DIREITO DAS COISAS II, Prof. Tula

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DIREITO DAS COISAS II
Anotações de aula da Prof. Tula
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PARTE 1	3
1	Aula 05/03/2018	3
2	Aula 12/03/2018	3
Propriedade resolúvel	3
Propriedade fiduciária	4
3	Aula 19/03/2018	5
Propriedade fiduciária no Código Civil Brasileiro	5
Negócio Fiduciário X Propriedade Fiduciária	6
Alienação Fiduciária de Bem Imóvel	7
4	Aula 26/03/2018	8
Posse e Propriedade	8
Pacto Comissório X Pacto Marciano	9
5	Aula 02/04/2018	9
Direito Real de Superfície	9
6	Aula 09/04/2018	11
Servidões	11
AULA DE CORREÇÃO DA PROVA	14
PARTE 2	15
7	Aula 07/05/2018	15
Usufruto	15
8	Aula 14/05/2018	17
Constituição do usufruto	17
9	Aula 21/05/2018	18
Direito Real de Uso	18
Direito Real de Habitação	19
Direito Real de Laje	19
10	Aula 28/05/2018	20
Compromisso de Compra e Venda	20
11	Aula 04/06/2018	20
Direitos Reais em Garantia	20
12	Aula 11/06/2018	23
Exercícios para a prova P2	23
AULA DE CORREÇÃO DA PROVA	25
PARTE 1
Aula 05/03/2018
P1: 23/04/2018
P2: 18/06/2018
Rec.: 02/07/2018
	
	Direitos Pessoais
	Direitos Reais
	Sujeitos de direito
	Ativo (credor) X Passivo (devedor)
	Titular do Direito X Comunidade
	Oponibilidade
	Relativos (entre partes)
	Absolutos (erga omnes)
	Objeto
	Prestação
	O Bem
	Poderes
	Exercício Indireto
	Constante Dominação
	Regramento
	Atipicidade
	Tipicidade
	Limite
	Numerus Apertus
	Numerus Clausus
	Tempo
	Transitoriedade
	Tendem à perpetuidade
Direitos reais sobre coisa própria => propriedade, com todas as faculdades dominiais.
Direitos reais sobre coisa alheia => são limitados, pois não detém todos os poderes dominiais, possuem desdobramentos dos direitos reais (Direitos Reais de Gozo e Fruição; Direitos Reais em Garantia; Direito Real de Aquisição; Direito de Laje).
Relação de dominação do objeto móvel ou imóvel; Obrigação com o proprietário; Obrigação com o sujeito passivo, que é a sociedade.
Efiteuse: é como se fosse uma locação perpétua (sem prazo). O novo código proíbe, mas as antigas ainda vigoram.
Aula 12/03/2018
Propriedade resolúvel
(Propriedade temporária/ad tempus ou Propriedade com eficácia pendente).
Na regra geral, a propriedade não possui uma duração prevista para sua extinção (enquanto se deteve a propriedade ela é caracterizada como perpétua).
Mas se há um ‘termo final/extintivo’ no ato de constituição da propriedade, ela é caracterizada como resolúvel.
Art. 1360. O proprietário (proprietário diferido) pelo qual se opera a condição resolutiva (inadimplemento ou outro evento determinado ou indeterminado/incerto), pode reivindicar a propriedade do proprietário resolúvel.
Art. 1359. Efeito ex tunc - retroage à condição anterior ao termo (atinge todos erga omnes, não apenas as partes).
Os atos administrativos que o proprietário resolúvel procedeu durante o período não são prejudicados, mas somente os atos de gozo e fruição.
Art. 1951. Fideicomisso. Ex. hipótese de substituição testamentária - caso o fiduciário (herdeiro) não cumpra com certa cláusula, então a propriedade deve ser transferida para o fideicomissário, que também pode atingir a propriedade através de um adimplemento de certa cláusula.
Art. 505-508. Retrovenda. Caso haja esta cláusula, o vendedor pode recomprar o bem no prazo de três anos (é como se fosse uma cláusula resolutória).
É feito para mascarar contrato de agiotagem: quem pega o empréstimo, também “vende” seu imóvel com pacto de retrovenda (garantia para o agiota, pois se o devedor não conseguir pagar o empréstimo, então o agiota fica com o imóvel).
Alegar (Art. 421) que foi desvirtuada a função social típica do instituto jurídico (foi instituído para casos de arrependimento).
Art. 521-528. Compra e venda com reserva de domínio. Outra hipótese de compromisso de compra e venda. No primeiro caso, a condição para a decadência da propriedade do vendedor é o pagamento das prestações.
Art. 547. Doação com cláusula de reversão. Se o doador sobreviver ao donatário, a propriedade volta para o doador.
Propriedade ad tempus => termo usado quando há a extinção/resolução da propriedade por causa superveniente. Os efeitos são para o futuro (ex nunc: não há direitos reais - sequela -, mas pode reivindicar alguma indenização, o efeito é limitado às partes do negócio).
No instituto visto anteriormente, a cláusula resolutiva é acordada no ato de instituição.
Art. 1360. Se a propriedade foi resolvida por causa superveniente, resta à pessoa ação contra aquele que teve a propriedade resolvida. Ex. hipótese de revogar uma doação que se tenha feita, por ingratidão do donatário (se o bem foi transferido para outra pessoa, a única possibilidade é exigir alguma indenização, não o bem).
Propriedade fiduciária
Art. 1361-1368-B. Propriedade fiduciária. A propriedade fica vinculada à garantia de cumprimento da obrigação (o bem pode estar em nome de um terceiro - um banco compra e ‘aluga’ para quem quer usufruir).
É uma modalidade de propriedade resolúvel: o credor (fiduciário - não tem por objetivo ficar com o bem, mas possui o direito real de garantia) recebe o bem como uma garantia de cumprimento de uma relação obrigacional (há o negócio fiduciário e a propriedade fiduciária - esta última é constituída depois de realizado o registro imobiliário).
O devedor (fiduciante/transmitente) possui direito real de aquisição do mesmo bem. Depois de cumpridas as obrigações, é vedado ao credor reter o bem para si (deve transmitir).
Patrimônio de afetação: caso ocorra o inadimplemento, o credor pode buscar a execução sobre o bem.
HIPÓTESES
Alienação fiduciária: aquisição de certo bem, mas que fica em propriedade do agente financeiro.
Cessão fiduciária (legislação esparsa): entrega um bem que já é de sua propriedade, em garantia, e consegue um empréstimo.
Cláusula consituti (não precisa aparecer com esse nome): é uma tradição simbólica. Mesmo assim é necessário o registro imobiliário (imóvel) ou registro no título de documentos e anotação no certificado da circunscrição da qual pertence o automóvel (móvel).
Direito real de aquisição: A partir de todas as parcelas adimplidas, o devedor alcança a propriedade. A cada passo aumenta a força de requerer a propriedade.
A propriedade fiduciária é uma propriedade fictícia
Desdobramento da posse: ocorre a transferência da posse direta para o devedor (responsabilidade sobre os encargos do bem, e também responsabilidade civil pelos atos ilícitos, mesmo que não conste como proprietário), mas o credor possui a posse indireta.
DESCONSIDERAÇÃO do princípio de que a coisa perece para o proprietário: mesmo que a coisa se esvaia, o devedor ainda deve cumprir com suas obrigações.
Com a falência do devedor, o credor pode pedir a restituição do bem. Não é mais possível a prisão de depositário infiel, então o valor dos contratos aumentou pois se tornou mais difícil o cumprimento das obrigações.
Há mais legislação esparsa que trata do tema: principalmente financeira.
Súm. 28 STJ. O contrato de propriedade fiduciária pode ser feito com um próprio que o devedor já é proprietário (dá em garantia). => como cessão fiduciária.
DIFERENÇA para Hipoteca (bens imóveis), no caso da propriedade fiduciária vai além da garantia real, a propriedade já é do credor; e Penhor (para bens móveis).
Aula 19/03/2018
Propriedade fiduciária no Código Civil Brasileiro
Art. 1361-1368. Tratamento de bens móveis, tanto com relação à instituição financeira quanto à particulares (pessoa física ou jurídica, mas não precisa estar diante de uma instituição financeira).
Há outras legislações que tratam da matéria fiduciária: Lei 6.404/76 (alienação fiduciária de ações); Lei 8.668/93 (carteiras de fundo de investimento imobiliário); Dec.-Lei 911/1969, Lei 10.931/2004, 13.043/2014, etc.
Propriedade fiduciária (é RESOLÚVEL/temporária): propriedade limitada (é extinta quando ocorre a o cumprimento integral da obrigação do devedor); duração limitada (prazo para o pagamento do valor do contrato).
