Roteiro III - Fontes-Aplicação-Interpretação-Eficácia

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ROTEIRO III DE INTRODUÇÃO AO DIREITO
Fontes-Aplicação-Interpretação-Eficácia
1.5. FONTES DO DIREITO 
Fontes do Direito são os lugares de onde se busca a inspiração para a norma jurídica. Destacam-se as fontes materiais e fontes formais:
 Fontes materiais – São as normas sociais - fonte primordial do direito, porque representam os valores desta sociedade em determinado espaço e época. 
Fontes formais - São aquelas que são citadas no ordenamento jurídico como possíveis de expressarem-se como uma norma jurídica, entre elas as próprias normas jurídicas estatais já existentes na medida em que servem de parâmetro para a produção de novas normas jurídicas; também as normas não produzidas pelo Estado na sua atividade normativa e também as normas internacionais.
Existe uma classificação básica sobre fontes formais, normalmente utilizada da seguinte forma: fontes estatais; fontes infra-estatais e fontes supra-estatais:
Fontes estatais do direito
Enquanto atividade normativa, as fontes estatais do direito são representadas por todas as normas primárias e secundárias produzidas pelo Estado;
Fontes infra-estatais do direito
São as fontes não produzidas diretamente pelo Estado, ou seja, pode o direito ser constituído independente da atividade normativa do Estado. Ex: 
-CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO: O contrato coletivo de trabalho estabelece preceito geral aplicável, coercitivamente, a todos os que pertencem ou vierem a pertencer à categoria econômica representada pelo sindicato (CF art. 7, XXVI).
-JURISPRUDÊNCIA: é o conjunto uniforme e reiterado de decisões judiciais (julgados). São soluções contidas nas decisões dos tribunais sobre determinadas matérias.
-DOUTRINA: é o conjunto de ideias enunciadas nas obras dos jurisconsultos sobre determinada matéria jurídica (a formação do pensamento doutrinário constitui o senso teórico dos juristas).
COSTUMES: são as normas sociais enquanto práticas reiteradas na sociedade. São utilizadas basicamente quando não há norma jurídica expressa tratando do assunto ou a práxis é mais adequável/justa ao caso concreto (suprem as “lacunas” do Direito - art. 4 da LINDB. Ex de lacunas: determinadas práticas na internet, questões de Bioética – clonagem-transgenia -reprodução artificial, etc.).
Fontes supra-estatais do direito
TRATADOS INTERNACIONAIS (arts. 49, I e 84, VII e VIII; art. 5, § 3º da CF). São atos praticados mediante acordos entre os países signatários, entre sujeitos de direito internacional. 
Obs: Os tratados são internalizados pelo direito brasileiro através de decretos legislativos.
Obs: Não existe superioridade formal do decreto legislativo sobre outras leis ordinárias, complementares, etc. A doutrina majoritária indica que não há hierarquia, e sim disposições específicas em razão da matéria (princípio da especialidade) que geram a prevalência. Na prática não há revogação, pois coexistem pelo distinto âmbito de eficácia. 
Procedimento resumido: O texto do tratado é recebido pelo chefe do executivo Federal que está no papel de chefe de Estado; celebra o acordo e assina; é aprovado pelo Congresso (decreto legislativo do Congresso – lei em sentido formal) – não há alteração do texto (ou anui ou rejeita); comunicação aos outros chefes de Estado sobre a aprovação interna e trocam os instrumentos de ratificação; a fase final é a promulgação através de decreto do executivo e publicação (início da vigência interna).
COSTUMES INTERNACIONAIS: são os usos observados e reconhecidos uniformemente pelos Estados soberanos em suas relações. O estatuto da Corte Internacional de Justiça em seu art. 38, alínea b, § 95, de 1945, define-os como: “práticas gerais aceitas como direito”.
1.6. APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
Aplicar as normas jurídicas significa fazer valer o ordenamento jurídico dentro de um Estado. Esta força é manifestação de sua soberania e ocorre através da coercibilidade. 
É competência exclusiva do Estado (que detém monopólio do uso da força legítima).
No Direito interno, a aplicação das normas jurídicas é o ato de Direito Público pelo qual a autoridade administrativa ou judiciária impõe as consequências jurídicas previstas na norma jurídica (dever-ser) a um caso concreto (ser).
A aplicação das normas é um ato de Direito Público (quem aplica é o Estado), sob a forma de sentença (no processo judicial) ou de decisão administrativa (no processo administrativo).
Obs: a autoridade administrativa pode aplicar de ofício, sem ser provocada pela parte, desde que ocorra a condição - o fato - prevista na norma para a produção de seus efeitos. O Juiz somente aplica o direito quando provocado pelas partes interessadas dentro da sua Jurisdição.
