito, trata-se de conhecimentos “sistemáticos”, metodologicamente obtidos e comprovados. A sistematicidade é argumento para a cientificidade. Entende-se, com isto, uma atividade ordenada, com regras e princípios próprios e regras peculiares, procurando o seu modelo nas chamadas ciências da natureza. No século XIX, ela conduziu os juristas a cuidar apenas das relações lógico-formais dos fenômenos jurídicos, deixando de lado o seu conteúdo empírico e axiológico. No entanto, esta ciência nunca chegou a realizar-se, a Ciência do Direito desenvolve um próprio método que procura captar uma situação concreta, apesar dessa afirmação ter uma série de distinções, ela envolve teses diferentes de diferentes escolas jurídicas, não se identifica com as teses da Escola Técnica e com a Teoria Pura do Direito.
A captação da norma na sua situação concreta faria então da Ciência Jurídica uma ciência interpretativa. A Ciência do Direito teria como tarefa, a interpretação de textos e situações a ela referidos, tendo uma finalidade prática, que se distinguiria das demais ciências humanas. A Ciência do Direito diz-se, além de ser interpretativa, é normativa. Para muitos teóricos, os enunciados jurídicos são descritivos, e não normativos, não escondem enunciados de natureza prescritiva, o jurista não se limita a levantar possibilidades, mas a realizar uma opção decisória, tendo em vista a aplicabilidade de norma, como comportamento obrigatório.
Como atividade interpretativa normativa, o jurista se obriga ao uso de variadas técnicas: interpretação gramatical, lógica, sistemática, teleológica, sociológica, histórico-evolutiva, etc. Os seus conceitos ora se coincidem, ora se entrecruzam, reconhece-se, a ausência de uma relação hierarquicamente unitária. Mas grave que o problema das técnicas, é o da unidade do método.
A pluralidade do método, desconcerta o teórico sobre o sentido da atividade do cientista do Direito. Em primeiro lugar, os que insistem na historicidade do método, e vê a Ciência do Direito como uma atividade metódica, que consiste no espaço-temporal do fenômeno jurídico. Em segundo lugar, tem os que defendem a Ciência do Direito como analítica, reduzindo a atividade metódica do jurista, a condições lógicas. Há ainda aqueles que levam a Ciência do Direito a forma empírica, na busca de estruturas funcionais. Como se percebe, não há um equilíbrio epistemológico na abordagem cientifica do Direito, toda e qualquer solução do problema envolve uma decisão metacientífica, cujas raízes filosóficas não se escondem. A Ciência do Direito não pode libertar-se dos conceitos abstratos e genéricos. As tentativas de Kelsen e sua Teoria Pura vê nos conceitos jurídicos apenas sua “forma”, diversos empiristas fazem destes conceitos uma expressão abstrata da realidade concreta.
A ordem dos problemas
As dificuldades estão assim, enumeradas, as questões básicas que orientam a investigação são:
O problema do sentindo de ciência da Ciência do Direito;
Especificidade do seu objeto;
Especificidade do seu método;
Distinção de Ciência do Direito de outras ciências que, com ela não só confundindo, têm por material de pesquisa os mesmos fenômenos.
As diferentes respostas que dão a essas questões tem um endereço comum, que possibilita o uso genérico da expressão Ciência do Direito. Este endereço comum está no próprio sentido dogmático da ciência jurídica, que dela faz uma linguagem técnica, ordenada e refinada, dos interesses e conflitos expressos na linguagem comum. Esta ordem e refinamento aparece como enunciados e conjuntos válidos, que se organizam em teorias, que tornam conceituável aquilo que se realiza como Direito. Portanto a Ciência do Direito não é só teoria dos princípios e regras, mas consiste em certas figuras do pensamento, as figuras jurídicas.
Nossa investigação não é classificatória, mas versados pelas diversas teorias jurídicas, iniciaremos com um apanhado histórico que nos dará uma dimensão dos problemas levantados.
