Conceito de Direito H.L.A. Hart (Resenha)

Prévia do material em texto

RESENHA DOS CAPÍTULOS INICIAIS DO CONCEITO DE DIREITO DE HART 
A FINALIDADE DA OBRA
 Desde o começo do livro, Hart deixa claro que seu objetivo é apresentar uma teoria analítica do direito, isto é, uma teoria que esclareça a natureza do direito como um fenômeno social e antes de tudo um fenômeno linguístico, tal como se apresenta nas sociedades modernas. Pode-se dizer então que Hart tem uma pretensão de descrever o Direito, e não de criticá-lo. 
 Hart vê na obra The province of jurisprudence determined de John Austin um excelente ponto de partida para tentar descrever o direito. Embora tenha diversas e importantes críticas à obra de Austin, Hart reconhece que aquele destacou diversos aspectos que de fato exercem um papel muito importante nos ordenamentos jurídicos modernos. Assim, O conceito de direito parte da descrição austiniana de direito e vai refinando essa compreensão a partir de diversos elementos acrescentados por Hart. 
 Pode-se dizer então que o conceito de direito de Hart é um refinamento da obra de Austin, uma releitura da descrição que Austin fizera dos sistemas jurídicos. 
 Hart sintetiza o conceito austiniano de direito da seguinte maneira: existe um sistema jurídico quando existe uma pessoa ou um grupo de pessoas que emitem ordens baseadas em ameaças, as quais são habitualmente cumpridas pela sociedade. Aquele ou aqueles que têm a autoridade para emitir essas ordens são chamados soberanos, e os que as cumprem habitualmente são chamados de súditos.
 Os elementos centrais nessa definição são, portanto, o direito como provindo da autoridade do soberano, que emite comandos baseados em ameaças, isto é, ordens que, caso não sejam cumpridas, farão advir uma sanção que poderá ser exigida coercitivamente. 
 A norma jurídica é vista então como um comando, como uma ordem que vem de cima para baixo, e que tem como elemento fundamental a coerção. É a coerção que, para Austin, diferencia a norma jurídica das demais normas criadas pela sociedade. 
 Além dos elementos acima citados, uma das características da concepção austiniana do direito que Hart retoma e amplia é a questão da habitualidade. Para Austin, só existirá direito se os súditos cumprem as normas emitidas pelo soberano habitualmente. Nota-se assim que mesmo Austin percebe que o fundamento de um sistema jurídico não pode ser apenas a autoridade daquele que emite ordens, mas essas ordens precisam ser aceitas pela sociedade e precisa haver uma habitual coordenação de comportamento no sentido da ordem, para que se possa dizer que aquele soberano realmente tem autoridade sobre seus súditos. 	 	 		
 	
A CRÍTICA DA NORMA JURÍDICA COMO “COMANDO BASEADO EM AMEAÇA: A DIVERSIDADE DAS LEIS
 A primeira crítica empreendida por Hart à concepção de Austin alcança a conceituação da norma como uma ordem baseada em ameaça. É verdade que essa estrutura se adequa a muitos tipos diferentes de normas. O direito penal, por exemplo, consiste amplamente em normas desse tipo, isto é, ordens obrigando ou proibindo as pessoas de cometerem determinados atos, sob pena de ser-lhe aplicada coercitivamente uma sanção. 
 Isso acontece porque a função primordial do direito penal é proteger os bens jurídicos mais importantes da sociedade como vida, patrimônio, liberdade sexual etc., obrigando a sociedade a evitar certas condutas que possivelmente teria se não houvesse a obrigação. Assim, o medo da sanção para ser um elemento inafastável da própria estrutura do direito criminal.
 A crítica de Hart consiste, no entanto, em afirmar que é muito arbitrário transportar a lógica do sistema penal para o direito como um todo, e definir toda e qualquer norma jurídica a partir das ideias de ordem e de medo da coerção. Isso obscurece, na visão de Hart, o fato de que o direito tem muitos outros papeis na sociedade e acontece de muitas outras maneiras que não essa. Vejamos textualmente a opinião de Hart: “ Mas há importantes tipos de leis em que tal analogia com as ordens baseadas em ameaças falha redondamente, visto que preenchem uma função social bastante diferente. As regras jurídicas que definem os modos pelos quais se podem celebrar contratos, testamentos ou casamentos válidos não obrigam as pessoas a atuar de uma determinada maneira, quer queiram quer não. Tais leis não impõem deveres ou obrigações. Em vez disso, facultam aos indivíduos ferramentas para a realização de seus desejos, conferindo-lhes poderes jurídicos legais para criar, através de certos procedimentos especificados e sujeitos a certas condições, estruturas de direitos e deveres dentro do quadro coercitivo do direito (HART, 2007, p. 35). 
 Percebe-se assim que Hart procura claramente separar o direito como um todo da ideia de coerção, de um sistema baseado em ameaças. Ao contrário, mostra a faceta positiva do liberalismo, da organização social e do direito como instituição exercida socialmente de muitas maneiras que não a ameaça. A norma que estabelece as condições que um contrato precisa preencher para ser válido não tem a estrutura imperativa de comando, de algo que a pessoa deve fazer para além de sua vontade, mas sim organiza uma maneira de criar direitos e deveres a partir de relações privadas. 
	Pode-se assim dizer que Hart crítica, portanto, tanto a ideia de que toda norma é uma ordem como a ideia de que toda norma é baseada numa ameaça.
A CRÍTICA A CONCEPÇÃO VERTICAL DE EMANAÇÃO DA NORMA JURÍDICA E A QUESTÃO DO SOBERANO
 