O credor se torna o proprietáriode um bem de terceiro, em virtude de um financiamento concedido para o devedor que almeja alcançar a propriedade.
A condição resolúvel fica nas mãos do fiduciário.
Propriedade sob condição SUSPENSIVA: para o fiduciante está nascendo cada vez mais o direito de propriedade. Pacto de restituição, assim que a obrigação do devedor é satisfeita.
=> Quando a propriedade se reverte para o credor - não é preciso fazer dois registros de propriedade, apenas o registro do negócio fiduciário; se cancela o gravame em favor do credor - termo final -, o qual não possui uma propriedade plena sobre o bem.
=> O devedor aparece no registro como se sempre fosse proprietário do bem, a menos que fique inadimplente.
=> É um contrato acessório (garantia de obrigação acessória) a um contrato de compra e venda, por exemplo.
Art. 4.272. Direito de uma só pessoa sobre uma coisa. O dono perfeito da coisa aliena somente seu domínio útil.
=> navios e aeronaves são equiparados a bens imóveis para efeito de hipoteca, mas para a alienação fiduciária podem ser considerados móveis.
Direitos reais limitados em garantia (bem é de um terceiro, titular da garantia tem um direito real na coisa alheia): no penhor (para bens móveis - é diferente do termo da fase de execução, “penhora”), anticrese e a hipoteca (estes dois últimos sobre bens imóveis, aeronaves e navios); enquanto que na alienação fiduciária a garantia se estabelece sobre a própria coisa.
Propriedade plena: poder de administração sobre o bem (usar, gozar e dispor); o fiduciário tem um domínio transitório sobre o bem.
Compra e venda com reserva de domínio (para bens móveis): o vendedor é proprietário do bem e mantém a propriedade resolúvel do bem.
Garantia de cumprimento do contrato decorre da reserva (ponto em comum - a transferência da propriedade fica condicionada ao pagamento integral do preço - nasce o direito do devedor em ser o proprietário do bem móvel).
Retrovenda (somente para bens imóveis): vendedor reserva o direito de recobrar a propriedade (a causa típica do contrato não é garantia).
Negócio Fiduciário X Propriedade Fiduciária
Negócio Fiduciário: contrato feito entre as partes.
Nada impede que a alienação fiduciária seja contratada no momento posterior a constituição do crédito. O negócio também pode ser uma dívida futura ou com em moeda estrangeira (dívida estimável, Art. 1.362).
Propriedade Fiduciária: momento da transferência/registro, para que se vislumbre a constituição do direito real sobre o bem imóvel.
Art. 1361. Com relação aos bens móveis, não basta somente a tradição, mas para que passe a valer efeitos perante terceiros (é importante para o credor que terá a propriedade real, senão não pode fazer a garantia frente a terceiros - oponibilidade erga omnes e possibilidade de exercer o direito de sequela perseguir a coisa onde quer que ela esteja), é necessário o registro no Registro de Títulos e Documentos.
O bem deve ser “especializado” (descrição pormenorizada do imóvel. Ex. o imóvel faz divisa com a rua tal, lindeiro à praça tal, etc.)
NATUREZA DO CONTRATO: bilateral, oneroso (ambas as parte possuem encargos), formal, comutativo (obrigações equilibradas entre as partes), acessório (garantia de obrigações acordadas em outro contrato).
Direitos do devedor fiduciante: a posse direta é do devedor (desdobramento da posse - a posse indireta é do credor), podendo usar, gozar e fruir do bem, enquanto se mantiver adimplente (é como se fosse um depositário com algum poder sobre a coisa - não há mais a prisão civil do depositário infiel, caso não devolvesse a coisa se ficasse inadimplente).
Se ficar inadimplente e o bem for buscado/apreendido e vendido (atribuições do credor - autorizado a vender extrajudicialmente), o saldo pode ficar com o devedor (no caso da desvalorização do bem, a venda do bem pode não ser satisfatória, continuando o devedor a ser executado em outros bens)
Todos os encargos sobre o bem devem ser pagos pelo devedor, que também deve reparar danos decorrentes da utilização do bem (a responsabilidade pelo fato da coisa não recai sobre o credor, mesmo que o mesmo apareça como proprietário, o que ensejaria a responsabilidade civil pelos danos - no caso, há uma relativização da propriedade).
Risco da coisa - Ex. o bem perecer (é responsabilidade do devedor)
Na sessão de crédito, é interessante que se faça pelo menos um contrato escrito entre as partes, para que o novo devedor se esquive da responsabilidade civil (cobrança do banco - credor).
Art. 1.428. É vedada qualquer disposição (é vedado o pacto comissório) que determine, antecipadamente, que poderá o credor ficar com a coisa (tipo retrovenda). O credor deve promover a venda do bem - isto é uma forma adicional de defesa do devedor (se o bem for executado por um valor muito baixo, o devedor pode readquiri-lo).
Mora ex re: não é necessária fazer a interpelação do devedor para que pague o que está devendo (mas para executar é preciso provar que o devedor está inadimplente).
No caso de adimplemento substancial (decorrência da aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que relativiza a resolução pelo inadimplemento - supressio deste direito), no caso de o contrato ser parcelado, afasta a possibilidade da busca e apreensão (para execução). O credor só pode buscar as prestações que faltam, podendo invocar a execução de outro bem do devedor, de valor menor.
Há decisão que menciona o limite de pelo menos 80% do valor do contrato.
Alienação Fiduciária de Bem Imóvel
Devedor/fiduciante transmite a propriedade imobiliária ao fiduciário (credor) em garantia da dívida assumida pela aquisição de imóvel.
=> É necessário o registro imobiliário.
No caso de compra e venda (Art. 108), o contrato pode ser celebrado entre as partes, caso o valor do imóvel for inferior a 30 vezes o salário mínimo. Senão só por escritura pública. Mas no caso de contrato de alienação fiduciária pode para qualquer valor (não precisa escritura pública para o contrato).
Art. 1359 e 1360. A propriedade transmitida ao credor fica RESOLÚVEL.
O termo de quitação entregue pelo fiduciário para o fiduciante deve ser levado ao Registro de Imóveis (se não for entregue o termo, há uma multa de descumprimento de 0,5% ao mês). Então o devedor pode dispor do bem para terceiros.
=> Na hipoteca, o direito real em garantia para o credor é sobre um bem que não é de sua propriedade (não é uma garantia absoluta - não é constituído um patrimônio de afetação), diferente da alienação fiduciária (há patrimônio de afetação - vantagem de estabelecer uma garantia que se sobrepõe às demais, não é possível fazer uma penhora [ação] sobre o bem relativo a outro credor).
O titular da hipoteca também não pode contrapor um usucapião sobre o bem, por exemplo, pois não pode buscar a preservação do bem (não pode tomar nenhuma medida assecuratória pois não possui a posse indireta, como o fiduciário possui - há desdobramento da posse neste último caso).
=> A Penhora recai sobre o direito real de aquisição que o devedor tem sobre o imóvel. Ou seja, não é possível que haja decadência das parcelas já pagas pelo devedor (cláusula nula de pleno direito) - ver Art. 53 CDC. Em um leilão, se o valor arrematado for muito baixo, a maior parte do dinheiro levantado vai para o credor, acarretando que o devedor perca algumas parcelas que já foram pagas (recebe menos do que pagou), sendo interpretado como um decaimento das parcelas, o que é vedado pelo CDC (o STJ diz que é lícito que o devedor possa sair no prejuízo em contrato de alienação fiduciária).
=> O imposto de transmissão somente se dá entre o vendedor e o ficudiante (devedor). Mas se consolidar a propriedade nas mãos do credor (fiduciário - pois deve vender o imóvel em leilão), então o imposto de transmissão ocorre novamente.
Na venda em leilão também incide.
É possível purgar a mora (o fiduciante pagar o que deve) depois de já consolidada a propriedade nas mãos do credor. Mas somente até o auto de arrematação em leilão (venda do bem efetiva em leilão).
OBJETO da Alienação Fiduciáriaem Garantia: Bens Imóveis, empréstimo, mútuo feneratício, aquisição.
Aula 26/03/2018
Posse e Propriedade
Desdobramento da posse quando se está diante da Alienação Fiduciária em Garantia. Tanto o fiduciante quanto o fiduciário podem utilizar remédios possessórios (tem condições de buscar a diligência do bem) contra terceiros. A diferença para com o Credor Hipotecário é que este não tem posse sobre o bem (não pode tomar nenhuma medida contra quem está na posse e vai insurgir o usucapião).