II - Panorama histórico
Um panorama da História da Ciência do Direito tem nos mostrar como essa ciência se justificou em diferentes épocas. Trazendo teorizações da roupagem que o pensamento jurídico assumiu enquanto ciência.
A jurisprudência romana
Por que jurisprudência e não juris scientia? A terminologia romana evitou, a expressão ciência. A expressão Ciência do Direito é relativamente recente, tendo sido uma invenção da Escola Histórica alemã, no século passado. Esta escola composta por juristas professores, empenhou-se em dar um caráter científico ao Direito. Para os romanos, esta preocupação não existia. As teorizações romanas sobre o Direito, estavam ligadas a práxis (Prática; ação concreta. Parte do conhecimento voltada para as relações sociais e as reflexões políticas, econômicas e sociais.) jurídica. Os romanos nunca levarama sério se sua atividade era uma ciência ou uma arte.
Tomemos um exemplo de Viehweg, em sua obra Topik und Jurisprudenz, o jurista coloca um problema e tenta encontrar argumentos, exercendo o seu juízo por considerações medidas e vinculadas. O pensamento jurisprudencial romano desenvolveu-se a partir de uma experiência própria, ditada pelo trato de seus conflitos e suas soluções, saber amplo e prático. Teve influência dos modelos já constituídos pelos gregos, a filosofia, a gramática e a retórica, a práxis era tipicamente romana. A retórica fazia parte da formação do jurista.
Se insistirmos em classificar o pensamento jurisprudencial dos romanos nos quadros de uma teoria da ciência, o melhor a fazer é referir-se à tradição aristotélica e ao critério da racionalidade. Aristóteles propõe um conceito bastante estrito da ciência, tida como conhecimento da coisa como ela é. Conhecimento científico é conhecimento universal ou conhecimento da essência. A prudência é dotada de uma racionalidade própria, cujo instrumento básico é a dialética, o confronto das opiniões. Aqui se enquadra a jurisprudência romana, cuja racionalidade dialética a torna um saber prudencial (fronesis). 
A “ciência” jurídica romana é prática, não apenas contempla e descreve, mas age e prescreve. Este pensamento romano irá aflorar o pensamento científico nos próximos séculos.
Os glosadores
A Ciência europeia do Direito nasce em Bolonha, no século XI. Este nascimento é marcado por fatos históricos importantes, como o aparecimento de uma resenha crítica dos Digestos justinianeus (littera Boloniensis) transformados em texto escolar do jus ciole europeu.
Tomando como base os textos de Justiniano, os juristas da época passaram a dar-lhes um tratamento metódico, composto de gramática, retórica e dialética. Com isto, desenvolveram uma técnica especial, caracterizada pela glosa gramatical e filológica, pela exegese ou pela explicação do sentido. Neste confronto de texto explicativo, é que nasce a Ciência do Direito, e sua Dogmática Jurídica, enquanto processo de conhecimento. 
Na aplicação e leitura dos textos dogmáticos, os juristas buscavam concordâncias entre eles, sanando as contradições, organizando-os em forma de Summa, esta tarefa é denominada de exegética ou interpretativa. As contradições davam lugar as dúvidas, e a sua discussão científica à solução. Na elaboração da concordância, era usado o método da subordinação (hierárquica) de autoridades, a distinção de peculiaridades, mantinham a validade dos textos.
A ciência jurídica dos glosadores se resume a dogmática jurídica, onde o caráter exegético se mantém a forma dialético-retórica (no sentido aristotélico) do seu método.
Os jusnaturalistas da era moderna
O pensamento jurídico dos glosadores dominou a Ciência do Direito sem oposição, até o século XVI. No século XVII, o termo sistema se torna escolar, e a ligação do termo ciência e o pensamento sistemático. Com Christian Wolff, esta terminologia se vulgariza, diz ele que sistema é mais agregado e ordenado de verdades, que pressupõe a correção e a perfeição formal da dedução. Lambert fala de sistema como mecanismo, isto é, partes ligadas uma a outra, independentes uma da outra. O ideal clássico dos séculos XVII e XVIII está ligado ao pensamento sistemático no sentido apresentado.