 Após criticar então as ideias de ordem e coerção, Hart critica a concepção vertical da norma jurídica sugerida pela visão austiniana. Tal concepção pressupõe que sempre existe uma norma jurídica isso significa que o soberano emitiu um comando com a finalidade de normatizar o comportamento dos súditos. É uma estrutura “de cima para baixo”. Contudo, dirá Hart, existem importantes tipos de normas jurídicas que não podem ser explicados nesse simples modelo. Os costumes, por exemplo, ou mesmo as decisões judiciais que criam direito não têm essa estrutura vertical. 
 Especialmente no caso do costume, pode-se dizer que a própria sociedade sedimenta em períodos mais ou menos longos de tempo comportamentos que passam a ser tidos como obrigatórios a tal ponto que o poder legislativo resolve transformar aquele costume em lei ou o poder Judiciário, valendo-se da permissão de eventualmente decidir conforme os costumes, transforma determinado costume em norma obrigatória. 
 Novamente, portanto, o erro de Austin teria partido de uma simplificação. Na medida em que viu toda norma como partindo do soberano, não pôde observar a dimensão social
 Após tecer essas críticas, Hart se volta especialmente à própria noção de soberano tal como construída por Austin, isto é, uma pessoa ou grupo de pessoas que tem autoridade para emitir ordens e que por sua vez não recebe ordens de ninguém. Hart afirma categoricamente que esse modelo não se aplica aos sistemas jurídicos modernos, uma vez que nestes o próprio soberano está tão vinculado às regras quanto os súditos. 
 De fato, se observarmos um país como o Brasil, veremos que qualquer pessoa, inclusive os representantes e chefes dos três poderes, estão igualmente vinculados às normas jurídicas (muito embora aqueles que exercem função pública sejam às vezes julgados em tribunal e regime especial). 
	Mais ainda, se a fonte de todo poder fosse a autoridade daquele soberano que está de fato no poder, isso não explicaria a legitimidade do seu sucessor, isto é, não explicaria por qual razão as pessoas aceitam e respeitam como autoridade o filho ou irmão mais novo que sucede determinado rei quando este morre. 
	Para explicar a legitimidade da sucessão de autoridades, é preciso que se faça referência a uma regra que determina aquela autoridade, pois do contrário o hábito de obediência se esgotaria no soberano mas não necessariamente naqueles que vê depois dele. O fundamento, portanto, da obediência, não se encontra na puraautoridade do soberano, mas em uma regra que determina a estrutura do sistema. 
	A partir desse complemento, Hart vai deixando cada vez mais claro que vê o Direito moderno como um sistema de regras. 
A QUESTÃO DA HABITUALIDADE
	Somada à crítica a respeito da estrutura da regra como ordem baseada em ameaça e à descrição do direito como uma relação entre soberano e súditos, Hart crítica também a questão da habitualidade proposta por Austin. 
	Segundo Austin, como já dito, há direito se um grupo de súditos cumpre habitualmente as ordens do soberano. Muito embora Hart não negue que a habitualidade é um elemento exterior importante para a existência do direito, afirma, contudo, que tal elemento em si nada diz a respeito da existência de uma regra jurídica. 
	A razão disso é que, quando se fala em habitualidade, toma-se como base meramente uma análise “de fora”, isto é, uma análise exterior de condutas feitas habitualmente pela sociedade ou parte dela, sem que se leve em consideração até que ponto a habitualidade é ou não uma questão de internalização de condutas como obrigatórias. 
	Por exemplo, se um observador externo vai a uma cidade e vê que todos os carros param no sinal vermelho e vê também que todos os carros estão com os aparelhos de toca discos ligados ouvindo música, tal observador pensará que tanto “parar no semáforo vermelho” quanto “ouvir música” são regras obrigatórias, uma vez que ambas estão sendo executadas com habitualidade. 
	Para que se perceba como, na realidade, apenas uma das duas é uma regra jurídica, se faz necessário adotar o chamado ponto de vista interno, isto é, o ponto de vista de um participante daquela sociedade, para que se possa perceber que apenas uma das duas condutas habitualmente realizadas é internalizada enquanto uma obrigação jurídica, enquanto a outra não passa de um mero hábito.