Dívida Propter rem (Ex. dívida condominial) => a penhora não recai sobre o direito real de aquisição que o devedor tem, mas sobre o imóvel em si. Ou seja, se a dívida é decorrente do próprio bem, então é possível fazer a penhora.
O crédito fiduciário não abrange as dívidas decorrentes do imóvel.
Juros e Correções => somente instituições financeiras podem fazer correção de juros, mensalmente. Pessoas físicas só podem corrigir anualmente (em contratos de duração igual ou maior que 3 anos).
Não pode haver cláusulas (cláusula ineficaz) que fixam as parcelas em valor de moeda estrangeira.
Leilão. Deve ser feito em até 30 dias após a consolidação da propriedade pelo Oficial do Registro de Imóveis. Nesse tempo, o credor já pode buscar a posse do bem, com ação de reintegração de posse (agora busca a posse direta).
Se tiver um locatário, este não possui o direito de preferência para a aquisição do bem, já que o imóvel nunca foi propriedade do devedor (fiduciante).
Se o fiduciário tinha a ciência do contrato de locação, então o locatário tem 90 dias para deixar o imóvel.
Pacto Comissório X Pacto Marciano
O pacto comissório é vedado, pois diz que o credor vai ficar com o bem dado em garantia (vedado com base no Art. 1428). Mas não afasta a possibilidade de celebração do chamado Pacto Marciano, em que o credor pode ficar com o bem dado em garantia (estipulado antecipadamente), mas a avaliação do bem não passa pelas mãos do credor (ficaria em cargo de um terceiro ou do próprio mercado - sem leilão). Este pacto Marciano é interessante para o devedor no caso de bens móveis, pois o atraso no processo de execução favorece à depreciação do bem, sendo que o valor final, revisto, pode ficar baixo.
Em novo enunciado da Jornada de Direito das Coisas, o Pacto Marciano foi aprovado (que seria contra a posição majoritária jurisprudencial - seria uma tese contrária à lei).
Aula 02/04/2018
Direito Real de Superfície
=> É um direito real de gozo e fruição (assim como o usufruto, etc.), sendo o mais pleno (é possível fazer a venda por cisão, isto é, somente de uma construção ou plantação - cada proprietário responde pelas dívidas separadamente, salvo se for decorrente do imóvel). Sua função seria a melhor planificação das cidades, com o utilizador de certa parte do terreno não precisar se preocupar em irregularidade (ainda assim é necessário o registro em Cartório de Registro de Imóveis). O direito de superfície pode ser dado em garantia.
=> atualmente se utiliza bastante para conceder o direito à instalação de antena de telefonia em cima de prédios ou terrenos.
Princípio Superfície Solo-Cedido (tudo o que é produzido na propriedade pertence ao dono do terreno): esta regra foi relativizada para que fosse possível a instituição do direito de superfície.
Função Social da Propriedade: o proprietário tem o direito de uso de seu bem, mas se não utiliza a mesma com sua função social, corre o risco de perder a propriedade.
No caso do direito de superfície, há uma maior segurança ao proprietário, para que este o ceda para outra pessoa dispor do bem, com a segurança de que sua propriedade não lhe seja tomada.
Concedente (dominus soli): proprietário do imóvel/solo (ao ceder o direito de superfície, não corre o risco de sofrer usucapião, por um período de tempo).
Concessionário (superficiário): possui o direito de plantar ou construir em terreno alheio (dependendo do tempo concedido, pode produzir no terreno e obter o retorno de seu investimento, antes do prazo para devolver - o concedente não precisa pagar nenhum tipo de indenização sobre o que foi construído no terreno).
Possui oponibilidade perante terceiros => mesmo que o concedente venda o terreno, permanece com o direito de superfície (ainda, possui o direito de preferência para aquisição do imóvel/solo, caso seja posto à venda). Pode ainda o superficiário vender/arrendar seu direito para terceiros, resguardando esse direito de volta - como preferência/ou perempção, Art. 1373 (adjudicação para si mediante depósito do preço) -, para o proprietário do solo.
=> Pode ceder até por testamento (mortis causa).
Constituição: é necessária a escritura pública sempre que o valor seja maior que 30x o salário mínimo vigente no país (para que tenha efeito a terceiros).
Parte da doutrina diz que é possível constituir este direito real através de usucapião (mas não seria lógico alguém promover o usucapião de superfície se já tivesse condição de buscar o usucapião do solo).
É possível a transferência por cisão, ou seja, se transmite o solo para uma pessoa e o direito de superfície para outra.
Extensão do Direito: tanto o concedente quanto o concessionário podem colocar seus direitos em garantia (direito real, como a hipoteca), simultaneamente e independentemente (sem nenhum ônus ou gravame para o outro). Não se aplica o Art. 1474.
Extinção: quando termina o prazo, o concedente se torna o proprietário pleno (reversão); não quer dizer que passe a exercer a propriedade de forma plena (começa contar o prazo para usucapuão); a extinção também deve ser registrada em Cartório de Registro de Imóveis (anotação na matrícula do imóvel).
Regra do Direito Agrário: caso uma plantação esteja pronta para a colheita, mas ocorra o transcurso do prazo de direito de superfície, e se a plantação não foi colhida por causas climáticas (ver período na Lei específica), então o superficiário ganha um tempo para fazer a colheita, ou seja, continuando a exercer a posse sobre o bem (mesmo já tendo acabado o contrato de superfície - neste caso, começa a contar o prazo de usucapião).
No caso do superficiário permanecer na inércia de não promover o uso do terreno (caso haja construção ou plantação estabelecidas em contrato), então há um prazo decadencial que varia de acordo com o país (em Portugal é 10 anos).
Perecimento do terreno gravado (ex. o terreno foi inundado), então não há mais objeto, então acaba o direito. Usucapião também extingue o direito de superfície. A renúncia também, fazendo a anotação em escritura pública e registro em cartório.
Quando ocorre a desapropriação, a indenização vai para tanto o concedente quanto o superficiário (deve ser feito o cálculo do valor de cada parte proporcionalmente, calculando o tempo e os rendimentos que seriam auferidos pelo superficiário).
INSTITUTOS CORRELATOS (Figuras afins):
Acessões por construções e plantações (Art. 1253 e seguintes): o proprietário do solo também é proprietário das construções e plantações. Uma das formas de aquisição do imóvel é através da destinação social conferida ao bem.
Enfiteuse (instituto substituído, que também era um direito real sobre coisa alheia): se aparenta ao direito de superfície (há o domínio útil).
Pagamento do “foro” (equivalente ao “aluguel“ para a locação), anual e invariável, por isso, corriqueiramente ficava defasado.
Se as partes quisessem não precisava estipular pagamento pela utilização do bem. Para o direito de superfície pode ser gratuito (doação, legado, herança) ou oneroso (pagamento do ”solarium”).
Diferente do contrato de superfície, pois este é vinculado a um “termo“ e uma condição resolutiva.
Locação (também os contratos de parceria e arrendamento): diferente do direito de superfície (direitos reais), pois somente há efeitos entre as partes (direitos pessoais). Em relação a terceiros a locação apenas detém o direito de preferência quando da venda do bem.
Usufruto: possui uma característica de pessoalidade (intuitu personae), não podendo ser transmitido para outras pessoas. No contrato de superfície,o superficiário possui o poder de disposição.
Servidão: é um direito real de gozo e fruição sobre coisa alheia, mas há propriedades distintas, em que uma delas serve a outra (acesso à via pública - servidão de passagem -, servidão de luz, servidão de água, etc.). Fica vinculada ao imóvel, por isso não é possível transferir para outras pessoas.
Estatuto da Cidade:
Lei 10.257/01 => é possível a utilização do subsolo e espaço aéreo (através do CC, não é possível).
Possui prazo determinado ou uma condição resolutiva (no CC sempre deve ter pelo menos um prazo determinado).
Enunciado 93. O Código Civil passa a categorizar como uma regra geral do Direito de Superfície, e o Estatuto da Cidade tratará especificamente das políticas e desenvolvimento urbano (público). Procura um uso racional do solo urbano, ou revitalização de áreas (trata também de direito de superfície em parcerias público-privadas).
Aula 09/04/2018
Servidões
Importante distinguir, anteriormente: Servidão de Passagem (se busca uma forma mais confortável de acesso à via pública) X Passagem Forçada (objeto do prédio encravado, que não possui acesso à via pública).
Direito de vizinhança => reciprocidade. Difere do instituto servidão, em que não existe a reciprocidade pelo direito constituído de servidão.