Para Foucault, “systême”, isto é, um conjunto finito e limitado de traços, cuja constância e variação eram estudadas em todos os indivíduos que se apresentassem. Ao seu lado, menciona a “méthode”, como um processo de comparações totais, mas no interior de grupos empiricamente constituídos, o estabelecimento das identidades e das distinções era assegurado por aproximações contínuas. A diferença básica entre ambos é que a méthode só pode ser única, enquanto o systême, por seu caráter arbitrário, pode ser múltiplo, o que não impede a descoberta de um que seja natural. Ambos não são mais um meio de definir as identidades pela rede geral das diferenças específicas.
Encontramos aqui a ideia de sistema como organismo, mecanismo e ordenação, que assegura o caráter não arbitrário e não convencional do conhecimento científico.
O jusnaturalismo moderno (Direito Racional) ao direito privado europeu, passa a receber um caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura dominou e domina até hoje os códigos e compêndios jurídicos. O Direito conquista uma dignidade metodológica toda especial, vê no homem não um cidadão da Cidade de Deus (como no século XIX) ou do mundo histórico, mas um ser natural, um elemento de um mundo concebível segundo leis naturais.
Pufendorf ultrapassa a mera distinção de Direito Natural e Teologia Moral segundo o critério de normas referentes ao sentido e a finalidade desta vida, distinguindo as ações humanas em internas e externas: o que permanece guardado no coração humano e não se manifesta exteriormente deve ser objeto apenas da Teologia Moral. A influência desta distinção em Tomasius e posteriormente em Kant é significativa. 
As prescrições do direito natural em Pufendorf prescreve a natureza decaída do homem. Toda ordenação contêm uma proibição. Seu caráter fundamental repousa em sua função imperativa e não em sua função indicativa, para usar uma terminologia de Kelsen: Na função indicativa, a norma jurídica apenas mostra o conteúdo da prescrição. Na função imperativa, ela nos obriga a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. 
O direito natural para Pufendorf, na sua função imperativa, tem seu fundamento na vontade divina, que originou os princípios da razão humana perpetuamente. Pufendorf desenvolve uma sistemática jurídica, a partir da dedução racional e da observação empírica, cujas bases se encontram no dualismo cartesiano do método “analítico” e “sistemático”. Ao mesmo tempo que não se confundem uma teoria do dever social e da própria realidade social.
Pufendorf divide o direito natural em “absolutas” (que obrigam independentemente das instituições estabelecidas pelo próprio homem) e “hipotéticas” (classe de normas que é dotada de certa variabilidade e flexibilidade, possibilitando ao direito natural uma espécie de evolução temporal).
A Ciência do Direito, nos quadros do jusnaturalismo, de um lado quebra o elo entre jurisprudência e o procedimento dogmático fundado na autoridade dos textos romanos, não. O caráter dogmático tentou aperfeiçoar a qualidade do sistema, que se constrói a partir da validade em sua generalidade racional. A teoria jurídica passa a ser um construído sistemático da razão, um instrumento de crítica da realidade. Duas contribuições importantes são: 1) o método sistemático conforme o rigor lógico da dedução; 2) o sentido crítico-avaliativo do direito posto em nome de padrões éticos contidos nos princípios reconhecidos pela razão.
A escola histórica
O século XIX representa o triunfo do jusnaturalismo, que baseava toda sua força na “crença ilimitada” da razão humana. O século XVIII cria suas bases teóricas na concepção jurídica, que entende o direito privado na sua estática; como sistema de direitos subjetivos, na sua dinâmica. Hugo estabelece a base para o racionalismo histórico do jusnaturalismo, desenvolvendo uma nova sistemática da Ciência do Direito, onde a relação do direito com a sua dimensão histórica é acentuada.
No primeiro volume da sua “enciclopédia jurídica”, ele propõe uma tripartição: dogmática jurídica, filosofia do direito e história do direito. Essa tripartição pode transformar-se numa bipartição, isto a medida que a primeira e segunda questão ligam-se ao presente, e a terceira com a primeira são históricas, não sucedendo o mesmo com a segunda. Criando-se a compreensão da ciência jurídica, como ciência histórica. 
