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1 FGTS • O FGTS direito fundamental do trabalhador, de índole social, garantido pelo art. 7º da Constituição Federal de 1988. Idealizado como regime alternativo à estabilidade no emprego, assegurada pelo art. 157, XII, da Constituição de 1946 e regulada pelos artigos 492 a 500 da CLT. Era muito criticado, pois vários empregadores procuravam sabotá-lo, dispensando o empregado em vias de completar 10 anos de serviço na mesma empresa para, logo após, readmiti-lo. • Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, instituiu o FGTS e foi regulamentada pelo Decreto nº 59.820, de 20 de dezembro de 1966. A vigência da Lei nº 5.107/66 iniciou- se em 1º de janeiro de 1967. • Constituição de 1967, o inciso XIII do art. 158 previu “estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente”. Assim, constitucionalizou- se o regime de opção do empregado. Redação foi mantida pelo inciso XIII do art. 165 da Emenda Constitucional nº 1/69. • Constituição de 1988, estabeleceu o FGTS como um direito do trabalhador, previsto no inciso III do art. 7º. Extinguiu-se o regime alternativo da estabilidade, respeitando-se apenas os direitos adquiridos (no caso, a estabilidade adquirida até a promulgação da nova Constituição, em 5 de outubro de 1988). Passou a ser direito do trabalhador rural. • Até o advento da lei 5.107/66 todos os trabalhadores eram automaticamente protegidos pela indenização do Art. 478, CLT. Contudo, após a criação da referida lei, o FGTS passou a vigorar dois sistemas que se excluíam entre si. 1. Estabilidade decenal (art.492, CLT) – Indenização art. 478, CLT (De 1943 até o advento da Lei nº 5.107/66 – REGRA); 2. Depósitos – 8% FGTS – Indenização 10% saldo FGTS (Lei nº 5.107/66 até CRFB/88 – OPÇÃO). • A partir da CRFB/88 (FGTS – ÚNICO SISTEMA) Depósitos – 8% ao mês FGTS – Ind. 40% saldo FGTS. Todos os trabalhadores regidos pela legislação trabalhista estão sujeitos ao regime do FGTS, passou a ser automático, não havendo mais opção (antiga estabilidade na empresa que se adquiria ao completar 10 anos de serviço junto ao mesmo trabalhador), respeitando o direito adquirido (art. 14 da Lei n. 8036 de 1990). • Após a CF/88, foi editada a Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, regulamentada pelo Decreto nº 98.813, de 10 de janeiro de 1990. Essa Lei revogou a Lei nº 5.107/66, passando a regular o FGTS. Poucos meses depois foi editada a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, revogando expressamente a Lei 7.839/89. A Lei nº 8.036, de 1990, foi 2 regulamentada pelo Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990. Atualmente regido pela Lei nº 8.036/90. Os recursos arrecadados pelo Fundo se destinam tanto ao trabalhador quanto ao fomento de programas governamentais que visam ao desenvolvimento econômico e social do país. • Direito social de interesse do trabalhador e também do Estado, que é responsável, de forma compartilhada com a sociedade civil, pela curatela deste Fundo, exercida pelo Conselho Curador do FGTS, cujas atribuições estão definidas no art. 5º da Lei nº 8.036/90. Os recursos do FGTS, enquanto não disponibilizados para saque dos trabalhadores, são aplicados em projetos públicos, como o financiamento de moradia e de obras de infraestrutura e saneamento básico. Por tais razões, o tratamento jurídico do FGTS é sui generis, tendo o legislador conferido a agentes públicos a tarefa de fiscalizar o cumprimento da obrigação de recolher os valores devidos, bem como constituir os respectivos créditos e promover sua cobrança por meio de execução fiscal. Obs: A indenização prevista no art. 478 e 477, da CLT foi substituída pela indenização do FGTS. Contudo, para os que ingressaram antes da CRFB/88 e não optaram pelo FGTS à época continuam sendo aplicados os referidos artigos relativamente ao período anterior à constituição da república. (Lei nº 8.036, de 20.05.90 dispõe sobre o FGTS, regulamentada pelo Decreto nº. 99.684, de 8.11.90) • O FGTS é formado por depósitos mensais, inclusive do 13º salário. Efetuados pelas empresas em nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de 8% das remunerações que lhes são pagas ou devidas;1 O FGTS também incide sobre toda parcela de natureza salarial pagas ao empregado, em virtude de prestação de serviço no exterior;2 Haverá incidência sobre aviso prévio trabalhado ou indenizado;3 Devido o FGTS para todos os empregados transferidos para o exterior, art. 3º, P.U. da Lei 7.064/824, que dispõe sobre trabalhadores contratados ou transferidos para o exterior. Já sobre férias indenizada não há incidência.5 1 Súmula nº 63 do TST FUNDO DE GARANTIA (mantida) - A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais. 2 OJ 232 SDI1 TST FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO. O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior. 3 Súmula nº 305 do TST. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida) O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. 4 Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP. 3 • O percentual é de 2% - contrato de trabalho por prazo determinado, regido pela Lei nº 9.601/98 (inciso II do art. 2º); e no contrato de aprendizagem (Lei n. 8.036/90, art. 15, § 7°). • Contas vinculadas em nome do trabalhador são absolutamente impenhoráveis.6 NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ➢ Na dispensa SEM JUSTA CAUSA, e na DESPEDIDA INDIRETA o empregado movimenta o FGTS e recebe uma indenização de 40% sobre o valor do mesmo (art. 18, § 1º da Lei nº 8.036/90); ➢ Na despedida por CULPA RECÍPROCA ou FORÇA MAIOR, desde que reconhecida pela justiça do trabalho, o empregado receberá o valor do FGTS, e fará jus a indenização de 20% sobre o FGTS. • A indenização deve ser calculada sobre todos os depósitos efetuados na conta do trabalhador, inclusive sobre os valores já sacados. Na conta vinculada aquele contrato de trabalho junto a empresa. EX.: se o depósito efetuado na conta vinculada ao longo da vigência do contrato de trabalho totalizou um valor de R$ 50.000,00, mas o trabalhador já sacou R$40.000,00 para aquisição da casa própria, o percentual de indenização de 40% deverá incidir sobre o valor de R$ 50.000,00, desconsiderando o saque efetuado.7 • Hipótese de o empregado possuir tempo de serviço previsto no caput do art. 477 da CLT, a partir de 5 de outubro de 1988, vigência do FGTS, os dois regimes se interpenetrarem (situação rara). Portanto, se em 5 de outubro de 1988 o empregado possuir 10 ou mais anos de serviços (art. 492 da CLT) junto ao mesmo empregador fora do regime do FGTS, ainda que após essa data, ele ingressasse automaticamente nesse regime, sua despedida será nula, pois continua portado da estabilidade. Caso, inferior a 10 anos a despedida é válida, porém será assegurada a indenização simples (art. 477 da CLT). 5 Orientação Jurisprudencial 195/TST-SDI-I. FGTS. Férias indenizadas. Não-incidência. Lei 8.036/90, art. 1º. CLT, art. 129. Não incide a contribuiçãopara o FGTS sobre as férias indenizadas. 6 Art. 2º - O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. § 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis. 7 OJ 361 DA SDI-1 DO TST APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO – A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral. 4 • Ônus do recolhimento do FGTS.8 (Súmula 461 TST). FGTS - PRESCRIÇÃO9 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, decidir o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negar provimento ao recurso, também por maioria declarar a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. Brasília, 13 de novembro de 2014. Ministro GILMAR MENDES Relator “A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.” • SÚMULA 362 DO TST FGTS. PRESCRIÇÃO – Súmula nº 362 do TST. FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em 8Súmula 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). 9 Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015). 5 que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). • SÚMULA 305 DO TST FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO – O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS. • SÚMULA 206 DO TST FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS – A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. Em síntese: 1) tendo em vista o acordão recente do STF, tema de repercussão geral foi reconhecida (vincula todas a decisões relativa a matéria na demais instâncias), a prescrição aplicável em caso de não recolhimento do FGTS é a quinquenal, uma vez que se trata de direito trabalhista; 2) ao modular o STF conferiu à decisão, entretanto, efeitos ex nunc, ou seja, o novo entendimento vale a partir da decisão, da seguinte forma: a) para os prazos prescricionais em