SERVENTIA (situação comum de “servidão pelo pai de família”) => quando se é dono de dois imóveis, e se permite que o prédio A tenha benefícios em relação ao B (se o prédio B é comprado, então pode se constituir a servidão por uma ação confessória - direito real, no caso de afirmar a existência da servidão, quando negada se chama ação negatória-; ou comprovando o exercício da posse por ação possessória - processo com medida liminar, podendo ser por ação enunciação de obra nova, ação demolitória, interdito possessório -; a servidão nunca é presumida). Não precisa de contrato ou registro, como a SERVIDÃO.
Conceito de SERVIDÃO: direito real sobre uma coisa imóvel, devido a existência de coisas imóveis de finalidade incompatível com as saídas do imóvel.
Prédio Serviente: não pode fazer algo em seu imóvel.
Prédio Dominante: possui benefícios (prédio em favor do qual se constitui).
=> pode ser servidão de água, de passagem, de vista (não precisa ser um imóvel adjacente).
=> a constituição da servidão não precisa ser em troca de dinheiro (pode ser qualquer coisa ou tolerância). Se houver uma servidão registrada, o serviente pode interpor ação de resgate para que a servidão seja desfeita, mediante oferecimento quantia pela desoneração do imóvel.
=> O proprietário do prédio serviente possui uma obrigação de abster-se de realizar determinado ato (servidão negativa), como não construir um prédio que cubra a vista de outro. O proprietário dominante possui uma servidão positiva.
=> A servidão é denominada contínua se for para construções que independem dos atos humanos, como passagem de canalização. As que dependem de ato humano são as descontínuas.
As servidões aparentes são aquelas que se evidenciam no plano real dos fatos, como um caminho ou trilha de passagem aparecendo. Já as não aparentes são como a servidão de não construir, como a servidão de vista (para a servidão de entrada de luz pode ser considerada aparente).
Servidões prediais (servidões pessoais): todas elas são termos antigos para as servidões, mas ficaram sem sentido, já que “servidão” já é considerado predial e pessoal.
A servidão é vista em título do imóvel (registro na matrícula, podendo ser de contrato de gaveta - será visto nas hipóteses de facilitação do usucapião).
Quem é titular do direito real de servidão não pode transferir esse direito para outrem (inalienabilidade), a não ser que venda o imóvel.
Indivisibilidade (Art. 1386): são se adquire ou se perde por partes, se o terreno for dividido, ao menos que seja uma servidão de passagem por um lugar específico no imóvel (isto implica na diminuição da área possível de ser edificada, por isso o herdeiro que a receber tem direito a indenização).
Perpetuidade: ocorre como o direito de propriedade (pelo não uso da servidão, esse direito pode ser extinto), pois não possuem data limitada ou condição resolutiva.
Restituição: se a servidão é para passar pessoas, não poderá passar carros, nem animais, mas se for mais ampla, poderá passar coisas de menor importância sem perturbar o prédio serviente. Exercício abusivo do direito (Art. 187; Art. 1228, §2º) - por exemplo, se ganhar um acesso à via pública mais confortável, não pode querer continuar usando a servidão; ou se a água do vizinho estiver escassa para irrigação; etc.
Art. 1385, §3º. Não é possível ampliar a atividade pactuada, mas é possível “alargar” (aumentar a época de utilização - antes era só para a colheita no verão, agora é para o verão e inverno; antes passava um boi por dia, agora passa uma boiada). Mesmo assim, a ampliação do uso enseja o direito a uma indenização por excesso.
Ambulatoriedade: onera os prédios independentemente das pessoas. Extinguindo o direito do propriedade, não se extingue a servidão.
Servidão urbana e rurais (rústicas) => deve ser levado em conta a localização (Plano Diretor; mesmo critério utilizado para o usucapião urbano e rural), e não a destinação em si do imóvel.
Art. 1378. Constituição por ato voluntário dos proprietários. O ato de vontades por si só não constitui a servidão (é necessário levar à registro), mas pode ser levantado um contrato de gaveta para reduzir o prazo de usucapião.
Art. 108 => nem sempre precisa escritura pública (se < 30x S.M.).
Art. 1379. Usucapião para a servidão (se o possuidor não tiver título, o prazo é de 20 anos - é maior que o prazo para usucapião do imóvel, que é de 10 anos se de boa fé). O Enunciado 251 corrige um pouco e diz que deve-se respeitar o usucapião geral do Código Civil, de 15 anos.
Somente para servidões contínuas e aparentes. No caso, há entendimento de que á a posse que deve ser contínua, valendo então para servidão de passagem que marca uma trilha, por exemplo (mas ainda não vale para uma servidão de vista).
Art. 1383. Pode ajuizar a ação o proprietário do prédio dominante e as pessoas que exercem a posse neste imóvel.
EXEMPLO 1:
Joana => construção janela menos de 1,5m da divisa (violou a regra do direito de construir do Direito de Vizinhança);
Passados 2 anos => o vizinho tinha até 1 ano e um dia para reclamar (possível exigir a demolição);
vai agora pleitear a servidão de luz
=> distinção entre usucapião da propriedade (o outro proprietário perdeu a posse sobre parte de seu imóvel) X usucapião da servidão (o outro proprietário ainda mantém a posse, e tolera o direito do outro - ex. de passagem).
O prazo de usucapião para servidão não pode ser superior ao usucapião da própria propriedade.
Só é possível a o usucapião sobre servidão aparente (quando pode ser exteriorizada no mundo físico - ex. rede de água). Servidão de luz e de vista não há consenso se é aparente.
CORRENTE de não aparente: não pode fazer usucapião (embora não constitua servidão, se pode buscar ainda a função social da propriedade - se for um abuso de direito, o vizinho construir um muro que não traz nenhuma finalidade para ele), e não há prescrição para que o vizinho levante o mudo na divisa (podendo fazer isso quando quiser);
CORRENTE de aparente: a aparência é vislumbrada pela presença física das próprias janelas, então o vizinho não vai poder levantar construções que afetem as janelas, só podendo construir muros que estejam 1,5m da janela (e janelas que estejam a 3m da outra janela).
EXEMPLO 2:
Mariana => adquire terreno com servidão registrada no Registro de Imóveis;
O vizinho serviente constrói interrompendo a possibilidade de fruir da servidão (antes de Mariana tomar a posse).
Mariana é proprietária, e a servidão é da propriedade, então ainda tem condições de buscar a servidão. Pode peticionar uma ação confessória (tem por objetivo afirmar a servidão).
Pode incluir uma ação demolitória (é possessória - deveria provar que é possuidora). Se fosse uma inquilina da Mariana, a únicaação possível seria a possessória.
EXEMPLO 3:
Lucas concedeu a Pedro o direito de superfície (registrado no RI, mas não é perpétuo).
Pedro permaneceu por mais dois anos depois de findado o prazo.
Diferente de um contrato de locação, por exemplo, a manutenção do exercício da posse não caracteriza a renovação do contrato.
Pedro foi citado por uma ação reivindicatória. => poderia alegar a necessidade da posse para esperar a colheita.
Se ficasse 5 anos a mais, poderia ensejar em Usucapião Rural Constitucional.
EXEMPLO 4:
Diferença entre alargamento e ampliação de servidão.
Ampliação: a servidão não pode ser ampliada de sua finalidade própria;
Alargamento: a finalidade pode ser alargada, mas houver algum prejuízo para o proprietário serviente, poderá acarretar em uma indenização.
AULA DE CORREÇÃO DA PROVA
Q1) Propriedade temporária pode ser extinta por causa originária ou superveniente. Diferencie os efeitos produzidos por cada uma das hipóteses e elabore exemplos representativos dessas situações.
- Por causa originária (propriedade resolúvel): os efeitos atingem o passado (ex tunc - retroagem à data da constituição), e os efeitos são erga omnes. Há o poder de sequela, como contrato de doação (com cláusula de reversão).
- Por causa superveniente (propriedade ad tempus): efeitos inter partes e ex nunc. Um exemplo é o caso de revogação da doação por ingratidão.
Q2) Contrato de alienação fiduciária em garantia com uma empresa. Antes de quitar, se declara falência do devedor. O bem é arrecadado no processo de falência. Elabore um parecer a respeito da viabilidade de arrecadação dos bens.
- Há patrimônio de afetação, então não seria viável a arrecadação do bem, já que o patrimônio de afetação da alienação fiduciária é uma garantia que se sobrepõe às demais (há uma blindagem, sendo o bem não sendo possível de ser de penhora para execução).
Q3) Imóvel financiado como crédito fiduciário. Já pago 50% do valor, o devedor não paga mais. Então, o credor averbou como sua a propriedade em matrícula de Registro de Imóveis.
a) O devedor ainda tem condições de purgar a mora? SIM, mesmo depois de ocorrer a consolidação da propriedade, até a assinatura do auto de arrematação.
b) o imóvel pode ser objeto de penhora de outras dívidas? SIM, caso a dívida decorra do próprio bem (dívida propter rem). Isto se diferencia da penhora sobre o direito real de aquisição do devedor sobre o bem, que também poderia ser feita.