 Obs: Direito de Ação: é um direito subjetivo de provocar a prestação jurisdicional do Estado por meio de uma ação (direito subjetivo público). É um meio de provocar a prestação jurisdicional do Estado para proteção de um interesse legítimo. Pode ser um direito de qualquer classificação. Ex: civil, criminal, trabalhista, empresarial, etc.
1.7. A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS 
A interpretação é essencialmente um trabalho que envolve a compreensão das normas jurídicas diante de um contexto social relacionado a um caso concreto. Descobrir o sentido e o alcance da norma é um exercício da hermenêutica (estudo da interpretação).
A interpretação da lei não é um trabalho puramente lógico e uniforme, ele envolve os valores, e a experiência pessoal de quem interpreta. 
A interpretação das normas jurídicas é feita por qualquer pessoa, entretanto, algumas são normalmente responsáveis por produzir um efeito maior na sociedade, principalmente para a revitalização do Direito. Estas são feitas pelos chamados “operadores do Direito”: 
-Juízes (interpretação jurisprudencial). Ex: conteúdo das decisões judiciais, súmulas; 
-Legisladores (interpretação autêntica) Ex: leis e regulamentos interpretativos;
-Estudiosos da matéria (interpretação doutrinária) Feita principalmente pelos doutrinadores, advogados, etc. Ex: obras, pareceres, conteúdo de peças processuais.
Também existe a interpretação administrativa feita pelos administradores públicos dentro dos processos administrativos. 
Existem muitas técnicas interpretativas utilizadas:
- Interpretação gramatical: prioriza a análise linguística;
- Interpretação sistêmica: analisa a norma considerando todo o ordenamento jurídico;
- Interpretação histórica: considera principalmente o contexto da época da edição da lei;
- Interpretação sociológica: prioriza o contexto atual e seu efeito na realidade social.
A orientação interpretativa ideal para as normas é que a técnica utilizada deva atingir um sentido que produza as consequências mais justas possíveis, que estejam mais próximas dos valores sociais. 
Exemplo de orientação interpretativa expressa em lei: (o art. 5 da LINDB) 
“na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum”.
1.8. VIGÊNCIA DA LEI NO TEMPO
 (Art. 1° da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)
O tempo em que uma lei está imperando dentro do ordenamento jurídico, denomina-se vigência. 
Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. 
§ 1º. Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§ 2 º Revogado.
§ 3º. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4º. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 
A regra geral, na omissão do legislador, é que uma lei entra em vigor em todo território nacional 45 dias após a publicação no Diário Oficial. Entretanto, na maioria das leis, os legisladores definem expressamente este prazo que pode ser menor ou maior que 45 dias.
Obs: O prazo de contagem inclui o primeiro dia da publicação e também o últimodia, ainda que se trate de Domingo ou feriado. (art. 8 $1 da LC 95/98). 
Para a contagem do prazo da lei penal, inclui-se o primeiro dia e exclui-se o último (art. 10 do CP).
Para a contagem do prazo da lei civil, exclui-se o primeiro e inclui-se o último (artigos diversos).
Prazos processuais: exclui-se o primeiro e inclui-se o último (primeiro dia útil seguinte ao dia da intimação e são ininterruptos. Arts. 179 e 184 CPC e 798 CPP).
Obs: para normas secundárias em geral, caso haja omissão na data da entrada vigência, vale a data da publicação.
O espaço compreendido entre a publicação da lei e a data de início de sua vigência denomina-se vacatio legis. Enquanto não percorreu este período, o conteúdo da lei nova não pode ser aplicado.
Caso seja uma lei brasileira com validade no exterior, e não havendo prazo definido pelo legislador para sua entrada em vigor, a obrigatoriedade se dará após o prazo de 3 meses, contados de sua publicação no Diário Oficial, passando, após isso a ser reconhecida pelo Direito Internacional.
As emendas ou correções efetuadas em lei que já esteja em vigor são consideradas leis novas, ou seja, é preciso passar por todo o processo de criação de uma nova lei.
Ressalta-se que se uma nova lei que regule a mesma matéria for feita dentro da vigência da lei anterior, a lei velha (em alteração) vigorará até a data que a nova lei publicada entre em vigência. Se apenas parte da lei for corrigida, o prazo novo de vigência fluirá somente para a parte retificada.
1.8.1. Revogação total ou parcial
 (art. 2° da LINDB)
Em regra uma norma jurídica tem vigência indefinida (princípio da continuidade das leis), até que outra norma jurídica a revogue expressa ou tacitamente por ser incompatível.