curso, continua valendo a prescrição trintenária, salvo se ainda faltar mais de cinco anos para o dies ad quem (termo final da contagem). Frisa-se os próprios exemplos salientados pelo relator Min. Gilmar Mendes: Caso, na data desta decisão, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência do STF até então vigente. Se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar de 13.11.2014. b) para os prazos prescricionais a iniciar, naturalmente se aplica, desde já, a prescrição quinquenal. Assim, por exemplo, se o seu empregador deixar de recolher o FGTS do mês de novembro de 2014 até o dia sete do mês de dezembro, você terá cinco anos para reclamar tal crédito. Exemplo: Se o contrato de trabalho vinha transcorrendo desde janeiro de 1990 e nunca houve depósito do FGTS, resolvendo o empregado promover uma reclamação trabalhista em 14/11/2014, ou seja, 1 dia após a decisão do STF, ele terá direito de reclamar somente os 5 últimos anos, porque de 1990 até 2014 somam-se 24 anos e estes com mais 5 anos (período que se projeta pela decisão do STF), somados, não serão alcançados os 30 anos, mas apenas 29 anos, logo, somente poderá aplicar a prescrição dos últimos 5 anos. Seguindo o mesmo exemplo, apenas alterando o início do tempo de serviço, se considerarmos que o contrato de trabalho começou em 1987, neste caso poderá ser cobrado os últimos 30 anos, pois serão considerados (antes da decisão do STF) 27 anos e estes somados com mais 3 anos, totaliza-se os 30 anos. Considerando que a decisão do STF (de 13/11/2014) somente estará consolidada em 13/11/2019, este trabalhador do segundo exemplo poderá contar 27 anos (pela regra antiga de contagem da prescrição (30 6 anos) e utilizar mais 3 anos pela regra nova (que tem como limite 5 anos), do STF, e com isso (somando a regra antiga e a atual) ele consegue somando-se as duas regras atingir aos 30 anos para fins de retroagir e cobrar as parcelas do FGTS não depositadas. OBS: MP763/201610. Contas inativas abrangidas pela medida provisória são aquelas de trabalhadores que pediram demissão ou foram demitidos por justa causa, em contratos de trabalho encerrados até o dia 31 de dezembro de 2015. 10 Art. 1º A Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art.13. ..................................................................... ........................................................................................ § 5º O Conselho Curador autorizará a distribuição de parte do resultadopositivo auferido pelo FGTS, mediante crédito nas contas vinculadas de titularidade dos trabalhadores, observadas as seguintes condições, entre outras a seu critério: I - a distribuição alcançará todas as contas vinculadas que apresentarem saldo positivo em 31 de dezembro do exercício base do resultado auferido, inclusive as contas vinculadas de que trata o art. 21; II - a distribuição será proporcional ao saldo de cada conta vinculada em 31 de dezembro do exercício base e deverá ocorrer até 31 de agosto do ano seguinte ao exercício de apuração do resultado; e III - a distribuição do resultado auferido será de cinquenta por cento do resultado do exercício. § 6º O valor de distribuição do resultado auferido será calculado posteriormente ao valor desembolsado com o desconto realizado no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV, de que trata a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. § 7º O valor creditado nas contas vinculadas a título de distribuição de resultado, acrescido de juros e atualização monetária, não integrarão a base de cálculo do depósito da multa rescisória de que tratam o § 1º e o § 2º do art. 18.” (NR) “Art. 20. .......................................................................................................................................................... § 22. Na movimentação das contas vinculadas a contrato de trabalho extinto até 31 de dezembro de 2015, ficam isentas as exigências de que trata o inciso VIII do caput, podendo o saque, nesta hipótese, ser efetuado segundo cronograma de atendimento estabelecido pelo agente operador do FGTS.” (NR) Art. 2º A apuração do resultado auferido pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, para fins de distribuição, será iniciada no exercício de 2016. Art. 3º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação
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