Q4) Direito Real de Superfície, com escritura pública com prazo de 20 anos. O direito é transferido para um terceiro.
a) O proprietário inicial do direito poderia exigir do segundo um valor pela transferência para o terceiro? NÃO. Art. 1372.
b) Se o primeiro falecer antes dos 20 anos, seus herdeiros poderão exigir a extinção do direito real de superfície? NÃO. Somente se tivesse uma cláusula neste sentido (mesmo assim esta cláulusa poderia ser discutida, pois desvirtuaria a função social do instituto, que é a separação das propriedades).
Q5) Servidão consolidada em registro de um terreno B sobre o A. O dono do terreno B permite que o dono do terreno C passe pela servidão A-B. Passam-se 20 anos. Analise as normas que incidem sobre o caso.
O exercício da servidão não poderia ser estendido do proprietário B para o C, pois servidões são estritas. Como o proprietário A não faz, acaba consolidando a posse de C. Súm. 415, depois de consolidada a posse é possível buscar o usucapião.
PARTE 2
Aula 07/05/2018
Usufruto
EM ORDEM DECRESCENTE: Usufruto (usar e fruir) => Uso (tem condições de usar, mas não pode fruir) => Habitação (tem o direito de usar apenas para moradia - “Direito Real Anão”).
=> Com referência ao cônjuge (usufruto visual - o cônjuge recebe o usufruto com a morte do proprietário), o usufruto é dado pelo Art. 1790, mas segundo o Art. 1829, se relativiza esse direito, colocando os outros herdeiros, além do companheiro(a) de união estável, no mesmo plano. O usufruto visual caiu por terra.
Se o usufruto for constituído por causa mortis (por testamento ou por legado - uma área de uma casa, por exemplo), então deve ser obrigatoriamente gratuito.
Objeto do usufruto
Art. 1390 e 1397. Se o usufruto for concedido para uma área de terras, as árvores frutíferas também podem ser usadas, por exemplo (o acessório segue a sorte do principal), mas pode ser disposto em contrário.
O usufruto é chamado de impróprio caso o objeto seja fungível ou consumível. Neste caso, a obrigação de restituir se dá com a morte do usufrutuário, e no caso de um mútuo, por exemplo, a obrigação somente ocorre com o prazo de vencimento da obrigação (ver Art. 1395, Art. 1392 §1º).
Art. 1396. Os frutos pendentes, após o término do usufruto, não podem mais ser colhidos. Mais os pendentes iniciais, originados por quem dispunha do poder de fruição, podem ser colhidos pelo usufrutuário.
Art. 1398 e Art. 1395. Os frutos civis (responsabilidade civil) decorrentes do poder de gozo e fruição que vencem dentro do período de usufruto, pertencem ao usufrutuário.
Espécies do instituto
Vitalício (Art. 1410 I), ou temporário (Art. 1410 II - definindo uma condição resolutiva ou termo final).
Direito Divisível (Art. 1411). O mesmo usufruto (várias pessoas exercem simultaneamente) pode ter termos resolutivos diferentes, de acordo com a pessoa. Quando um dos usufrutuários deixa de ser usufrutuário, a quota parte dos outros permanece (a menos que seja expresso em contrato o “direito de acrescer”, em que as quotas dos outros usufrutuários se completam pela parte de quem deixou de ser usufrutuário).
Institutos correlatos
Fideicomisso => a propriedade é transferida para o fiduciário, e, depois de sua morte, retorna ao fideicomissário.
Superfície => pode dispor do seu direito; e somente para bens imóveis (usufruto pode ser para bens móveis).
Locação => a locação é restrita para bens corpóreos (o usufruto pode ser para direitos intelectuais, créditos, patentes, etc.).
Usufruto de ações => o usufrutuário tem os frutos da ação (recebe dividendos, por exemplo), mas não possui direito de voto.
Direito Real do Usufrutuário (tem condições de usar e gozar do bem, ou seja, o domínio útil, com posse direta) X Direito Real do Proprietário (Nu Proprietário - posse indireta -, titular da nua-propriedade, Art. 1228 - poderes inerentes â propriedade, poder de dispor e reaver o bem).
O usufrutuário tem o dever de conservar o bem, e também pagar tributos (Art. 1403), salvo se for alguma despesa extraordinária.
O direito real de usufruto é intuito persone (não é possível transferir para outra pessoa).
Pode ser vitalício para pessoas físicas, mas para pessoas jurídicas o prazo máximo é 30 anos.
Confusão: se o usufrutuário for a mesma pessoa do nu-proprietário, então extingue-se o usufruto.
Se constituído em favor de mais de um indivíduo, ocorre a extinção (Art. 1411).
Quando se concede o usufruto, mas a propriedade do nu-proprietário é precária, então quando deixa de ser proprietário (resolução da propriedade) o usufruto é extinto (o efeito é ex tunc - como qualquer cláusula resolutiva).
=> ocorrendo a extinção, não incide imposto inter vivos.
Direitos e obrigações do nu-proprietário
Propriedade despida dos direitos de usar e gozar do bem (os mais importantes dos direito de propriedade). Continua tendo o poder de disposição e de reaver a coisa (se os ônus reais não forem compatíveis com o usufruto, poderá gravar o bem - pode não constituir outros direitos que sejam, por exemplo, de uso ou de superfície que coincida com o mesmo local do usufruto, mas pode constituir servidão de passagem para um vizinho, ou transferir a propriedade sem necessidade de consentimento do usufrutuário, por exemplo).
O nu-proprietário deve proceder com reparações extraordinárias (Art. 1404 §1º), não se tratando de manutenção corrente, mas no caso de uma despesa extravagante com uma reparação.
Deve exigir a conservação do bem (Art. 1403). Pode ser causa de extinção do usufruto caso não cumprido.
Pode alegar a falta do uso como hipótese de extinçãodo usufruto (Art. 1399 e 1390).
Deve promover a extinção do usufruto caso o usufrutuário alienar a coisa ou deixar que se arruíne os bens frutuários (Art. 1410). Se for um usufruto impróprio, então este artigo não se aplica.
=> o usufrutuário pode buscar ações possessórias contra terceiros, e também contra o próprio nu-proprietário (ação confessória se quiser afirmar seu direito). O nu proprietário pode buscar ações reivindicatórias e até possessórias.
=> Art. 1230. Deve-se tomar cuidado com o que vai ser cedido por usufruto, pois a função social da propriedade tem de ser respeitada. Ex. florestas protegidas ou minas que não possuem o direito de serem exploradas.
Art. 1399. O usufrutuário não pode mudar a destinação econômica para o qual foi concedido o usufruto (isto é causa de extinção do usufruto).
Art. 1400. Se houver uma incerteza quanto à má utilização do bem, o nu proprietário pode exigir um inventário do bem e também que o usufrutuário preste caução.
Aula 14/05/2018
Constituição do usufruto
Usufruto misto (no caso de ser adquirido por usucapião): requisitos para usucapião ordinário ou não ordinário.
Se quem concedeu o usufruto não era o verdadeiro proprietário (aquisição a non domino), o documento de constituição do usufruto pode ser utilizado para se buscar o usucapião do usufruto (mas deve ter a posse sobre o bem).
Para a concessão de usucapião de usufruto não é necessário o reconhecimento pela pessoa que está na posse de que o bem não está sob o domínio alheio.
Art. 1689, 1691 e 1391: Se o usufruto não seja por usucapião, deve ter registro em Registro de Imóveis (no caso de bens de família - os pais são usufrutuários de bens de filhos menores de idade - não precisa de registro, Art. 168 I g, da Lei de Registros Públicos).
Usufruto convencional: ou seja, contratual ou voluntário, em que o proprietário transfere esse direito para outra pessoa.
Unilateral: por doação ou testamento.
Bilateral: alienação, na qual se transfere a nua-propriedade, mantendo o usufruto para si.
=> Usufruto constituído por sub-rogação: se o bem perece (ou se ocorre a desapropriação), o usufruto pode ser substituído por um outro bem segurado (isto não foi previsto no Art. 1408).
=> matéria controvertida: a posse e a gestão do bem, ou seja, o domínio útil poderia ser cedido (sessão do domínio útil) de forma gratuita ou onerosa (não ficaria mais “refém” do usufruto - dever de cumprir com as obrigações de manutenção). A lei não impede que seja oneroso.
O entendimento é de que o usufrutuário poderia alugar para um terceiro.