Revogar significa tornar uma lei ou qualquer norma jurídica sem efeito.
A revogação pode ser expressa ou tácita:
	Revogação Expressa – quando a lei nova em seu corpo declara revogado (ou sem efeito) determinado artigo ou conjunto de artigos, ou até mesmo leis inteiras. É Uma técnica redacional que nem sempre é seguida pelos legisladores, o que torna o trabalho do intérprete mais complexo.
Revogação Tácita – quando a lei nova não faz menção expressa em seu corpo dos dispositivos revogados. Geralmente apresenta a expressão abrangente: “revogam-se as disposições em contrário”.
Obs: É comum uma lei nova revogar expressamente alguns dispositivos de lei anterior e na prática existirem outros dispositivos incompatíveis, ocorrendo também uma revogação tácita.
Obs: A norma jurídica pode ter vigência limitada no tempo, tendo princípio e fim; podendo ser delimitada previamente pelo legislador, portanto, serão temporárias. Ex: leis que estabelecem favores fiscais, algumas leis orçamentárias, os ADCTs da Constituição, etc. 
Os casos de incompatibilidade ocorrem quando lei nova trate de mesma matéria que lei anterior, podendo a incompatibilidade ser parcial ou total:
Quando for total, ocorre o fenômeno da ab-rogação (revogação total da lei).
Quando for parcial ocorre a derrogação (revogação parcial da lei, somente na parte incompatível com a lei nova).
Ultratividade – é o fenômeno que ocorre quando uma lei revogada ainda apresenta dispositivos vigentes. Ocorre quando lei nova expressamente dispõe que determinado assunto da lei revogada permanecerá produzindo efeitos. Ex: O novo Código Civil no artigo 2.039 determinou que o regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do código civil anterior continua válido. 
Repristinação – Significa o restabelecimento da vigência de uma lei anteriormente revogada. No Brasil não há repristinação tácita, só expressa. 
Ex: Lei “A” é revogada por lei “B” e posteriormente lei “C” revoga a lei “B”, significa que a lei “A” não voltará a ter vigência.
No Brasil a repristinação só ocorre se, no caso do exemplo, a lei “C” expressamente declarasse que a lei “A” voltasse a ter vigência ou se a norma “B” que revogou a “A” for declarada inconstitucional.
1.8.2. Critérios gerais para análise da lei nova sobre lei antiga que versem sobre a mesma matéria:
Leis de normas gerais – tratam de forma abrangente sobre a matéria. EX: CTN, Código penal, Código Civil, etc. 
Leis especiais – quando trata de forma específica de uma matéria: Ex: Lei do Imposto de Renda, Leis de crimes especiais, leis de registros públicos, lei do inquilinato, etc. 
Se a lei nova for de normas gerais, revoga lei anterior de normas gerais;
Se for lei especial, não revoga lei geral anterior (somente na parte em que disciplinar de forma diferente matéria antiga). No caso, ambas terão vigência; 
Ex: a lei 8009/90 dispõe sobre o bem de família (lei especial) sendo que o código civil (lei geral) dispõe sobre o mesmo assunto – no caso as duas coexistem porque se complementam.
Lei posterior de normas gerais não revoga lei especial anterior. Somente se a lei de normas gerais nova expressamente revogar lei especial anterior ou encontrar normas incompatíveis a ela.
Obs: O aspecto formal da lei não é diferenciador entre lei geral e especial e sim a abrangência e qualidade do seu conteúdo. Ex: existem normas gerais e especiais com o formato de Leis ordinárias; da mesma forma que existem normas gerais e especiais com formato de leis Complementares; da mesma forma que existem para outros formatos como Decretos-lei vigentes, leis delegadas, etc. 
1.8.3. Hierarquia e teoria da recepção constitucional
A questão de hierarquia de leis só aparece quando se estuda o fundamento de validade das normas. Isto é, o fundamento de validade de qualquer norma jurídica infraconstitucional ou de uma emenda constitucional é própria Constituição. 
O fundamento de validade das normas secundárias são as normas primárias.
 	Obs: Lei revogada importa em revogação de todas as normas secundárias que nelas tem seu fundamento de validade e são incompatíveis com a lei nova.
	Teoria da recepção Constitucional:
Todas as normas jurídicas (primárias e secundárias) atuantes na sociedade devem 	obediência e conformidade material com a nova Constituição. Significa:
Normas jurídicas infraconstitucionais que são compatíveis serão recepcionadas;
Normas jurídicas infraconstitucionais incompatíveis serão revogadas;
3) Normas jurídicas constitucionais serão revogadas totalmente, independentemente da compatibilidade de conteúdos - A Constituição nova revoga tacitamente a Constituição anterior.