Hugo propõe-se, ainda ligado a algumas posições jusnaturalistas, concebe o direito positivo não como o desdobramento dedutivo do código da razão, mas, ao mesmo tempo, como comprovação da racionalidade (direito natural dogmático), e também como fenômeno histórico (direito natural crítico ou filosofia do direito positivo).
Em Savigny, sua obra revela, queo sistema perde, em parte, ou pelo menos na aparência, o caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutiva que envolve, com sentido de totalidade perfeita, o jurídico. Na fase madura do seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo, a segundo plano, a sistemática lógico-dedutiva, a intuição. Savigny enfatiza os “institutos do direito”, que expressam “relações vitais” típicas e concretas. Os “institutos” são vistos como uma totalidade de natureza orgânica, elementos em constante movimento, é a partir deles que a regra jurídica é extraída.
A “organicidade” se refere ao caráter complexo produtivo do pensamento conceitual da ciência jurídica. A palavra “povo” (Volk) em Savigny, é um conceito cultural. Com isso, a sistematização histórica dissolveu numa estilização sistemática da tradição do povo, como seleção das fontes históricas, sobretudo romanas.
A Escola Histórica teve como grande mérito de pôr o caráter científico a Ciência do Direito. A expressão juris scientia é criação sua, o Direito tem sua essência dada pela História. A Escola Histórica estabeleceu uma íntima relação entre Direito e História, e entre Ciência do Direito e sua pesquisa científica. A ciência jurídica da Escola Histórica abriu portas para o chamado pandectignio, que correspondeu na França, a chamada Escola da Exegese, e na Inglaterra, a Escola Analítica.
5 – O positivismo
O termo positivismo se liga tanto a Auguste Comte, como também se liga aqueles que se ligam a sua doutrina ou se assemelham a ele. Comte afirma que a natureza humana é sempre limitada, a ordem de fenômenos pode ser perturbada, mas a sua natureza nunca. Comte recolhe o modelo da biologia antievolucionista, supõe que o desenvolvimento humano é sempre o mesmo.
O positivismo jurídico também esteve ligado à necessidade de segurança da sociedade burguesa. O período anterior a Revolução Francesa caracterizava-se pelo enfraquecimento da justiça, provocando a insegurança das decisões judiciárias. A tarefa do jurista circunscreveu a teorização e sistematização da experiência jurídica.
De modo geral, o positivismo jurídico, apresenta uma concepção de sistema de características notáveis, em que pese a diversidade das suas formas. Em primeiro lugar, trata-se um “sistema fechado”, decorre da ausência de lacunas. O problema das lacunas da lei, já aparece nas obras de juventude de Savigny, cujo propósito seria descobrir as conexões existentes na multiplicidade das normas.
A “jurisprudência dos conceitos” acentua-se e desenvolve-se com Puchta e sua “pirâmide de conceitos”, que enfatiza o caráter lógico-dedutivo do sistema jurídico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas, da generalidade para a singularidade, em termos de uma totalidade fechada e acabada. A ideia de sistema fechado, marcado pela ausência de lacunas, ganha com isso o caráter de ficção jurídica necessária, isto é, o sistema jurídico é considerado como totalidade sem lacunas apenas per definitionem.
A segunda característica da concepção positivista, revela a continuidade da tradição jusnaturalista. A ideia de sistema como método, como instrumento metódico do pensamento, ou ainda da ciência jurídica. Ligam-se o chamado procedimento construtivo e o dogma da subsunção, pelo procedimento construtivo, as regras jurídicas são referidas a um princípio ou a um pequeno número de princípios daí deduzido. Pelo dogma da subsunção, o raciocínio jurídico se caracteriza por uma premissa maior, e de uma premissa menor, sendo a conclusão a manifestação do juízo concreto.