Há uma teoria de que poderia ceder, desde que gratuitamente, em virtude de ser um direito intuito personae. Analogamente ao direito de superfície, não é possível transferir esse direito real de modo oneroso (Art. 1372 §ú, e Art. 2038).
=> o direito real de usufruto não pode ser objeto de penhora, mas o exercício do usufruto pode.
Quando o usufrutuário não quiser EXERCER, pode ceder para terceiro (não transfere o direito real de usufruto; Art. 1393, agora passa a exercer de forma indireta o usufruto). A penhora pode ocorrer sobre a seção que ele faz para um terceiro (o direito de usufruto é inalienável - não pode transferir para outra pessoa - também não pode ser objeto de penhora).
Segundo a doutrina, há a viabilidade de exercer a penhora sobre o EXERCÍCIO de usufruto (Art. 897, Art. 1393), das mãos do usufrutuário ou das mãos de um terceiro (pode estar pagando aluguel para o usufrutuário - então começa a pagar o aluguel para o credor).
O exercício do usufruto só poderá ser objeto de constrição se o indivíduo que exerce ter seu sustento por outros bens. Ou seja, a pessoa não pode estar praticando o exercício do usufruto como sustento próprio, ou exercendo posse sobre o bem como característica de um bem de família (é a única moradia para ela).
Procedimento judicial para a extinção do usufruto
Art. 1410, VI. Processo de jurisdição voluntária, ou seja, que não precisa de um processo judicial. Acontece quando ocorre a extinção por morte do usufrutuário, quando acabar o prazo, dentre outras condições.
Se o bem foi imóvel é necessário o registro no Registro de Imóveis.
Aula 21/05/2018
Direito Real de Uso
Direito real temporário, gratuito ou oneroso, e autoriza que o usuário extraia utilidades para si e sua família (engloba todos os membros - pode ser uma família de uma pessoa solteira).
É como uma miniatura do usufruto, mas somente com a possibilidade de usar ou frutos naturais (não inclui frutos civis ou industriais). E também não pode ser transferido por locação ou comodato, nem herança (direito personalíssimo).
O usuário tem o direito de administrar a coisa, podendo fazer obras de conservação e benfeitoria (deve arcar com as despesas - Art. 1412, o proprietário pode exigir), mas sem inovar na finalidade que destinava o proprietário.
A constituição é convencional (sem previsão legal - aplica-se as mesmas regras do usufruto, como o registro imobiliário, e para móveis a escritura pública), podendo ser por inter vivos ou testamento. Também pode haver usucapião, mas daí também pode estar apto em requerer a propriedade.
=> É possível a penhora do exercício de uso, assim como no usufruto (no caso, uso e frutos).
Direito Real de Habitação
Direito mais restrito dos direitos reais de fruição. Não pode mudar a finalidade, e também não pode usar os frutos. Apenas habitar, podendo exercer alguma atividade profissional (não é a finalidade principal - não pode ser transformado em um comércio ou indústria).
É um direito real limitado, temporário e gratuito, para moradia do titular e de sua família (é vedada a locação ou comodato da coisa - mas há posição doutrinaria de que seria possível alugar para ser possível morar em outro lugar e, sendo assim, não estaria retirando frutos da coisa - esta posição tem base no direito fundamental à moradia).
Ler ARTIGO: https://plus.google.com/105193352569699409491/posts/co5F38SEMrY
“[...] o limiar das regras legisladas a respeito da propriedade privada é definido entre os seguintes conceitos: direito à propriedade, que é derivado do princípio de liberdade de negociação da mais valia pessoal; e função social da propriedade, que é derivado do princípio de bem coletivo. Com isso, o limiar econômico pode estar inclinado mais para um ou para outro conceito.
Nessa decisão parlamentar, há outras variáveis que devem ser levadas em consideração, como a definição do conceito de improdutividade, e das condições dignas de moradia. As questões sociais, como a quantidade de moradias desocupadas, e que são utilizadas para fins de especulação, bem como a relação do número de pessoas em condições não dignas de moradia, devem ser embasados em estudos técnicos que justificam a expropriações realizadas pelo poder executivo. Contudo, devendo ser corroboradas pelo poder judiciário, conforme os princípios da administração pública. Se o executivo se apresentar omisso, o judiciário pode forçar o executivo a arcar com a infraestrutura necessária, para que, então, determinado grupo social não seja injustiçado.”
Constituição convencional (por registro imobiliário), ou legal (Art. 1831 - cônjuge ou companheiro, RExt 878.694/MG, sobrevivente, seja qual for o regime de bens, tem o direito real de moradia sobre imóvel destinado à residência da família).
É um direito intransferível, e se o cônjuge ou companheiro formar nova família, não extingue esse direito.
A renúncia do usufruto não retira o direito real de habitação.
Direito Real de Laje
Art. 1510-A. Este instituto jurídico se deu inicialmente de modo informal, em que os contratos escritos eram respeitados. O proprietário de uma construção pode ceder a laje para que outro proprietário construa sobre ela, ou abaixo, então o proprietário da nova construção pode ceder a sua própria laje para outra pessoa.
Há matrículas distintas, independentes, parecidas com a formação de apartamentos na incorporação. A propriedade do terreno permanece com o proprietário base.
Deve haver pelo menos, inicialmente, o registrodo terreno. Na nova construção, será aberta uma nova matrícula, que poderá ceder mais uma vez a laje, desde que não haja nenhum impedimento (quem concedeu pode incluir um termo de quem comprou sua laje não poderá mais ceder a sua própria para outra pessoa).
A legislação prevê que cada um dos proprietários deve ter acesso independente, já que não há área comum (como em um condomínio edilício, que é de direito horizontal). As partes podem, se quiser, definir um estatuto de convivência, que seria parecido com uma convenção de condomínio.
O proprietário da construção na laje não é proprietário de uma fração do terreno, como em um condomínio. Quando se vai vender para terceiro, o proprietário do terreno (proprietário base) tem o direito de preferência, e o proprietário mais próximo da laje que foi vendida tem a segunda preferência.
=> É um direito real sobre coisa própria, que se concede de forma perpétua.
=> O direito de condomínio entre as construções é da própria laje, que irá funcionar com as mesmas características de um muro que é construído na divisa entre dois terrenos.
=> A doutrina tem acenado que o direito real de laje poderia se aplicado a outras construções em um mesmo terreno, que não necessariamente sobre a laje de uma das construções.
Isto seria interessante para afastar discussões sobre as parcelas de que cada um dos moradores investiu em sua moradia, quando de uma sucessão, ou venda do terreno.
Esse direito também poderia ser exigido por usucapião, caso não reconhecesse domínio alheio (prazo de 5 anos).
Aula 28/05/2018
Compromisso de Compra e Venda
Contrato que não admite o arrependimento ao direito real de aquisição. É sinônimo da promessa de compra e venda, que antigamente tinha a retratação (arrependimento - isto vinha do Código Civil de 1916, Art. 1088, era ruim este instituto, pois se o vendedor vislumbrava a valorização do imóvel, então ele desistia da negociação).
A Lei 6.766/1979 previu a impossibilidade do estabelecimento de cláusula de arrependimento e, então, a figura do direito real de aquisição (deve ser levado à registro para oponibilidade erga omnes, e preferência de aquisição perante terceiros).
O instrumento de celebração pode ser público ou particular, devendo ser levado ao Registro de Imóveis. O direito real de aquisição é construído a medida que são pagas as parcelas (requisito para a adjudicação - não se limita ao registro no Cartório, Súm.239 STJ).
Art. 1417 e 1418: o promitente comprador, titular do direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros (caso registrado - se o promitente vendedor vendeu para outra pessoa, ou transmitiu a posse, então deve haver adjudicação compulsória contra ambos em litisconsórcio necessário,quando do pagamento integral das parcelas, a outorga da escritura definitiva (se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel), conforme disposto no instrumento particular.
Aula 04/06/2018
Direitos Reais em Garantia
Diferente do direito real de gozo (retirar proveitos, como fruição), que tem uma relação de independência (não há uma ideia de acessoriedade em relação a dívida pré-existente), o direito real em garantia (buscar a satisfação de crédito) possui uma relação de dependência.
Alienação fiduciária em garantia também se enquadra nessas regras.
As principais hipóteses de direitos reais em garantia são: penhor, hipoteca e anticrese (esta última não ocorre na prática).
O “direito real em garantia” também começou a ser chamado de “direitos de garantia”.
TIPOS DE EXECUÇÃO
Penhor e hipoteca => excussão: o devedor deverá vender o bem para pagar o credor.
Anticrese => retenção: a execução é a percepção dos frutos, com posse de no máximo 15 anos.