O fundamento para a teoria da recepção está na análise da compatibilidade formal e material das normas jurídicas.
Compatibilidade Formal - é a análise da compatibilidade de normas observando seu procedimento legislativo – é a qualidade formal da norma. Ex: rito de aprovação de LC, LO, MP, etc.
Compatibilidade material - é a análise da compatibilidade segundo o conteúdo das regras e princípios – qualidade material da norma. Ex: valores e condutas permitidas, proibidas ou obrigatórias. A análise deve ser feita dispositivo por dispositivo, significando que a compatibilidade da lei pode ser total (todos os artigos) ou parcial (alguns artigos).
IMPORTANTE – para a análise da recepção de uma norma infraconstitucional pela nova Constituição importa somente a compatibilidade material. 
A compatibilidade formal (procedimento legislativo) não tem importância, visto que valerá o que a nova Constituição dispor enquanto procedimento para a elaboração das normas. Significa que a nova constituição poderá exigir lei mais qualificada ou menos qualificada para regular sobre a matéria recepcionada.
Ex: CTN (lei ordinária que alcançou o status de lei complementar). 
Obs: Aplica-se para as emendas constitucionais o mesmo o efeito sobre as normas infraconstitucionais no que diz respeito à recepção ou à revogação das normas dele integrantes (compatibilidade material).
	
1.8.4. Retroatividade e irretroatividade dos efeitos da lei nova
Refere-se à incidência dos efeitos jurídicos da nova lei sobre fatos ou atos ocorridos anteriormente a ela.
Nova lei, em regra, não deve regular os fatos ocorridos na vigência da lei abolida.
Entretanto, com a ConstituiçãoFederal pode ser diferente: 
1.8.4.1 Efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituição
No momento em que uma nova Constituição entra em vigor, o seu conteúdo, salvo disposição expressa em contrário, passa a ser aplicado imediatamente e as novas normas constitucionais alcançam imediatamente os efeitos jurídicos futuros dos fatos ocorridos no passado.
Ex: A CF de 1988 no art. 7, IV vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Então, as aposentadorias e pensões concedidas antes da nova CF baseadas em quantidade de salários-mínimos perderam esta garantia, evitando que um aumento do mesmo refletisse diretamente em aumento para os aposentados e pensionistas. Ou seja, houve uma perda de direitos adquiridos pela nova ordem constitucional. 
Obs: este fenômeno se chama “retroatividade mínima”. Somente uma Constituição Federal tem este poder.
As Constituições Estaduais, as normas jurídicas infraconstitucionais, todas devem obedecer ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Todas, salvo exceções, se submetem a regra da irretroatividade (art. 5, XXXVI).
1.8.5. Quanto aos limites da retroatividade das leis:
A regra geral é que nova lei deve respeitar o Direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a Coisa Julgada (Art. 6 da LICC; art. 5 XXXVI CF): 
Direito adquirido: (art. 6 § 2º) pretende preservar os Direitos subjetivos que são bens jurídicos já incorporados ao patrimônio da pessoa e possíveis de serem exercidos a qualquer momento, decorrentes das normas válidas que estavam vigentes por determinado tempo. Direito adquirido é o direito subjetivo de fazer valer um direito, cujo conteúdo encontra-se revogado pela lei nova.
Ex: pessoa já com direito de aposentar-se diante de lei nova que aumenta o prazo de aposentadoria. Ex: estabilidade do servidor público após 3 anos de efetivo exercício;. 
Obs: Não há direito adquirido diante de nova Constituição, isto é, o Poder Constituinte originário não tem limites no âmbito do ordenamento jurídico, de modo que a Constituição pode alcançar situações pretensamente resguardadas pelo direito adquirido. Diferente é a regra no que se refere ao Poder Constituinte Derivado (poder de emendar/reformar), pois o princípio do direito adquirido constitui uma garantia individual (art. 5º, XXXVI, CF) e, como tal, encontra-se protegido na condição de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV), de forma que as emendas constitucionais devem respeitar o direito adquirido;
Ex: de direitos adquiridos extintos pela CF de 1988 – estabilidade do empregado (art. 492 da CLT); vinculação do salário mínimo ao pagamento de pensões e aposentadorias.