Afirma Bergbohm, que o verdadeiro método da Ciência do Direito é a abstração, dedução e proposições hipotéticas, levando até os fatos concretos. Bergbohm eleva a ciência jurídica ao nível das ciências da natureza. Em relação as lacunas do direito, Bergbohm tem uma visão radical, entende o sistema jurídico como uma totalidade perfeita e acabada.
Reduzir a sistemática jurídica a conjunto de proposições e conceitos encadeados segundo os graus de generalidade, é desconhecer a pluralidade da realidade empírica, um problema que Bergbohm reconhece, mas retrata apenas a uma nota de rodapé. Por esta razão, uma parte da doutrina do século XX, recusa a concepção positivista do sistema.
6 – O século XX
O início do século é dominado por correntes que levam ao aperfeiçoamento do pandectismo, por exemplo, na obra de Kelsen ou insistem na concepção da Ciência do Direito como ciência da realidade empírica, ligando-a à Sociologia. 
Como latente herança dos jusnaturalismo, permeados pelo positivismo do século XIX, podemos lembrar das teorias jurídicas sobre o Direito Privado. O jurista aparece aí como teórico do direito que procura uma ordenação dos fenômenos a partir de conhecimentos gerais obtidos, por processos de abstração lógica ou pelo reconhecimento tácito de institutos historicamente moldados e tradicionalmente mantidos. Aqui se insere conceitos como direito subjetivo, direito de propriedade, direito das coisas, direito real limitado, direito de utilização de coisas alheias, hipotética, etc. Característica desse tipo, se atribui diferentes conceitos e a sua subdivisão em sub-conceitos, a ciência jurídica constrói-se em processo de subsunção, em que todo fenômeno jurídico é reduzido a duas possibilidades: isto ou aquilo, se encaixa ou não se encaixa. Onde os fenômenos são de direito público ou direito privado, um direito qualquer é real ou pessoal, uma sociedade é comercial ou civil, etc.
A ordenação sistemática da ciência jurídica em nosso século não trabalha com conceitos da mesma natureza. Alguns são conceitos empíricos ou genéticos, elaborados pela técnica jurídica, por exemplo, pretensão, declaração de vontade, sujeito de direito, etc. Outros são conceitos empíricos referentes a vida social (casa, empresa, serviço, etc), outros são relacionados a essência de fenômenos típicos da vida social (comunhão de bens, propriedade privada, pessoa, posse, etc), outros reportam a valores éticos, como boa fé, usos e costumes, mulher honesta, etc.
Esta multiplicidade levou Hans Kelsen a propor a Teoria Pura do Direito, reduziu os fenômenos jurídicos a uma dimensão exclusiva, esta dimensão seria a normativa. O princípio da sua proposta está entre: ser e dever ser, a partir da qual se distingue o mundo da natureza e o mundo das normas. Kelsen reconhece que o direito é um fenômeno de amplas dimensões, sendo objeto da Sociologia, História, Antropologia, Psicologia, Ética, etc. Porém, ele deve ser visto como um objeto especial da forma normativa, e o que dá o seu tratamento especial é a vontade.
Para Kelsen, a vontade dá fundamental compreensão da normatividade do direito: a chamada imputação. A pena é imputada a um comportamento, donde temos a noção de delito; o comportamento que evita a pena e não é imputado nos dá a noção de dever jurídico, é uma construção normativa que representa o ponto final num processo de imputação.
A proposta Kelseniana tem seguidores no Direito Público, no Direito Privado a sua influência foi menor. Muitos juristas veem o direito como fenômeno inserido em situações vitais (Direito da Família, do Trabalho). O direito revela certa articulação “natural”, certa “normatividade” própria. Em alusão a Savigny, o termo “instituto jurídico” não com o significado positivista de “complexo de normas”, mas como realidade concreta. A problemática do sentido faz com que a Ciência do Direito apareça como ciência cultural, como um conhecimento que constitui base concreta, que repousa sobre valorações, cuja pedra angular é a concepção do direito como norma e como realidade empírica. Como o tridimensionalismo de Miguel Reale, que propõe para a ciência jurídica, nos termos do culturalismo, três dimensões básicas: normativa, fática e valorativa.