=> a execução deve recair sobre o patrimônio, o que enseja duas hipóteses de garantia: real (ex. hipoteca - o devedor dá em garantia um imóvel de sua propriedade - o bem deve ser descrito em detalhes, princípio da especialidade) e fidejussória (ex. fiança - recaí sobre todo o patrimônio do devedor).
Se a garantia recai sobre a coisa (tem oponibilidade perante terceiros), então a garantia real poderia ser melhor, mas ainda não é a melhor forma para conseguir uma execução efetiva (a garantia real é restrita ao bem específico - que também pode perecer -, não podendo outros bens serem executados).
O vencimento antecipado da obrigação é um mecanismo utilizado quando a garantia está se demonstrando insuficiente ou está perecendo por completo (se há usucapião sobre o bem, então o credor perde a garantia real por completo - o usucapiente adquire o bem sem nenhuma mácula). Quando se percebe o risco de perecimento, ou se está desvalorizando, o credor pode buscar um reforço sobre essa garantia (suplemento de garantia ou substituição por completo o bem).
Se um terceiro deu um bem de sua propriedade em garantia para um devedor, se o bem se depreciar, então é o devedor que deve restituir o credor.
Art. 1428. Cláusula comissória (esta cláusula é nula, dizendo respeito à autorização do credor ficar com a coisa em mãos no decorrer do inadimplemento das obrigações) X Cláusula de comissio (a propriedade foi para o devedor, mas se este não pagar as parcelas, a propriedade reverte para o vendedor - “comissio”, descumpriu o contrato - como se fosse uma condição resolutiva).
No caso de compra e venda com cláusula de retrovenda mascara a prática da cláusula comissória, o que pode ser declarado inválido.
Remissão => remitir (perdão - do credor).
Remição => remir (pagar - pelo devedor ou terceiros sem o interesse jurídio), Art. 1429: viabilidade da extinção da relação obrigacional pelo pagamento.
Se um terceiro pagar, então fica como se fosse um novo credor do devedor (subrroga os direitos do credor original).
CARACTERÍSTICAS
Sequela: o credor pode expulsar um terceiro (o devedor proprietário ainda tinha o poder de disposição - o terceiro comprou sabendo do risco) que tenha domínio sobre o bem, a fim de promover a venda.
Preferência (Art. 1419 e 1422 §ú): a preferência não deve ser confundida com privilégio sobre obrigações - ex. créditos trabalhistas são satisfeitos em primeiro lugar -, nem à preferência do processo falimentar, em que o bem não fica blindado como na alienação fiduciária em garantia.
Súm. 478 STJ. Na execução de créditos relativos a quotas condominiais, este tem preferência em relação ao proprietário, pois a dívida é propter rem.
Qualquer direito real ou garantia real não impede que seja constituído uma nova. A questão fundamental é a da preferência, sendo possível que o credor tenha preferência sobre as outras garantias que forem constituídas sobre o bem.
Acessoriedade: é uma garantia estabelecida para que uma outra obrigação seja cumprida (ocorrendo a extinção da obrigação, então a garantia é extinta, mas o inverso não é verdadeiro - se um bem é vendido para satisfazer um crédito mas não completa o valor, então ainda resta um direito pessoal, no plano obrigacional, não mais no plano do direito real).
Indivisibilidade: por mais que a dívida possa ser saldada em prestações, só ocorre a extinção da garantia com o pagamento do último pedaço. Mas as partes podem estabelecer uma extinção fracionada (Art. 1421).
Art. 1429. Indivisibilidade nos casos de sucessão.
Excussão: para penhor e hipoteca; trata-se de fazer a execução da garantia com a venda do bem.
Súm. 308 STJ (relativiza a excussão - o credor não tem mais o direito de sequela). A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro (o construtor, na década de 90, dava em garantia real da hipoteca o terreno do imóvel) não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Então, agora o agente financeiro deve notificar os novos proprietários de apartamentos para que paguem as parcelas para ele ao invés de para a construtora - esta é a única forma de reaver seu crédito.
Requisitos para a constituição
Somente bens que podem ser alienados (não pode haver um gravame de inalienabilidade), e que se tem o poder de disposição (há ressalvas, pois os bens vendidos dos ascendentes para os descendentesdevem ter anuência dos demais e do cônjuge).
Para alienar um bem, o devedor deve dar ciência ao credor que possui uma garantia sobre o bem, mas não precisa ter anuência.
Caso haja uma impenhorabilidade sobre o bem (hipótese de bem de família legal - é diferente do bem de família convencional, em que o chefe de família indica o bem impenhorável), é necessário retirar esse gravame de bem de família antes de constituir direito real (bem de família convencional - fazer uma escritura pública retirando o gravame, mas se tiver um menor envolvido precisa abrir um processo com aval do MP). No bem de família legal, se o próprio dono do bem deu o bem de família em garantia, então não pode reclamar a impenhorabilidade.
Há ressalvas na impenhorabilidade no bem de família no caso de dívidas propter rem e dívidas trabalhistas relativas à empregadas domésticas, etc.
Os bens públicos de uso especial (devem ser desafetados antes de poder ser alienável), bens de uso comum do povo (em hipótese alguma poderá ser objeto de garantia real), bens patrimoniais (podem ser objeto de garantia real).
No caso de bem condominial, só poderá ser constituída a garantia real se todos os condôminos concordarem, e não se pode fazer a garantia real por partes. A doutrina diz que se o bem for divisível, poderá ser constituída sobre essa quota parte (na hora da execução, o bem será dividido).
Um absolutamente incapaz ou relativamente capaz, assistidos, podem constituir uma garantia real. O motivo da constituição deve ser averiguado.
Art. 1420. Garantia a non domini (quem vendeu para um terceiro não era proprietário): aquisição da propriedade posteriormente.
Um falido não pode estabelecer uma garantia real, a menos que esteja prevista esta hipótese.
Requisitos formais
Para hipoteca (também pode recair sobre o domínio útil - o direito de superfície -, e o domínio indireto do bem - a propriedade do concedente do direito de superfície) sempre necessitará de registro imobiliário, a menos que seja aeronave ou navio (registro competente).
Se a hipoteca não for paga, se promove a venda do bem (excutir o bem).
No caso de hipoteca judiciária, os réus ficam agravados para constituir a hipoteca.
Para o penhor precisa a transferência da posse, mas para um automóvel não precisa, sendo necessário um registro no Registro de Títulos e Documentos (se for automóvel, requer uma anotação no registro de automóveis), mas hoje se faz mais leasing e alienação fiduciária em garantia para os automóveis.
A “penhora” é uma fase do processo de execução, que pode recair sobre bens móveis ou imóveis. Então o bem é “empenhado”, e não penhorado.
Negócio de garantia (Art. 1424): no caso de penhor agrícola (sobre um imóvel), o objeto será a acessão agrícola (aquilo que vem junto com o imóvel).
Título de crédito pode ser objeto de penhor (os créditos vão servir como garantia do cumprimento obrigacional, mas o valor fica com o intermediário agente financeiro, em garantia do pagamento), mas a sessão de crédito (transferência da posição de credor) não.
A anticrese tem como objeto um bem imóvel, mas recai sobre os frutos desse bem imóvel. O credor faz com que o imóvel frutifique, para então abater a dívida.
Aula 11/06/2018
Exercícios para a prova P2
1) Maria constituiu para Joaquim, Pedro e Manuel direito de usufruto sobre um imóvel de sua propriedade. Imagine que um dos usufrutuários faleceu depois de constituído o usufruto. Quais são as consequências produzidas pela morte do usufrutuário? (considere efeitos para o nu-proprietário e para outros usufrutuários).
Com a morte do usufrutuário se extingue o usufruto (em relação a ele), e seu quinhão retorna para o proprietário (não se presume o direito de acrescer).
2) Bento é usufruturário de uma área de terras. Bento transferiu a posse do imóvel para Luciano por meio de um contrato de arrendamento rural fixado com o prazo de 10 anos. Passados 05 anos de vigência do contrato de arrendamento, Bento faleceu deixando como herdeiros seus filhos Antonia e Mário. Considerando os dados do problema, aponte quais são os efeitos da morte de Bento para a continuidade do contrato de arrendamento rural.
Com a morte do usufrutuário se extingue o usufruto. Se termina o prazo de usufruto, o nu-proprietário recebe a propriedade plena do bem e escolhe se quer manter o contrato de arrendamento, ou se vai retomar o bem (por mais que o prazo do contrato de arrendamento ainda vigore).
3) Diferencie direito real de uso de direito real de usufruto.