Ato jurídico perfeito: (art. 6 § 1º) pretende preservar os atos (ou negócios jurídicos) consumados segundo as formalidades da lei da época. Ato jurídico perfeito é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (art. 81 do CC). A lei não deve retroagir alcançando o fato consumado sob vigência de lei anterior. Ex: Como forma geral, contratos que vem sendo cumpridos na vigência de uma lei não podem ser atingidos por lei nova. Ex: lei nova que define forma de pagamento ou de reajuste diversos não pode retroagir para atingir contratos de locação já efetuados. Ex: casamento sem escolha de regime se presumia de comunhão universal - a lei nova que presume ser comunhão parcial não terá efeito sobre os casamentos já efetuados. Ex: Correção monetária pré-fixada dos títulos com vencimento no período de 1 de Janeiro a 15 de Junho/87 (plano Cruzado) não foi paga pelo governo porque lei nova mandou deflacionar, entretanto, foi declarada inconstitucional e o pagamento foi exigido por ferir ato jurídico perfeito. 
Coisa julgada: (art. 6 § 3º) é a decisão judicial da qual não cabe mais recurso (transitou em julgado). Regra geral é que não pode ser mais modificado, não pode ser revogado em juízo, nem ser modificado por lei nova.
Exceção: Ex: revisão criminal a favor do réu no processo penal (art. 621 CPP). E ação rescisória no processo civil (art. 485 CPC)
1.9. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO:
 (Art. 7 a 19 LINDB)
O Estado politicamente organizado é soberano sobre seu povo e território. Entretanto, o Direito produzido poderá, em determinadas situações, alcançar território estrangeiro. 
Princípio da territorialidade - A regra geral é que a lei tenha seu campo de alcance limitado no espaço territorial do Estado que a promulgou, ou seja, o Direito estatal tem eficácia em todo o território do Estado (Direito interno) submetendo todas as pessoas e coisas que se encontrarem nos limites do território nacional. 
Território - é a extensão geográfica ocupada por uma nação que pode ser dividida em território real (Ex: solo, subsolo, espaço aéreo, águas territoriais) e território fictício (Ex: embaixadas, navios privados em alto-mar, navios e aeronaves de guerra em qualquer lugar).
- Territorialidade quanto às pessoas – aplica-se como regra geral a norma do local do domicílio. Vale a lei brasileira para os domiciliados no país para questões relacionadas à personalidade (ex: nascimento, capacidade civil, casamento, nome, óbito).
- Territorialidade quanto aos bens e obrigações – aplica-se a norma do local dos bens e obrigações (ex: contratos, obrigações tributárias, etc.).
A extraterritorialidade das leis significa o Direito estatal poder se estender ao território estrangeiro, mas terá eficácia somente se o país admitir, através de leis ou por tratado internacional. Ex: Direitos de nacionalidade (art. 12 da CF); Ex: crimes cometidos no estrangeiro (art. 7 do Código Penal) Ex: acordos Internacionais em que o país fica submetido ao conteúdo de suas normas. Ex: tratados sobre direitos humanos (art. 5 § 3º da CF); Tribunal Penal Internacional (art. 5 § 3º da CF). 
A extraterritorialidade é cada vez mais admitida atualmente diante do aumento das relações internacionais, especialmente pelo fenômeno da integração dos países em blocos, como a União européia, Mercosul, etc.
1.10. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 
A interpretação da Constituição envolve a mesma noção aplicada à interpretação das normas jurídicas, ou seja, é um trabalho de compreensão das normas diante de um contexto social relacionado a um caso concreto. Entretanto, por tratar-se de normas de hierarquia superior é necessário considerar alguns princípios especiais direcionados ao intérprete da Constituição:[1: Paulo. Vicente, Marcelo Alexandrino. op. Cit. Pg. 70-74.]
O intérprete deve entender a Constituição como um corpo de regras e princípios inter-relacionados, onde o sentido de cada norma não deve ser considerado isoladamente. Deve-se privilegiar uma análise sistêmica entre as normas constitucionais buscando uma harmonia de sentido na sua aplicação, evitando possíveis antinomias (contradições). 
A doutrina e jurisprudência extraem dos princípios o entendimento de que:
não há hierarquia entre as próprias normas constitucionais;
não há inconstitucionalidade entre normas constitucionais originárias;
não há contradições e sim um aparente conflito de normas;
na extração do sentido das normas constitucionais deve-se favorecer a integração política e social;
os bens jurídicos protegidos na Constituição devem coexistir harmoniosamente sem supremacia de um sobre o outro (igualdade dos bens constitucionais);
a Constituição tem força normativa. Não se deve negar eficácia às normas constitucionais sobre todo o ordenamento e sempre deverá estar influenciando na aplicação do Direito;
O sentido extraído da interpretação das normas infraconstitucionais não deverá ferir preceitos constitucionais sob pena de inconstitucionalidade.