No direito real de uso, o usuário não precisa morar no bem (não se confunde com o direito real de habitação), mas é um direito limitado a retirar a utilidade própria da coisa, não podendo fazer com que a coisa frutifique (um aluguel não pode ser percebido, por exemplo). Já pela sessão do exercício de usufruto pode ceder a percepção dos frutos (lembrando que não é possível ceder somente o uso).
4) Angela é titular do direito real de habitação sobre um imóvel em virtude da norma prevista no Art. 1831 do CCB. Angela está sofrendo ameaças de um grupo de traficantes por ser testemunha de um fato ilícito. Temendo por sua segurança, Angela resolveu deixar a posse do imóvel e locá-lo para terceiros. Com o valor auferido com o aluguel Angela pretende pagar o aluguel de sua nova moradia em outro bairro mais seguro. Os filhos de Angela, atuais proprietários do imóvel sobre o qual recai o direito real de habitação, alegam a extinção do direito real tendo em vista o desvirtuamento do instituto. Considerando os dados do problema, e a complexidade do caso, emita um parecer sobre o mesmo.
Art. 1831 do CCB => direito real de habitação para o cônjuge (e também de companheiro) sobrevivente.
Quando se fala em direito real de habitação, se está falando do direito constitucional de moradia. Então, apesar de a lei exigir que a pessoa more no local, se a pessoa está utilizando o recurso aferido para pagar aluguel em outra moradia, sendo inviável (não se pode falar em desvirtuamento do instituto) a extinção de seu direito real de habitação.
5) Paulo constituiu direito real de laje em favor de Lucas, autorizado o levantamento de construção sobre a referida laje. Considerando a situação hipotética responda as questões que seguem:
a) Lucas pode transferir o seu direito para outras pessoas? Em caso positivo, Lucas precisa de anuência ou autorização para tal ato?
b) Lucas pode constituir novo direito de laje sobre sua construção?
Direito real de superfície: não é perpétuo.
Direito real de laje: é perpétuo, sendo aberta uma matricula autônoma, e o lajista pode realizar a venda para quem ele quiser (só pode ceder sua própria laje se tiver autorização expressa do concedente), sendo a preferência do concedente e depois dos proprietários mais próximos. Diferente de um condomínio edilício, que é de direito horizontal, cada unidade compõe uma fração real da propriedade. Já no direito de laje, as únicas partes da construção em condomínio, por direito de vizinhança, são as vigas, pilares, e meia laje.
6) Analise o conteúdo dos Arts. 1510 A, § 4º e 1510 C, § 1º . É possível afirmar que os dispositivos são incompatíveis ou contraditórios? Explique sua resposta.
Direito Real de Laje (lei nº10.406/2002, imprimir).
7) João da Silva comprou de Alfredo de Souza um apartamento através de um compromisso de compra e venda celebrado por instrumento particular em 15 de março de 2012. O contrato não autorizava a qualquer das partes a possibilidade de arrependimento e previa a obrigação do vendedor de firmar escritura pública de compra e venda depois que o compromitente comprador efetuasse o pagamento integral das prestações do apartamento. O compromisso de compra e venda não foi levado a registro. Em 15 de maio de 2018 o compromitente comprador efetuou o pagamento da última parcela do preço ajustado pelas partes e procurou o compromitente vendedor para que procedesse a outorga de escritura pública de compra e venda, o que foi recusado pelo compromitente vendedor. Tendo em vista a negativa do vendedor e assumindoa posição de advogado do compromitente comprador, que parecer emitiria para que o seu cliente pudesse alcançar a transferência da propriedade? Justifique e fundamente sua resposta.
Como não levou a registro, não constituiu o direito real de aquisição. Mas já que efetuou todos os pagamentos de parcelas, poderá exigir a transferência do bem (outorga da escritura definitiva). Se o vendedor se recusar, o comprador poderá ajuizar adjudicação compulsória da propriedade.
8) Joana constituiu hipoteca em favor de Francisco sobre o imóvel utilizado para sua moradia e de sua família. Joana não pagou a dívida garantida pela hipoteca e Francisco promoveu a escussão da hipoteca. Joana utilizou em sua defesa a impenhorabilidade do bem de família prevista na Lei 8009/90. Considerando os dados do problema, emita um parecer sobre os argumentos utilizados por Joana.
Bens gravados com a impenhorabilidade (ex. bens de família voluntário - gravado pelo próprio proprietário) não podem ser constituídos em hipoteca, a menos que o bem de família seja “necessário” (decorrente da lei - pode ser dado em garantia pelo dono, expressamente, podendo ser desconsiderada a impenhorabilidade).
=> se Joana constituiu a hipoteca, então ela abriu mão da impenhorabilidade de seu bem de família, e o credor pode promover a excussão.
=> para constituir um bem de família voluntário, basta agravar no registro de imóveis, mas para desconstituir deve-se promover uma ação (o cônjuge deve concordar e os filhos devem ser assistidos).
9) A Construtora Sonho Feliz tomou um empréstimo junto à Financeira Dinheiro Fácil para realizar a construção de um prédio de 10 andares. Para garantir o cumprimento da obrigação, a Construtora constituiu uma hipoteca sobre o terreno no qual foi construído o edifício. Depois de concluir a construção do prédio, a Construtora celebrou com terceiros compromisso de compra e venda das unidades habitacionais. Mesmo tendo recebido o valor integral da venda das unidades habitacionais, a Construtora não efetuou o pagamento do contrato de financiamento. Diante desse cenário a Financeira promoveu a excussão da hipoteca. Os adquirentes das unidades habitacionais correm algum risco com tal excussão? Explique a sua resposta.
Antes da súmula nº 308 STJ, a penhorabilidade atingia também as acessões. Agora o agente financeiro não podem mais realizar a excussão perante a unidade habitacional.
10) Diferencie:
a) penhor X penhora
b) remissão X remição.
a) penhor é um direito real em garantia que recaí basicamente sobre bens móveis, já penhora é uma fase do processo de execução (não se “penhora” algo, mas se “empenha”).
b) remissão é perdoar (verbo remitir), já remição é pagar (verbo remir).
As duas servem para extinção de garantias ou obrigações.
AULA DE CORREÇÃO DA PROVA
Q1) Diferença do Direito Real de Laje, considerando a natureza do instituto e a sua distinção em relação ao Direito Real de Superfície e ao Condomínio edilício.
Direito Real de Laje: natureza jurídica de um direito autônomo, se assemelhando ao Direto Real de Gozo e Fruição; é possível constituir uma matrícula autônoma (pode dispor como queira), com a única ligação ao proprietário base o direito de preferência.
Direito Real de Superfície: modalidades distintas de direito de propriedade vigendo no mesmo tempo; a propriedade em si e a superfície, mas esta última é temporária.
Condomínio Edilício: a divisão entre a propriedade é autônoma, e cada matrícula é atribuída uma fração ideal.
Q2) Joana constitui usufruto em favor de Pedro até 2040; Pedro arrenda para Maria até 2022.
a) influência da morte de Joana (nu-proprietário).
b) influência da morte de Pedro (usufrutuário).
Caso o nu-proprietário morra, o usufruto é mantido, e a propriedade é transferida para seus herdeiros. Caso o usufrutuário morra, há a extinção do usufruto, pois é personalíssimo, e o contrato de locação deixa de vigorar (o nu-proprietário pode manter se achar conveniente).
Q3) Marlene deve para Pedro e constitui Direito Real de Hipoteca (com escritura pública e RI). No contrato o credor poderia ficar com o imóvel no caso de inadimplência.
A cláusula será anulada (estabelece o pacto comissório - Art. 1428), mas a hipoteca em si não seria anulada. O credor pode então buscar a escussão do bem, mas não o bem em si.
Q4) Comente afirmações...
a) Direito Real de Habitação é um direito dos mais restritos possíveis, mas de forma acidental um habitante também pode exercer atividade profissional (a atividade do bem nunca poderá ser exclusivamente comercial). Em casos excepcionais é necessário constituir uma justificativa para que o morador alugue o imóvel para morar e utilizar o recurso auferido em sua nova moradia (ex. em casos em que está sofrendo insegurança pessoal - sofreu ameaças).
b) O titular do Direito Real de Uso somente pode perceber os frutos naturais. Aluguem e juros são frutos civis, por isso não poderá auferir.
Q5) Comente o Direito Real de Aquisição.
Direito Real de Aquisição: se precisa de um contrato de Compromisso de Compra e Venda, e sem cláusula de arrependimento; para constituir o Direito Real de Aquisição precisa o registro, dando maior segurança para o indivíduo que adquire o bem perante terceiros. Através da Súm.239 STJ, diz-se que não é necessário o registro para buscar a adjudicação compulsória, desde que as parcelas tenham sido pagas.
Segue o LINK para baixar o presente arquivo:
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